Analisis dan Evaluasi UU Berdasarkan Putusan MK

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah / 01-12-2018

UU 28/2009 ini mempunyai tujuan untuk memberikan kewenangan yang lebih besar kepada daerah dalam perpajakan dan retribusi sejalan dengan semakin besarnya tanggung jawab daerah dalam penyelenggaraan pemerintahan dan pelayanan kepada masyarakat, meningkatkan akuntabilitas daerah dalam penyediaan layanan dan penyelenggaraan pemerintahan dan sekaligus memperkuat otonomi daerah, serta memberikan kepastian bagi dunia usaha mengenai jenis-jenis pungutan daerah dan sekaligus memperkuat dasar hukum pemungutan pajak daerah dan retribusi daerah.

Adapun permasalahan dalam evaluasi atas pengujian UU 28/2009 terhadap UUD Tahun 1945 yaitu:
1. Bagaimanakah akibat hukum yang timbul dari dari dikabulkannya permohonan pengujian beberapa pasal UU 28/2009 terhadap UUD Tahun 1945?
2. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap pasal atau ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah Konstitusi?

A. Konstitusionalitas Undang-Undang
Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.

B. Putusan Mahkamah Konstitusi Bersifat Final dan Mengikat
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.

C. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.

1. Putusan MK Nomor 52/PUU-IX/2011
Terhadap Putusan Mahkamah Konstitusi ini terdapat beberapa hal yang perlu dipahami, antara lain yaitu, Mahkamah Konstitusi berpandangan bahwa kewenangan negara memungut pajak kepada warga negaranya memang telah diatur berdasarkan Pasal 23A UUD Tahun 1945 namun dalam hal memungut pajak tersebut tidak boleh bertentangan dengan prinsip-prinsip yang dianut oleh UUD Tahun 1945 dalam pasal-pasal lainnya antara lain: prinsip keadilan, kepastian hukum, dan kesamaan kedudukan dalam hukum. Hal ini sejalan dengan prinsip perpajakan yang melakukan pemungutan pajak selalu berdasarkan asas keadilan (equality), disiplin, transparansi, efisiensi, dan efektivitas.
Pasal 42 ayat (2) huruf g UU 28/2009 menyatakan bahwa gof merupakan objek pajak hiburan yang merupakan pajak daerah dengan tarif yang ditetapkan paling tinggi sebesar 35%. Subjek pajaknya adalah penyelenggara permainan golf dan nantinya akan dibebani kepada orang pribadi atau Badan yang menikmati permainan golf tersebut.
Menurut Mahkamah, golf merupakan kegiatan fisik yang dapat mendorong, membina dan mengembangkan jasmani, rohani, dan sosial, seperti cabang olahraga lainnya. Golf merupakan olahraga yang melembaga, yang berada di bawah organisasi International Golf Federation (IGF) untuk golf amatir, dan Professional Golf Association (PGA) untuk golf profesional, dan juga merupakan salah satu cabang olahraga prestasi binaan KONI. Hal ini juga telah sejalan dengan definisi olahraga dalam Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2005 tentang Sistem Keolahragaan Nasional (selanjutnya disebut UU 3/2005) yang menyebutkan bahwa olahraga adalah segala kegiatan yang sistematis untuk mendorong, membina, serta mengembangkan potensi jasmani, rohani, dan sosial.
Mahkamah juga berpandangan bahwa setiap olahraga memliki sifat menghibur, baik menghibur pemain yang bermain maupun penonton yang menyaksikan. Oleh karenanya sifat hiburan dari olahraga tidak saja terbatas pada cabang olahraga golf sebagaimana diatur dalam Pasal 42 ayat (2) huruf g UU 28/2009, tetapi sifat tersebut terdapat pula dalam semua cabang olahraga. Berdasarkan hal itu maka pengenaan pajak hiburan pada olahraga golf tidak semata-mata karena sifat hiburannya, tetapi karena menyesuaikan dengan kemampuan membayar dari subjek pajak hiburan (dalam hal ini pelaku olahraga golf). Menurut Mahkamah dasar pengenaan pajak termasuk pajak daerah tidak dapat dilakukan hanya karena adanya kebutuhan untuk pembangunan demi kemaslahatan umum sehingga mencari orang-orang atau bidang pelayanan jasa yang memiliki kemampuan membayar. Pengenaan pajak harus mempertimbangkan segala aspek, termasuk jenis usaha atau kegiatan yang dapat dikenai pajak serta aspek keadilan bagi wajib pajak. Pengenaan pajak atas permainan golf dapat mengakibatkan hilangnya peminat olahraga ini, sehingga tidak adanya pencapaian prestasi yang memberi semangat dan kebanggaan nasional bagi suatu bangsa. Pengenaan pajak hiburan pada olahraga golf juga mengakibatkan adanya perlakuan tidak adil antara olahraga golf dan olahraga lainnya, karena sifat hiburan tidak hanya ada pada olahraga golf, tetapi juga ada pada semua jenis olahraga.
Mahkamah juga berpandangan bahwa mengenai pengenaan pajak ganda terjadi terhadap penyelenggaraan olahraga golf. Hal ini dapat dilihat berdasarkan konsep pengenaan pajak ganda yang merupakan pengenaan pajak terhadap objek pajak yang sama kepada satu subjek pajak, yang dilakukan oleh pemungut pajak (fiscus). Berdasarkan Pasal 42 ayat (1) UU 28/2009 yang dimaksud objek pajak hiburan adalah jasa penyelenggaraan hiburan dengan dipungut bayaran, sementara subjek Pajak Hiburan adalah orang pribadi atau Badan yang menikmati hiburan. Dengan demikian objek pajak permainan golf adalah jasa penyelenggaraan fasilitas olahraga golf dan subjek pajaknya adalah orang pribadi atau Badan yang bermain golf, yang dipungut oleh pemerintah daerah di tiap-tiap daerah kabupaten/kota. Di sisi lain, UU PPN dan PPnBM mengatur bahwa objek dan subjek PPN diatur dalam Peraturan Pemerintah dan sampai saat ini berlaku PP 144/2000 tentang Jenis Barang dan Jasa yang tidak Dikenakan Pajak Pertambahan Nilai yang menjelaskan bahwa penyelenggaraan olahraga golf tidak termasuk dalam negative list PPN yang artinya terhadap penyelenggaraan olahraga golf telah dikenakan PPN. Apabila dikenakan lagi Pajak Hiburan terhadapnya maka telah terjadi pengaturan pengenaan pajak ganda untuk objek pajak yang sama. Oleh karenanya Mahkamah berpandangan bahwa pengenaan pajak hiburan atas objek pajak jasa penyelenggaraan sarana olahraga golf potensial dikenai pajak ganda yang bertentangan dengan prinsip kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum yang dijamin oleh konstitusi sebagaimana disebutkan dalam Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945.
Berdasarkan pertimbangan tersebut diatas maka Mahkamah Konstitusi memutuskan bahwa kata “golf” dalam Pasal 42 ayat (2) huruf g UU 28/2009 bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak lagi memiliki kekuatan hukum mengikat.
Akibat hukum yang ditimbulkan dari satu putusan mahkamah konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat berlaku sejak putusan tersebut diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan tidak berlaku surut. Oleh karena itu akibat hukum yang timbul dari berlakunya satu undang-undang sejak diundangkan sampai diucapkannya putusan yang menyatakan undang-undang tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, tetap sah dan mengikat.
Putusan Mahkamah Konstitusi bersifat declaratoir constitutief. Bersifat declaratoir artinya putusan dimana hakim sekedar hanya menyatakan apa yang menjadi hukum, tidak melakukan penghukuman. Hal ini bisa terlihat dari amar putusan pengujian undang-undang yang menyatakan bahwa materi muatan, ayat, pasal, dan/atau bagian dari undang-undang tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, serta tidak dibutuhkan adanya satu aparat khusus untuk melaksanakan putusan tersebut karena sifatnya declaratoir. Sedangkan bersifat constitutief artinya suatu putusan yang menyatakan tetang ketiadaan suatu keadaan hukum dan/atau menciptakan satu keadaan hukum yang baru.
Berdasarkan sifat putusan Mahkamah Konstitusi diatas maka akibat hukum atas pembatalan kata “golf” dalam norma Pasal 42 ayat (2) huruf g adalah tidak dapat diberlakukan lagi pemungutan pajak hiburan terhadap objek pajak penyelenggara olahraga golf terhitung sejak Putusan Mahkamah Konstitusi ini dibacakan. Hal ini merupakan suatu penegasan bahwa negara memiliki tanggung jawab untuk memberikan jaminan atas keadilan dan kepastian dalam pemungutan pajak di Indonesia, khusunya pemungutan pajak hiburan terhadap penyelenggara olahraga golf.
Mengingat bahwa pajak hiburan merupakan pajak daerah yang kewenangan memungutnya diberikan kepada daerah kabupaten/kota sesuai dengan kemampuan dan kebutuhan daerah kabupaten/kota masing-masing. Mekanisme pemungutannya diatur melalui peraturan daerah kabupaten/kota masing-masing. Akibat hukum putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 52/PUU-IX/2011 yang tidak diberlakukan lagi pemungutan pajak hiburan terhadap objek pajak permainan golf memberikan implikasi hukum terhadap peraturan daerah (perda) yang menyatakan golf sebagai objek pajak hiburan haruslah direvisi atau dibatalkan. Hal ini sudah dilakukan oleh beberapa daerah yang melakukan revisi atau perubahan peraturan daerahnya tentang pajak hiburan, antara lain Peraturan Daerah Provinsi Daerah Khusus Ibukota Jakarta Nomor 3 Tahun 2015 Tentang Perubahan Atas Peraturan Daerah Nomor 13 Tahun 2010 Tentang Pajak Hiburan dan Peraturan Daerah Batu Bara Nomor 10 Tahun 2017 Tentang Perubahan Kedua Atas Peraturan Daerah Kabupaten Batu Bara Nomor 9 Tahun 2010 Tentang Pajak Daerah. Hal ini perlu diikuti oleh seluruh daerah yang mengatur pengenaan pajak hiburan terhadap permainan golf sehingga terbentuk sinkronisasi dan harmonisasi peraturan perundang-undangan. Berdasarkan hal ini pula sudah seharusnya para pembentuk undang-undang segera melakukan perubahan materi muatan UU 28/2009 sesuai dengan Putusan Mahkamah Konstitusi ini.


2. Putusan MK Nomor 46/PUU-XII/2014
Salah satu kewenangan baru bagi daerah yang diatur dalam UU 28/2009 adalah Retribusi Pengendalian Menara Telekomunikasi yang termasuk dalam jenis retribusi jasa umum, sebagaimana disebutkan dalam Ketentuan Umum bahwa Retribusi Daerah adalah pungutan daerah sebagai pembayaran atas jasa atau pemberian izin tertentu yang khusus disediakan dan/atau diberikan oleh Pemerintah Daerah untuk kepentingan orang pribadi atau badan. Sementara pengertian jasa umum adalah jasa yang disediakan atau diberikan oleh Pemerintah Daerah untuk tujuan kepentingan dan kemanfaatan umum serta dapat dinikmati oleh orang pribadi atau Badan. Jasa umum merupakan jasa yang disediakan atau diberikan oleh Pemerintah Daerah untuk tujuan kepentingan dan kemanfaatan masyarakat umum. Bentuk jasa umum yang disediakan atau diberikan oleh Pemerintahan Daerah kepada masyarakat umum diwujudkan dalam jasa pelayanan. Dengan demikian, Retribusi Jasa Umum adalah pelayanan yang disediakan atau diberikan Pemerintah Daerah untuk tujuan kepentingan dan kemanfaatan umum serta dapat dinikmati oleh orang pribadi atau Badan. Jenis retribusi jasa umum dapat tidak dipungut, apabila potensi penerimaannya kecil dan/atau atas kebijakan nasional/daerah untuk memberikan pelayanan tersebut secara cuma-cuma.
Objek Retribusi Pengendalian Menara Telekomunikasi adalah pemanfaatan ruang untuk menara telekomunikasi dengan memperhatikan aspek tata ruang, keamanan dan kepentingan umum. Dalam Penjelasan Pasal 124 Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 disebutkan bahwa mengingat tingkat penggunaan jasa pelayanan yang bersifat pengawasan dan pengendalian sulit ditentukan serta untuk kemudahan perhitungan, tarif retribusi ditetapkan paling tinggi 2% (dua persen) dari nilai jual objek pajak yang digunakan sebagai dasar perhitungan pajak bumi dan bangunan menara telekomunikasi, yang besarnya retribusi dikaitkan dengan frekuensi pengawasan dan pengendalian menara telekomunikasi tersebut . Tata cara perhitungan retribusi ditentukan bahwa besarnya retribusi yang terutang dihitung berdasarkan perkalian antara tingkat penggunaan jasa dengan tarif retribusi. Tingkat penggunaan jasa merupakan jumlah penggunaan jasa yang dijadikan dasar alokasi beban biaya yang dipikul Pemerintah Daerah untuk penyelenggaraan jasa yang bersangkutan. Apabila tingkat penggunaan jasa tersebut sulit untuk diukur maka tingkat penggunaan jasanya dapat ditaksir berdasarkan rumus yang dibuat oleh Pemerintah Daerah dan rumus tersebut harus mencerminkan beban yang dipikul oleh Pemerintah Daerah dalam menyelenggarakan jasa tersebut. Tarif retribusi merupakan nilai rupiah atau dapat berupa persentase tertentu yang ditetapkan untuk menghitung besarnya retribusi yang terutang dan dapat ditentukan seragam atau bervariasi menurut golongan sesuai dengan prinsip dan sasaran penetapan tarif retribusi.
Prinsip dan sasaran dalam penetapan tarif retribusi jasa umum termasuk retribusi menara telekomunikasi ditetapkan dengan memperhatikan biaya penyediaan jasa yang bersangkutan, seperti biaya operasi dan pemeliharaan, biaya bunga, dan biaya modal, dan dalam hal penetapan tarif sepenuhnya memperhatikan biaya penyediaan jasa maka penetapan tarif hanya untuk menutup sebagian biaya. Selain itu prinsip dan sasaran dalam penetapan tarif juga harus memperhatikan kemampuan masyarakat, aspek keadilan, dan efektivitas pengendalian atas pelayanan tersebut. Tarif retribusi ditinjau kembali paling lama 3 (tiga) tahun sekali, dan peninjauan ini dilakukan dengan memperhatikan indeks harga dan perkembangan perekonomian.
Dalam penerapan ketentuan Pasal 124 Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah, pada umumnya pemerintah daerah menerapkan perhitungan retribusi berdasarkan NJOP, yaitu sebesar 2% (dua persen) dari NJOP. Hal ini didasarkan pada penafsiran yang dituangkan dalam ketentuan penjelasan Pasal 124 yang digunakan sebagai dasar perhitungan pajak bumi dan bangunan menara telekomunikasi. Dampak dari hal ini, ketentuan penerapan tarif yang diatur pada Pasal 151 dan Pasal 152 tidak digunakan, sehingga menjadi poin pokok dari permohonan PT. Kame Komunikasi Indonesia dalam Perkara Nomor 46/PUU-XII/2014 dan pada putusannya Mahkamah Konstitusi menyatakan mengabulkan permohonan Pemohon untuk seluruhnya yaitu penjelasan Pasal 124 Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak punyai kekuatan hukum mengikat.
Menurut Mahkamah Konstitusi, sebagaimana hakikat retribusi, maka retribusi haruslah dapat diperhitungkan, memiliki ukuran yang jelas atas tarif yang akan dikenakan. Jika perhitungan retribusi tidak jelas maka beban retribusi bisa jadi akan dialihkan kepada konsumen. Hal demikian menurut Mahkamah Konstitusi akan menimbulkan ketidakpastian hukum, apalagi jika dikaitkan dengan tujuan retribusi untuk mengendalikan pembangunan menara telekomunikasi. Dengan pengalihan beban retribusi maka pengenaan retribusi pengendalian menara telekomunikasi tidak akan membuat pembangunan menara telekomunikasi terkendali.
Menurut Mahkamah Konstitusi bahwa di satu sisi penetapan tarif maksimal bertujuan agar tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi tidak berlebihan dan memberatkan penyedia menara dan penyelenggaraan telekomunikasi, namun di sisi lain jika penerapan di setiap daerah sama tanpa memperhatikan frekuensi pengawasan dan pengendalian, maka akan menimbulkan ketidakadilan. Ketentuan batas maksimal 2% dari NJOP menyebabkan pemerintah daerah mematok harga tertinggi yaitu 2% dari NJOP tanpa perhitungan yang jelas merupakan ketentuan yang tidak memenuhi rasa keadilan.
Batas maksimal 2% bukan hanya ditujukan agar besaran retribusi tidak terlalu tinggi, namun memang diakui adanya kesulitan perhitungan. Dalam pengenaan pajak, hal yang tidak bisa dihitung dan penerapannya akan sulit seharusnya tidak menjadi objek pungutan karena akan menimbulkan ketidakpastian hukum. Sebagai konsekuansi dari kebijakan yang telah diambil, pemerintah seharusnya dapat menemukan formula yang tepat untuk menetapkan tarif retribusi. Formula demikian dapat diatur dalam peraturan yang lebih teknis. Adanya kesulitan dalam menghitung besaran retribusi yang mengakibatkan ketidakjelasan dalam penentuan tarif menjadikan penetapan tarif maksimal hanya bertujuan untuk mengambil jalan pintas dan itu merupakan tindakan yang tidak adil.
Meskipun menurut Mahkamah Konstitusi penetapan besaran tarif dalam bentuk persentase ataupun jumlah rupiah merupakan kebijakan yang terbuka bagi pemerintah untuk menentukannya (open public policy) namun kepastian hukum yang adil harus tetap diperhatikan. Karena pengenaan pungutan baik retribusi, pajak atau pungutan lainnya harus memperhatikan prinsip pemungutan pajak (fiscal justice) yang meliputi kepastian hukum, keadilan, kemudahan dan efisiensi. Maka pengenaan tarif retribusi yang menetapkan maksimal 2% dari NJOP tanpa disertai dengan perhitungan yang jelas justru tidak memberikan kepastian hukum yang menyebabkan ketidakadilan dalam penerapannya. Kepastian hukum dalam mengenakan pungutan yang bersifat memaksa seharusnya meliputi kepastian subjek, objek, besarnya tarif dan waktu pembayarannya. Penjelasan Pasal 124 Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 menegaskan bahwa tingkat pengunaan jasa yang bersifat pengawasan dan pengendalian sulit ditentukan perhitungannya, karena itulah ditentukan persentase 2% sebagai batas maksimal penetapan tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi. Menurut Mahkamah Konstitusi penjelasan demikian menggambarkan tidak terpenuhinya prinsip pemungutan pajak baik prinsip kepastian hukum, keadilan, kemudahan dan efisiensi, padahal pemerintah dalam memperluas objek pajak dan retribusinya seharusnya mempertimbangkan prinsip-prinsip pemungutan pajak, sehingga dalam pelaksanaannya tidak menimbulkan ketidakjelasan dalam perhitungan dan kesulitan penentuan tarif. Dengan demikian menurut Mahkamah Konstitusi Penjelasan Pasal 124 Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 telah menimbulkan ketidakpastian hukum dan bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945.
Pertimbangan dari sisi pembentukan peraturan perundang-undangan yang baik, maka penjelasan pasal seharusnya tidak memuat norma karena penjelasan berfungsi sebagai tafsir resmi pembentuk peraturan perundangundangan atau norma tertentu dalam batang tubuh. Oleh karena itu penjelasan hanya memuat uraian terhadap kata, frasa, kalimat atau padanan kata/istilah asing dalam norma yang dapat disertai dengan contoh. Penjelasan sebagai sarana untuk memperjelas norma dalam batang tubuh tidak boleh mengakibatkan terjadinya ketidakjelasan dari norma yang dimaksud. Rumusan penjelasan pasal demi pasal memperhatikan hal sebagai berikut :
1. tidak bertentangan dengan materi pokok yang diatur dalam batang tubuh;
2. tidak memperluas, mempersempit atau menambah pengertian norma yang ada di batang tubuh;
3. Tidak melakukan pengulangan atas materi pokok yang diatur dalam batang tubuh;
4. Tidak mengulangi uraian kata istilah frase atau pengertian yang telah dimuat di dalam ketentuan umum; dan/atau
5. Tidak memuat rumusan pendelegasian.
Penjelasan Pasal 124 Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 justru mengatur norma yang menentukan tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi yaitu “paling tinggi 2% dari NJOP”. Selain itu norma yang terkandung dalam penjelasan Pasal 124 Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 justru membuat ketidakjelasan norma yang terkandung dalam Pasal 124 Undang Undang Nomor 28 Tahun 2009, sebagian besar pemerintah daerah justru mematok 2% dari NJOP, tanpa menghitung dengan jelas berapa sesungguhnya tarif retribusi yang layak dikenakan dengan memperhatikan biaya penyediaan jasa yang bersangkutan, kemapuan masyarakat, aspek keadilan dan efektivitas pengendalian atas pelayanan tersebut [vide Pasal 152 Undang-Undang 28/2009]. Dengan demikian menurut Mahkamah Konstitusi Penjelasan Pasal 124 Undang-Undang 28 Tahun 2009 tidak bersesuaian dengan pembentukan peraturan perundangundangan yang baik.
Akibat hukum dari Putusan Nomor 46/PUU-XII/2014 adalah meniadakan hukum terkait dengan dasar perhitungan tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi, dan oleh karenanya Pemerintah harus membuat formulasi/rumus perhitungan yang jelas terhadap tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi yang sesuai dengan layanan dan pemanfaatan ruang untuk menara telekomunikasi yang telah diterima oleh wajib retribusi, juga dengan memperhatikan biaya penyedia jasa yang bersangkutan, kemampuan masyarakat, aspek keadilan dan efektifitas pengendalian atas pelayanan tersebut, sehingga tujuan pengendalian menara telekomunikasi untuk minimalisasi eksternalitas negatif dapat tercapai. Sebagaimana telah diatur dalam Pasal 151 ayat (3) dan ayat (4) Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah, apabila tingkat penggunaan jasa sulit diukur maka tingkat penggunaan jasa dapat ditaksir berdasarkan rumus yang dibuat oleh Pemerintah Daerah dan rumus yang dimaksud harus mencerminkan beban yang dipikul oleh Pemerintah Daerah dalam menyelenggarakan jasa tersebut.
Dengan adanya akibat hukum terhadap putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 46/PUU-XII/2014 tersebut diatas maka terdapat implikasi hukum terhadap Peraturan Daerah yang mengatur tentang Retribusi Pengendalian Menara Telekomunikasi. Legalitas Peraturan Daerah yang mengatur penetapan tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi menjadi hilang dan oleh karenanya perlu dilakukan pembatalan atau revisi/perubahan.
Pasca Putusan Nomor 46/PUU-XII/2014, Pemerintah melalui Dirjen Perimbangan Keuangan telah meneribitkan 3 (tiga) surat edaran kepada seluruh Gubernur dan Bupati/Walikota di seluruh Indonesia, yaitu S-439/PK/2015 tanggal 9 Juni 2015, S-743/PK/2015 tanggal 18 November 2015, dan S-209/PK.3/2016 tanggal 9 September 2016 (“Surat Edaran”). Dengan adanya Surat Edaran ini diharapkan agar seluruh Gubernur/Bupati/Walikota dalam perhitungan tarif Retribusi Pengendalian Menara Telekomunikasi yang telah dan akan diatur dalam Peraturan daerah berpedoman pada tata cara perhitungan tarif retribusi sebagaimana diatur dalam Pasal 151, Pasal 152 dan Pasal 161 Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah, dan terkait dengan hal tersebut agar Gubernur selaku wakil Pemerintah Pusat di Daerah untuk melakukan koordinasi dan evaluasi atas pelaksanaan putusan Mahkamah Konstitusi tersebut.
Adapun formulasi perhitungan tarif retribusi Pengendalian Menara Telekomunikasi yang dijelaskan dalam Surat Edaran tersebut adalah sebagai berikut:
• Besarnya Retribusi Pengendalian Menara Telekomunikasi dihitung dengan formula: RPMT = Tingkat Penggunaan Jasa x Tarif Retribusi.
• Tingkat penggunaan jasa dihitung berdasarkan frekuensi pengendalian dan pengawasan.
• Perhitungan tarif retribusi didasarkan pada biaya operasional pengendalian dan pengawasan, dengan komponen biaya: honorarium petugas ke lapangan, transportasi, uang makan, dan alat tulis kantor (ATK).
• Satuan biaya masing-masing komponen biaya tersebut disesuaikan dengan standar biaya yang ditetapkan oleh Kepala Daerah.
• Besaran Retribusi Pengendalian Menara Telekomunikasi dapat memperhitungkan variabel/faktor zonasi, ketinggian menara, jenis menara, dan jarak tempuh.
Surat edaran merupakan salah satu produk legislasi semu (pseudowetgeving) dalam bentuk peraturan kebijakan (beleidregel). Dalam praktek pelaksanaan pemerintahan seharihari, seringkali dijumpai produk peraturan kebijakan (beleidregel, policy rule) yang memiliki karakteristik berbeda peraturan perundang-undangan. Produk peraturan kebijakan tidak terlepas dari penggunaan Freies Ermessen, yaitu badan atau pejabat tata usaha negara yang bersangkutan merumuskan kebijaksanaannya dalam berbagai bentuk “juridische regels” seperti peraturan, pedoman, pengumuman, surat edaran dan mengumumkan kebijaksanaan itu.
Freies Ermessen merupakan kebebasan administrasi negara melakukan suatu tindakan (dengan berbuat atau tidak berbuat) untuk mencapai tujuan atau manfaat tertentu (doelmatigheid) di luar batas ketentuan yang berlaku. Namun demikian, tidak berarti dapat dilakukan secara atau untuk sesuatu yang melawan hukum. Kendali terhadap asas Freies Ermessen adalah asas-asas umum penyelenggaraan administrasi negara yang baik (algemene beginselen van behoorlijk bestuur). Freies Ermerssen dalam pelaksanaannya memperhatikan kepantasan atau kepatutan sesuai dengan keadaan faktual yang dihadapi pejabat administrasi.
Kebebasan bertindak (Freies Ermessen) tersebut dilaksanakan untuk menyelesaikan suatu permasalahan konkrit yang pada dasarnya:
• belum atau tidak peraturan perundang-undangan yang mengatur penyelesaian masalah tersebut, padahal masalah tersebut menuntut segera untuk diselesaikan;
• peraturan perundang-undangan telah memberikan kebebasan untuk bertindak penuh; dan
• adanya delegasi dari suatu peraturan perundang-undangan.
Surat Edaran sebagai respon Putusan Nomor 46/PUU-XII/2014 dikeluarkan dengan dasar belum atau tidak adanya peraturan perundang-undangan yang mengatur mengenai formulasi penetapan tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi pasca Putusan Nomor 46/PUU-XII/2014. Menurut Bagir Manan, sebagai peraturan yang bukan merupakan peraturan perundang-undangan, peraturan kebijakan tidak secara langsung mengikat secara hukum tetapi mengandung relevansi hukum.
Hal ini tentu bersifat responsif apabila dilihat dari sudut pandang teknis pelaksanaan, namun dari sudut pandang tatanan peraturan perundangan-undangan dan sistem hukum di Indonesia maka sudah seharusnya pedoman yang diberikan melalui Surat Edaran tersebut dibentuk dalam sebuah peraturan perundangan-undangan bukan peraturan kebijakan semata, sehingga dapat bersifat mengikat secara langsung. Salah satu bentuk peraturan perundang-undangan yang telah diatur secara jelas dalam hukum positif Indonesia melalui Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan adalah Undang-Undang/ Peraturan Pengganti Undang-Undang.
Berdasarkan hal ini maka sudah seharusnya para pembentuk undang-undang segera melakukan perubahan materi muatan UU 28/2009 sesuai dengan Putusan Mahkamah Konstitusi dan memberikan formulasi perhitungan tarif Retribusi Pengendalian Menara Telekomunikasi.

3. Putusan MK Nomor 15/PUU-XV/2017
Dalam Putusan Nomor 15/PUU-XV/2017, Mahkamah Konstitusi dalam amar putusannya menyatakan mengabulkan Permohonan Pemohon untuk seluruhnya. Kemudian Mahkamah juga menyatakan bahwa Pasal 1 angka 13 sepanjang frasa “termasuk alat-alat berat dan alat-alat besar yang dalam operasinya menggunakan roda dan motor dan tidak melekat secara permanen”, Pasal 5 ayat (2) sepanjang frasa “termasuk alat-alat berat dan alat-alat besar”; Pasal 6 ayat (4), dan Pasal 12 ayat (2) Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Dengan adanya putusan MK tersebut maka memberikan akibat hukum meniadakan dasar hukum pengenaan pajak kendaraan bermotor terhadap alat berat, oleh karena telah diputuskan bahwa alat berat bukan objek kendaraan bermotor dan oleh karenanya juga bukan merupakan objek Pajak Kendaraan Bermotor (PKB) dan Bea Balik Nama Kendaraan Bermotor (BBNKB), sehingga para pemilik alat berat tidak bisa ditagihkan PKB dan BBNKB. Implikasi hukum yang terjadi atas akibat hukum ini adalah legalitas Peraturan Daerah yang mengatur pengenaan pajak kendaraan bermotor terhadap alat berat menjadi hilang dan oleh karenanya perlu dilakukan pembatalan atau revisi/perubahan. Hal ini menjadi penting untuk segera ditindaklanjuti oleh Pemerintah Daerah sesuai dengan kewenangannya.
Sebelumnya, Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 3/PUU-XIII/2015 juga telah menyatakan hal yang sama yaitu alat berat bukan kendaraan bermotor, dan menurut Pemohon Putusan ini bersifat erga omnes yang artinya final dan mengikat secara umum tidak saja terhadap para pihak yang berperkara, akan tetapi juga berlaku bagi peraturan perundang-undangan lainnya, termasuk undang-undang. Putusan MK pada dasarnya melahirkan norma hukum yang setara dengan undang-undang, sehingga implikasi hukum yang terjadi dengan adanya Putusan MK No. 3/PUU-XIII/2015 yang memutuskan alat berat bukan kendaraan bermotor adalah norma lain yang bertentangan dengan putusan tersebut menjadi batal demi hukum termasuk pengertian kendaraan bermotor yang tidak meliputi alat berat serta pungutan PKB dan BBNKB terhadap alat berat sebagaimana disebutkan dalam UU 28/2009.
Namun Mahkamah juga berpandangan bahwa terhadap pengertian kendaraan bermotor yang tidak meliputi alat berat, bukan berarti bahwa terhadap alat berat tidak boleh dikenakan pajak. Apalagi para Pemohon baik dalam permohonannya maupun di persidangan juga berkali-kali menyatakan bahwa pengujian pasal-pasal a quo sama sekali tidak bermaksud menghindar dari kewajiban membayar pajak. Dengan demikian, terhadap alat berat tetap dapat dikenakan pajak. Namun dasar hukum pengenaan pajak terhadap alat berat itu bukan karena alat berat merupakan bagian dari kendaraan bermotor. Oleh karena itu, berarti dibutuhkan dasar hukum baru dalam peraturan perundang-undangan untuk mengenakan pajak terhadap alat berat yang antara lain dapat dilakukan dengan melakukan perubahan terhadap UU Nomor 28 Tahun 2009 (UU 28/2009) sepanjang berkenaan dengan pengaturan pengenaan pajak terhadap alat berat.
Selanjutnya, dengan menimbang bahwa proses melakukan perubahan UU 28/2009 membutuhkan waktu yang cukup, Mahkamah memandang penting untuk memberikan tenggang waktu kepada pembentuk undang-undang untuk melakukan perubahan undang-undang, dan tenggang waktu yang diberikan adalah 3 (tiga) tahun. Tenggang waktu tersebut dimaksudkan untuk menghindari kekosongan hukum tentang pengenaan pajak terhadap alat berat selama belum diundangkannya perubahan undang-undang. Terhadap alat berat tetap dapat dikenakan pajak berdasarkan ketentuan undang-undang yang lama. Sebaliknya, apabila tenggang waktu untuk melakukan perubahan undang-undang tersebut telah terlampaui dan undang-undang yang baru belum juga diundangkan, maka terhadap alat berat tidak boleh lagi dikenakan pajak berdasarkan undang-undang yang lama.
Pengaturan demikian, menurut Mahkamah, tidaklah bertentangan dengan prinsip-prinsip negara hukum. Sebab, tenggang waktu dimaksud memberikan kepastian, keadilan, dan kemanfaatan. Di lain pihak, menurut Pasal 23A UUD Tahun 1945, negara hanya dibenarkan mengenakan pajak dan pungutan lain yang bersifat memaksa berdasarkan undang-undang. Selanjutnya menjadi urgensi bagi pembentuk undang-undang untuk melakukan perubahan terhadap Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah, khususnya berkenaan dengan pengenaan pajak terhadap alat berat, selama kurun waktu 3 (tiga) tahun terhitung sejak Putusan Nomor 15/PUU-XV/2017 dibacakan.

Hukum yang dijelmakan dalam sebuah produk legislasi dianggap sebagai implementasi kesadaran hukum. Hukum ditaati karena manusia memiliki akal untuk memikirkan mengenai hukum dan konsekwensinya. Menurut Hugo Krabbe, bahwa hukum berasal dari perasaan hukum yang ada pada sebagian besar dari anggota masyarakat oleh karenanya negara seharusnya negara hukum (rechtsstaat). Tiap tindakan negara harus dapat dipertanggung jawabkan dalam hukum. Konsepsi negara hukum itu menjadi cita-cita kenegaraan pada zaman modern.
Dalam konteks penelitian ini, Putusan MK yang dalam hal ini putusan dalam perkara pengujian undang-undang terhadap UUD memiliki kekuatan hukum mengikat. Putusan MK dalam proses pengujian undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar adalah merupakan pernyataan pengadilan yang mengakhiri dan menyelesaikan perselisihan yang diajukan tentang penafsiran satu norma atau prinsip yang ada dalam Undang-Undang Dasar yang dikonkretisasi dalam ketentuan undang-undang sebagai pelaksanaan tujuan bernegara yang diperintahkan konstitusi. Dengan demikian putusan MK merupakan penyelesaian sengketa yang lebih merupakan kepentingan umum meskipun diajukan oleh perseorangan.
Mengenai sifat final putusan MK ini ditegaskan pada Pasal 24C ayat (1) UUD Tahun 1945. Dengan ketentuan-ketentuan tersebut maka, Putusan MK bersifat final yang berarti (1) secara langsung memperoleh kekuatan hukum, (2) karena telah memperoleh kekuatan hukum tetap maka putusan MK memiliki akibat hukum bagi semua pihak yang berkaitan dengan putusan. Hal ini karena putusan MK berbeda dengan putusan peradilan umum yang hanya mengikat para pihak berperkara (interparties). Semua pihak wajib mematuhi dan melaksanakan putusan MK, (3) karena merupakan pengadilan pertama dan terakhir, maka tidak ada upaya hukum lain yang dapat ditempuh. Sebuah putusan apabila tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh, berarti telah mempunyai kekuatan hukum tetap (in kracht van gewijsde) dan memperoleh kekuatan mengikat (resjudicata pro veritate habeteur). Tegasnya, putusan MK yang telah memiliki kekuatan hukum tetap dengan serta merta memiliki kekuatan hukum mengikat untuk dilaksanakan.
Dalam Putusan MK terkait dengan pengujian undang-undang, manakala MK memutus suatu UU bertentangan dengan UUD dan menyatakannya memiliki kekuatan mengikat maka putusan tersebut UU tidak hanya mengikat pihak yang mengajukan perkara (inter partes) di MK, melainkan juga mengikat juga semua warga negara seperti halnya UU mengikat secara umum bagi semua warga negara. Dalam perkara pengujian UU misalnya, yang diuji adalah norma UU yang bersifat abstrak dan mengikat umum. Meskipun dasar permohonan pengujian adalah hak konstitusional pemohon yang dirugikan, namun tindakan tersebut pada dasarnya adalah mewakili kepentingan hukum seluruh masyarakat, yaitu tegaknya konstitusi. Oleh karena itu, yang terikat oleh putusan MK tidak hanya dan tidak harus selalu pembentuk UU, tetapi semua pihak yang terkait dengan ketentuan yang diputus oleh MK. Atas dasar itulah, maka putusan MK bersifat erga omnes. Hal tersebut membawa implikasi atau akibat hukum yang sama dengan diundangkannya satu undang-undang yaitu bersifat erga omnes. Itu berarti bahwa putusan tersebut mengikat seluruh warga negara, pejabat negara, dan lembaga negara.
1. Kewajiban Menaati Putusan MK
Hukum memiliki karakter mengatur kepentingan yang bersifat relasional antar manusia. Tujuannya untuk mencapai dan melindungi kepentingan bersama. Kepentingan yang sifatnya relasional antara manusia ini akan menimbulkan permasalahan dan konflik apabila diserahkan kepada kaidah yang sifatnya subyektif. Keinginan individu dan kelompok yang akan menonjol. Mengabaikan kepentingan dan tujuan bersama. Oleh karena itu, kaidah hukum harus dijaga agar mendapatkan kepercayaan sebagai pengatur kepentingan bersama. Oleh karena itu, agar hukum mencapai tujuan-tujuan tersebut, maka hukum dibuat untuk ditaati.
Ketaatan terhadap hukum akan mengimplikasikan terjadinya ketertiban dalam masyarakat, dan sebaliknya ketidaktaatan terhadap hukum akan mengakibatkan kekacauan. Ketaatan hukum tidak lepas dari kesadaran hukum, dan kesadaran hukum yang baik adalah ketaatan hukum, dan ketidaksadaran hukum yang baik adalah ketidak taatan. Pernyataan ketaatan hukum harus disandingkan sebagai sebab dan akibat dari kesadaran dan ketaatan hukum. Pada kenyataannya, ketaatan terhadap hukum tidaklah sama dengan ketaatan sosial lainnya, ketaatan hukum merupakan kewajiban yang harus dilaksanakan dan apabila tidak dilaksanakan akan timbul sanksi, tidaklah demikian dengan ketaatan sosial, ketaatan sosial manakala tidak dilaksanakan atau dilakukan maka sanksi-sanksi sosial yang berlaku pada masyarakat inilah menjadi hakim. Tidaklah berlebihan bila ketaatan di dalam hukum cenderung dipaksakan.
Ketaatan sendiri dapat dibedakan dalam tiga jenis, mengutip H.C Kelman (1966) dan L. Pospisil (1971) dalam buku “Menguak Teori Hukum (Legal Theory) dan Teori Peradilan (Judicial Prudence) Termasuk Interpretasi Undang-Undang (Legisprudence), Achmad Ali mengutarakan: (1) Ketaatan yang bersifat compliance, dan (2) Ketaatan yang bersifat identification, yaitu jika seseorang menaati suatu aturan, hanya karena takut hubungan baiknya dengan pihak lain menjadi rusak; serta (3) Ketaatan yang bersifat internalization, yaitu jika seseorang menaati suatu aturan, benar-benar karena merasa bahwa aturan itu sesuai dengan nilai-nilai intrinsik yang dianutnya.
Dalam kaitan dengan kewajiban menaati Putusan MK, maka perlu dikemukakan pendapat Jutta Limbach mengenai 3 (tiga) ciri utama yang menandai prinsip supremasi konstitusi, yaitu: (1) Pembedaan antara norma hukum konstitusi dan norma hukum yang lainnya; (2) Terikatnya pembuat undang-undang oleh undang-undang dasar; dan (3) Adanya satu lembaga yang memiliki kewenangan untuk menguji konstitusionalitas tindakan hukum Pemerintah atau pembentuk undang-undang.
Sebagai the supreme law of the land bagi negara dan bangsa Indonesia, Undang-Undang Dasar 1945 haruslah dipedomani dan dilaksanakan oleh seluruh elemen negara bangsa ini, baik penyelenggara negara maupun warga negara dalam menunaikan tugas masing-masing. Dalam posisi semacam itu pula, konstitusi haruslah dapat ditegakkan dan difungsikan sebagai rujukan dalam menemukan solusi untuk menyelesaikan problem-problem kenegaraan dan kebangsaan yang timbul.
Dalam hal ini, termasuk dalam upaya membangun kesetiaan terhadap konstitusi adalah ketaatan terhadap putusan MK karena setiap putusan MK merupakan cerminan dari konstitusi yang sedang berlangsung. Gejala ketidaktaatan terhadap putusan MK mulai marak. Meskipun belum terbukti benar, gejala tersebut misalnya tampak dari adanya kehendak pembuat undang-undang untuk memasukkan kembali pasal-pasal yang sebelumnya telah dibatalkan MK.
2. Model Implementasi Putusan MK
Maruarar Siahaan menyebutkan bahwa sifat dari amar putusan MK memiliki sifat declaratoir, condemnatoir, dan constitutif. Suatu putusan dikatakan condemnatoir kalau putusan tersebut berisi penghukuman terhadap tergugat atau termohon untuk melakukan satu prestasi (tot het verrichten van een prestatie). Akibat dari putusan condemnatoir ialah diberikannya hak kepada penggugat/pemohon untuk meminta tindakan eksekutorial terhadap penggugat/termohon. Sifat putusan condemnatoir ini dapat dilihat dalam putusan perkara sengketa kewenangan lembaga negara.
Sedangkan putusan declaratoir adalah putusan dimana hakim menyatakan apa yang menjadi hukum. Putusan hakim yang menyatakan permohonan atau gugatan ditolak merupakan satu putusan yang bersifat declaratoir. Putusan yang bersifat declaratoir dalam pengujian undang-undang oleh MK nampak jelas dalam amar putusannya. Tetapi setiap putusan yang bersifat declaratoir khususnya yang menyatakan bagian undang-undang, ayat dan/atau pasal bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat juga sekaligus merupakan putusan yang bersifat constitutief.
Putusan constitutief adalah putusan yang menyatakan satu keadaan hukum atau menciptakan satu keadaan hukum baru. Menyatakan suatu undang-undang tidak memiliki kekuatan hukum mengikat karena bertentangan dengan UUD Tahun 1945 adalah meniadakan keadaan hukum yang timbul karena undang-undang yang dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Putusan MK dalam pengujian undang-undang bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan MK meniadakan satu keadaan hukum lama atau membentuk hukum baru sebagai negative-legislator. Dengan kata lain, putusan MK tersebut mengandung pengertian hapusnya hukum yang lama dan sekaligus membentuk hukum yang baru. Dalam kenyataanya, hakim MK dengan putusan tersebut, sesungguhnya diberikan kekuasaan membentuk hukum untuk menggantikan hukum yang lama, yang dibuat oleh pembuat undang-undang dan oleh konstitusi secara khusus diberi wewenang untuk itu.
Putusan MK sebagai jenis putusan pengadilan yang bersifat deklaratif-konstitutif tidak memerlukan pelaksana/eksekutor, karena dengan diucapkannya putusan tersebut dalam sidang pleno MK yang terbuka untuk umum secara langsung sudah memperoleh kekuatan mengikat terhadap semua pihak yang terkait. Hal ini membawa keharusan bagi addresat putusan MK untuk membentuk norma hukum baru yang bersesuaian dengan UUD Tahun 1945 ataupun meniadakan satu norma hukum yang lama dalam ketentuan undang-undang yang diuji.
Menurut Maruarar Siahaan, terdapat putusan MK dalam perkara pengujian undang-undang yang bersifat self-implementing dan non-self implementing. Putusan yang bersifat self implementing diartikan bahwa putusan akan langsung efektif berlaku tanpa memerlukan tindak lanjut lebih jauh dalam bentuk kebutuhan berupa langkah-langkah implementasi perubahan undang-undang yang diuji. Dalam hal ini, dengan diumumkannya putusan MK dalam sidang terbuka untuk umum dan diumumkan dalam Berita Negara sebagaimana norma hukum baru, dapat segera dilaksanakan.
Sementara, ada putusan MK yang bersifat non-self implementing, karena implementasi kebijakan publik yang baru tersebut membutuhkan dasar hukum yang baru sebagai dasar pelaksanaan kebijakan publik yang ditetapkan dalam putusan MK. Perubahan hukum yang terjadi dengan putusan atas undang-undang yang diuji MK yang mengharuskan proses pembentukan undang-undang yang baru sesuai dengan politik hukum yang digariskan dalam Putusan MK, dalam putusan yang bersifat non-self implementing, akan mengambil langkah-langkah hukum untuk menindaklanjuti putusan MK.
Putusan yang bersifat non-self implementing tidak selalu mudah untuk diimplementasikan. Putusan MK yang telah membentuk hukum atau instrument hukum baru dengan menyatakan satu undang-undang, pasal, ayat, dan/atau bagian dari undang-undang tidak lagi mempunyai kekuatan hukum mengikat, tidak didukung dengan suatu instrumen yang dapat memaksakan bahwa putusan tersebut harus dilaksanakan, baik melalui kekuatannya sendiri maupun dengan cara-cara lain yang berada di bawah kendali MK.
Pada intinya, perlu dikemukakan mengenai substansi ketiga Putusan MK terhadap UU 28/2009, yaitu:
a) Inkonstitusionalitas kata “golf” dalam Pasal 42 ayat (2) huruf g UU 28/2009;
b) Inkonstitusionalitas Penjelasan Pasal 124 UU 28/2009; dan
c) Inkonstitusionalitas Pasal 1 angka 13 sepanjang frasa “termasuk alat-alat berat dan alat-alat besar yang dalam operasinya menggunakan roda dan motor dan tidak melekat secara permanen, Pasal 5 ayat (2) sepanjang frasa “termasuk alat-alat berat dan alat-alat besar”, Pasal 6 ayat (4), dan Pasal 12 ayat (2) UU 28/2009.
Ketiga substansi Putusan MK diatas memberikan implikasi yang paling jelas dan tidak terhindarkan adalah hapusnya dasar hukum bagi: (1) pengenaan pajak hiburan terhadap objek pajak penyelenggaraan golf sebagai objek pajak hiburan; (2) perhitungan tarif Retribusi Pegendalian Menara Telekomunikasi dengan tarif maksimal 2% dari NJOP; dan (3) pengenaan pajak kendaran bermotor terhadap objek pajak alat berat.
Sebagaimana halnya Putusan MK dalam perkara pengujian undang-undang, maka pertama, Putusan MK bersifat declaratoir constitutief, yaitu meniadakan satu keadaan hukum lama atau membentuk hukum baru sebagai negative-legislator. Dengan kata lain, putusan MK tersebut mengandung pengertian hapusnya hukum yang lama dan sekaligus membentuk hukum yang baru. Hal ini membawa keharusan bagi addresat putusan MK untuk membentuk norma hukum baru yang bersesuaian dengan putusan MK. Kedua, Putusan MK bersifat final dan mengikat dan langsung memperoleh kekuatan mengikat terhadap semua pihak yang terkait sejak selesai diucapkan dalam sidang pleno MK yang terbuka untuk umum. Putusan MK merupakan putusan tingkat pertama dan terakhir, maka tidak ada upaya hukum lain yang dapat ditempuh. Oleh karena itu, dengan dibacakan suatu putusan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap maka putusan MK memiliki implikasi hukum bagi semua pihak yang berkaitan dengan putusan tersebut.
Merujuk pada ketentuan normatif-imperatif tersebut, ketiga Putusan MK tersebut menjadikan: kata “golf” dalam Pasal 42 ayat (2) huruf g; Penjelasan Pasal 124; Pasal 1 angka 13 sepanjang frasa “termasuk alat-alat berat dan alat-alat besar yang dalam operasinya menggunakan roda dan motor dan tidak melekat secara permanen, Pasal 5 ayat (2) sepanjang frasa “termasuk alat-alat berat dan alat-alat besar”, Pasal 6 ayat (4), dan Pasal 12 ayat (2) UU 28/2009 tidak lagi mempunyai kekuatan hukum mengikat sejak Putusan tersebut diucapkan. Dengan demikian, sejak saat itu pula, semua, peraturan perundangan, kebijakan program dan kegiatan yang terkait dengan pengenaan pajak hiburan terhadap objek pajak penyelenggaraan golf sebagai objek pajak hiburan; (2) perhitungan tarif Retribusi Pegendalian Menara Telekomunikasi dengan tarif maksimal 2% dari NJOP; dan (3) pengenaan pajak kendaran bermotor terhadap objek pajak alat berat, dengan serta merta kehilangan dasar hukumnya. Konsekuensinya, pemungutan pajak hiburan terhadap objek pajak penyelenggaraan golf; pemungutan retribusi pegendalian menara telekomunikasi dengan perhitungan tarif maksimal 2% dari NJOP; dan pemungutan pajak kendaran bermotor terhadap objek pajak alat berat harus dihentikan, tanpa dalih dan alasan apapun. Manakala masih dijumpai pemungutan tersebut masih dilakukan, dapat dipastikan tindakan tersebut merupakan tindakan yang melawan putusan pengadilan, dalam hal ini putusan MK.
Atas dasar itu pula, Putusan MK mengimplikasikan kewajiban pembentuk peraturan perundang-undangan untuk membuat peraturan perundang-undangan atau kebijakan baru sebagai tindak lanjut putusan MK. Khusus bagi Pemerintah, dalam hal ini Menteri Keuangan untuk membuat kebijakan baru sebagai tindak lanjut Putusan MK, termasuk melakukan tindakan hukum mencabut atau merevisi segala jenis peraturan di bawah Undang-Undang yang merupakan peraturan pelaksana teknis dalam pemungutan pajak daerah dan retribusi daerah di Indonesia, untuk disesuaikan dengan substansi Putusan MK.
Selanjutnya, Pasal 10 ayat (1) huruf d jo Pasal 23 ayat (1) Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 juga menyatakan bahwa DPR dan Pemerintah perlu menindaklanjuti putusan mahkamah konstitusi dalam daftar kumulatif terbuka program legislasi nasional dan bersama-sama mengatur kembali materi muatan Undang-Undang tersebut guna untuk mencegah terjadinya kekosongan hukum yang diakibatkan dari pembatalan norma pasal dalam suatu Undang-Undang.
Kekosongan hukum ini merupakan akibat dari Putusan MK Nomor 46/PUU-XII/2014 yang memberikan implikasi terhadap tidak adanya dasar perhitungan tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi, serta Putusan MK Nomor 15/PUU-XV/2017 yang memberikan implikasi terhadap tidak dapat dikenakannya pajak kendaraan bermotor terhadap alat berat meskipun MK berpandangan bahwa alat berat masih dapat dikenakan pajak namun bukan menjadi objek pajak kendaraan bermotor lagi. Kedua Putusan ini menjadi bersifat non-self implementing, dikarenakan dalam hal memberikan formulasi/rumus perhitungan yang tepat terhadap tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi dan pengenaan pajak terhadap alat berat haruslah diatur dalam peraturan perundang-undangan, khususnya undang-undang sebagai dasar hukum pelaksanaan pemungutannya. Dengan adanya kekosongan hukum ini mengharuskan segera dilakukannya proses pembentukan undang-undang yang baru sesuai dengan politik hukum yang digariskan dalam Putusan MK. Oleh karena itu, pembentuk Undang-Undang untuk segera mengatur kembali materi muatan UU 28/2009 baik itu melalui perubahan atau penggantian UU 28/2009 sehingga terdapat kejelasan dasar hukum dalam pelaksanaan pemungutan pajak daerah dan retribusi daerah di Indonesia. Terhadap perubahan/penggantian UU 28/2009, paling sedikit terdapat 3 (tiga) materi muatan yang perlu diatur ulang, yaitu:
a. Menghapus pengenaan pajak hiburan terhadap objek pajak penyelenggaraan golf sebagai objek pajak hiburan;
b. Memberikan formulasi/rumus perhitungan tarif Retribusi Pegendalian Menara Telekomunikasi yang lebih tepat dan adil dengan memperhatikan biaya penyediaan jasa yang bersangkutan, kemampuan masyarakat, aspek keadilan, dan efektivitas pengendalian atas pelayanan; dan
c. Menghapus pengenaan pajak kendaran bermotor terhadap objek pajak alat berat, dan apabila alat berat “perlu” dikenakan pajak maka diberikan pengaturan terhadap pengenaan pajak alat berat secara tersendiri.

Adapun simpulan dari analisis dan evaluasi putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 52/PUU-IX/2011, Putusan Nomor 46/PUU-XII/2014, dan Putusan Nomor 15/PUU-XV/2017 terhadap UU 28/2009 adalah sebagai berikut:
1. Golf merupakan salah satu jenis olahraga yang dikenakan pajak hiburan terhadapnya, bukan karena sifat menghiburnya karena semua olahraga pada dasarnya menghibur siapapun yang menonton, namun lebih hanya karena menyesuaikan dengan kemampuan membayar dari subjek pajak hiburan (dalam hal ini pelaku olahraga golf). Selain itu terhadap penyelenggaraan fasilitas olahraga golf juga telah terjadi pengenaan pajak ganda karena disatu sisi penyelenggaraan golf merupakan objek PPN dan di sisi lain juga merupakan objek Pajak Hiburan. Dengan pertimbangan hukum ini maka Mahkamah Konstitusi menyatakan bahwa kata “golf” dalam Pasal 42 ayat (2) huruf g Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 130, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5049) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 dan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat, dalam Putusan Nomor 52/PUU-IX/2011. Putusan ini memberikan akibat hukum tidak dapat diberlakukan lagi pemungutan pajak hiburan terhadap objek pajak penyelenggara olahraga golf terhitung sejak Putusan Mahkamah Konstitusi ini dibacakan. Mengingat bahwa pajak hiburan merupakan pajak daerah yang kewenangan memungutnya diberikan kepada daerah kabupaten/kota dan mekanisme pemungutan diatur melalui peraturan daerah maka terdapat implikasi hukum terhadap peraturan daerah yang menyatakan golf sebagai objek pajak hiburan haruslah direvisi atau dibatalkan berdasarkan Putusan ini.
2. Penetapan tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi maksimal 2% dari NJOP dalam Penjelasan Pasal 124 UU 28/2009 menyebabkan pemerintah daerah mematok harga tertinggi yaitu 2% dari NJOP tanpa perhitungan yang jelas mengingat setiap daerah dengan karakteristik yang sesungguhnya berbeda. Penjelasan Pasal 124 UU 28/2009 ini juga membuat ketidakjelasan norma yang terkandung dalam Pasal 124 UU 28/2009, karena sebagian besar pemerintah daerah justru mematok tarif 2% dari NJOP tanpa menghitung dengan jelas berapa sesungguhnya tarif retribusi yang layak dikenakan dengan memperhatikan biaya penyediaan jasa yang bersangkutan, kemampuan masyarakat, aspek keadilan, dan efektivitas pengendalian atas pelayanan tersebut dan oleh karenanya Penjelasan Pasal 124 UU 28/2009 ini tidak bersesuaian dengan pembentukan peraturan perundang-undangan yang baik. Berdasarkan pertimbangan hukum tersebut maka Mahkamah menyatakan bahwa Penjelasan Pasal 124 UU 28/2009 bertentangan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat dalam Putusan Nomor 46/PUU-XII/2014. Putusan ini memberikan akibat hukum meniadakan hukum terkait dengan dasar perhitungan tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi, dan oleh karenanya Pemerintah harus membuat formulasi/rumus perhitungan yang jelas terhadap tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi yang sesuai dengan layanan dan pemanfaatan ruang untuk menara telekomunikasi yang telah diterima oleh wajib retribusi, juga dengan memperhatikan biaya penyedia jasa yang bersangkutan, kemampuan masyarakat, aspek keadilan dan efektifitas pengendalian atas pelayanan tersebut, sehingga tujuan pengendalian menara telekomunikasi untuk minimalisasi eksternalitas negatif dapat tercapai. Akibat hukum ini memberikan implikasi hukum terhadap legalitas Peraturan Daerah yang mengatur penetapan tarif retribusi pengendalian menara telekomunikasi menjadi hilang dan oleh karenanya perlu dilakukan pembatalan atau revisi/perubahan.
3. Terhadap definisi alat berat bukan merupakan kendaraan bermotor sudah diputuskan sebelumnya melalui Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 3/PUU-XIII/2015 yang menyatakan alat berat bukan kendaraan bermotor dengan membatalkan norma hukum yang ada dalam Penjelasan Pasal 47 ayat (2) huruf e UU LLAJ. Putusan MK ini bersifat erga omnes yang menyebabkan putusan MK memiliki derajat setara dengan Undang-Undang, maka norma hukum baru yang lahir dari putusan itu adalah berlaku umum sehingga norma undang-undang lain yang mengandung materi muatan yang sama dengan norma Undang-Undang yang oleh Mahkamah Konstitusi telah dinyatakan bertentangan dengan UUD Tahun 1945 harus mengacu pada putusan MK dimaksud. Oleh karena itu maka pengenaan pajak terhadap alat berat sebagai kendaraan bermotor sebagaimana diatur dalam Pasal 1 angka 13, pasal 5 ayat (2), Pasal 6 ayat (4), dan Pasal 12 ayat (2) UU 28/2009 menjadi kehilangan landasannya. Berdasarkan pertimbangan hukum tersebut maka Mahkamah menyatakan bahwa Pasal 1 angka 13 sepanjang frasa “termasuk alat-alat berat dan alat-alat besar yang dalam operasinya menggunakan roda dan motor dan tidak melekat secara permanen”, Pasal 5 ayat (2) sepanjang frasa “termasuk alat-alat berat dan alat-alat besar”, Pasal 6 ayat (4), dan Pasal 12 ayat (2) Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2009 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah bertentangan dengan UUD Tahun 1945, dalam Putusan Nomor 15/PUU-XV/2017. Putusan ini memberikan akibat hukum meniadakan dasar hukum pengenaan pajak kendaraan bermotor terhadap alat berat, oleh karena telah diputuskan bahwa alat berat bukan objek kendaraan bermotor dan oleh karenanya juga bukan merupakan objek Pajak Kendaraan Bermotor (PKB) dan Bea Balik Nama Kendaraan Bermotor (BBNKB), sehingga para pemilik alat berat tidak bisa ditagihkan PKB dan BBNKB. Implikasi hukum yang terjadi atas akibat hukum ini adalah legalitas Peraturan Daerah yang mengatur pengenaan pajak kendaraan bermotor terhadap alat berat menjadi hilang dan oleh karenanya perlu dilakukan pembatalan atau revisi/perubahan. Hal ini menjadi penting untuk segera ditindaklanjuti oleh Pemerintah Daerah sesuai dengan kewenangannya. Selain itu, dalam pandangannya Mahkamah juga menegaskan bahwa terhadap alat berat tetap dapat dikenakan pajak namun dasar hukum pengenaan pajak terhadap alat berat itu bukan karena alat berat merupakan bagian dari kendaraan bermotor. Oleh karena itu, berarti dibutuhkan dasar hukum baru dalam peraturan perundang-undangan untuk mengenakan pajak terhadap alat berat yang antara lain dapat dilakukan dengan melakukan perubahan terhadap UU 28/2009 sepanjang berkenaan dengan pengaturan pengenaan pajak terhadap alat berat.
4. Terhadap ketiga putusan MK tersebut diatas perlu ditindaklanjuti pembentuk undang-undang dengan melakukan perubahan/penggantian UU 28/2009, dengan (paling sedikit) 3 (tiga) materi muatan yang perlu diatur ulang, yaitu:
a. Menghapus pengenaan pajak hiburan terhadap objek pajak penyelenggaraan golf sebagai objek pajak hiburan;
b. Memberikan formulasi/rumus perhitungan tarif Retribusi Pegendalian Menara Telekomunikasi yang lebih tepat dan adil dengan memperhatikan biaya penyediaan jasa yang bersangkutan, kemampuan masyarakat, aspek keadilan, dan efektivitas pengendalian atas pelayanan; dan
c. Menghapus pengenaan pajak kendaran bermotor terhadap objek pajak alat berat, dan apabila alat berat “perlu” dikenakan pajak maka diberikan pengaturan terhadap pengenaan pajak alat berat secara tersendiri.

1. Pembentuk undang-undang perlu untuk segera menindaklanjuti pengaturan materi muatan UU 28/2009 berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 52/PUU-IX/2011, Putusan Nomor 46/PUU-XII/2014, dan Putusan Nomor 15/PUU-XV/2017.
2. Pengaturan kembali materi muatan UU 28/2009 ini dapat dilakukan melalui penempatan penyusunan perubahan atau penggantian UU 28/2009 dalam Program Legislasi Nasional sebagai daftar kumulatif terbuka maupun skala prioritas tahunan.

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 15 Tahun 2011 tentang Penyelenggara Pemilihan Umum / 01-12-2017

Pasal 9 ayat (1) Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan (UU No. 12 Tahun 2011) secara tegas menyatakan bahwa “Dalam hal suatu Undang-Undang diduga bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, pengujiannya dilakukan oleh Mahkamah Konstitusi”. Hal ini sejalan dengan kewenangan yang diberikan konstitusi kepada Mahkamah Konstitusi dalam Pasal 24C ayat (1) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (UUD Tahun 1945) yakni “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar, memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh Undang-Undang Dasar, memutus pembubaran partai politik dan memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum”. Adapun untuk dapat menguji suatu undang-undang terhadap konstitusi atau UUD Tahun 1945, seseorang tersebut harus dapat haruslah subjek hukum yang memenuhi persyaratan menurut undang-undang untuk mengajukan perkara konstitusi terkait kerugian konstitusionalnya atas keberlakukan undang-undang tersebut.
Adapun terkait dengan Undang-Undang Nomor 15 Tahun 1911 tentang Penyelenggara Pemilihan Umum (UU No. 15 Tahun 2011, terdapat 8 (delapan) Putusan/Ketetapan Mahkamah Konstitusi (MK) yang telah menguji UU No. 15 Tahun 2011. Putusan/Ketetapan tersebut adalah sebagai berikut:
1. Pkr.No.80/PUU-IX/2011;
2. Pkr.No.81/PUU-IX/2011;
3. Pkr.No.10/PUU-XI/2013;
4. Pkr.No.74/PUU-XI/2013;
5. Pkr.No.31/PUU-XI/2013;
6. Pkr.No.48/PUU-XIV/2016;
7. Pkr.No.65/PUU-XIV/2016; dan
8. Pkr.No.90/PUU-XIV/2016.
Sebagian besar permohonan tersebut tidak dikabulkan (kecuali 3 perkara pengujian) yakni Pkr.No.80/PUU-IX/2011, Pkr.No.81/PUU-IX/2011, dan Pkr.No.31/PUU-XI/2013, dengan variasi amar putusan berupa: 1 (satu) Putusan menyatakan bahwa pasal-pasal yang diajukan bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945 sehingga tidak memiliki kekuatan hukum mengikat, 1 (satu) Putusan menyatakan bahwa pasal-pasal yang diajukan bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945 dan menyatakan tidak konstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional), serta 1 (satu) Putusan tidak konstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional).

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK?
2. Apa akibat hukum terhadap pasal dan ayat suatu UU yang dinyatakan MK sebagai inkonstitusionalitas bersyarat?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam suatu UU jika suatu pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

A. Konstitusionalitas Undang-Undang
Terkait dengan wewenang melakukan pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang secara umum disebut judicial review, bahwa pengertian judicial review dipahami baik secara umum maupun praktik di MK. Dalam praktik peradilan umum di Indonesia judicial review mencakup pemeriksaan tingkat banding, kasasi, dan Peninjauan Kembali (PK). Sedangkan pemahaman terhadap proses pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 disebut sebagai constitutional review. Dikaitkan dengan program legislasi nasional (Prolegnas), Mahfud MD menyebutkan bahwa judicial review dapat dilakukan oleh MK untuk menjamin konsistensi Undang-Undang terhadap UUD Tahun 1945 serta menjamin ketepatan prosedur sesuai dengan Prolegnas.

B. Putusan Mahkamah Konstitusi Final Dan Mengikat
Putusan Mahkamah Konstitusi dengan amar yang menyatakan bagian undang-undang, pasal, atau ayat tertentu tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat maka putusan tersebut telah mempunyai kekuatan mengikat sejak diumumkan dalam sidang terbuka untuk umum. Makna final juga dapat diartikan bahwa putusan yang diambil dapat menjadi solusi terhadap masalah konstitusi yang dihadapi meskipun hanya bersifat sementara (eenmalig) yang kemudian akan diambil-alih oleh pembuat undang-undang.

C. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.


1. Putusan MK No.80/PUU-IX/2011

Pasal yang diuji dalam UU No. 15 Tahun 2011 ini adalah Pasal 27 ayat (1) huruf b terutama frasa “...dengan alasan yang dapat diterima” dan ayat (3). Norma inilah yang oleh Pemohon dalam perkara tersebut dipersoalkan karena dianggap merugikan hak-hak konstitusionalnya, apalagi jika kita telisik lebih jauh penjelasan Pasal 27 ayat (1) huruf b UU No. 15 Tahun 2011 tersebut yang menyatakan “Yang dimaksud mengundurkan diri karena alasan yang dapat diterima ialah mengundurkan diri karena alasan kesehatan dan/atau karena terganggu fisik dan/atau jiwanya untuk menjalankan kewajibannya sebagai anggota KPU, KPU Provinsi atau KPU Kabupaten/Kota”.
Dengan adanya norma tersebut Pemohon meyakini bahwa agar pengunduran diri Pemohon dapat diterima Pemohon harus dalam keadaan sakit, terganggu fisik dan/atau jiwanya terlebih dahulu. Selain itu syarat mengundurkan diri yang mewajibkan harus dengan alasan yang dapat diterima seperti ini berbeda dengan syarat pengunduran diri pejabat pada umumnya seperti Hakim Mahkamah Konstitusi, Ketua dan Wakil Ketua dan anggota Badan Pemeriksa Keuangan, Ketua, Wakil Ketua, Ketua Muda Mahkamah Agung, hakim agung, komisioner KPK, dan komisioner Komisi Yudisial.
Adapun pendapat hukum MK dalam perkara ini adalah menurut MK ada perbedaan dan ketidaksamaan di hadapan hukum mengenai hak pengunduran diri dari pekerjaan antara anggota KPU, KPU Provinsi, dan KPU Kabupaten/Kota di satu pihak, dan pejabat pada umumnya di pihak lain, padahal, Pasal 27 ayat (1) UUD NRI Tahun 1945 menegaskan, ”Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya”, dan Pasal 28D ayat (1) UUD NRI Tahun 1945 menyatakan, ”Setiap orang berhak atas pengakuan jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”. Hal itu berarti bahwa perlakuan berbeda dalam hal pengunduran diri sebagaimana dipertimbangkan di atas, bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945. Dengan demikian frasa ”dengan alasan yang dapat diterima” dalam Pasal 27 ayat (1) huruf b UU No. 15 Tahun 2011 beserta Penjelasannya adalah bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945. Selanjutnya dikarenakan pasal tersebut telah dimaknai demikian maka menurut MK pula hal ini selaras dengan tidak diperlukannya lagi ayat (3) dalam Pasal 27 UU No. 15 Tahun 2011.
Putusan MK pada akhirnya mengabulkan pemohonan dari Pemohon sehingga seharusnya untuk Pasal 27 ayat (1) huruf b UU No. 15 Tahun 2011 harus dimaknai, ”Anggota KPU, KPU Provinsi dan KPU Kabupaten/Kota berhenti antarwaktu karena: a. … b. mengundurkan diri”, begitu pula ayat (3) pun tidak diperlukan. Implikasinya adalah pengunduran dari Anggota KPU, KPU Provinsi dan KPU Kabupaten/Kota serupa dengan dengan pengaturan pada pejabat lainnya.



2. Putusan MK No.81/PUU-IX/2011

Pasal yang diuji Pemohon dalam UU No. 15 Tahun 2011 ini adalah Pasal 11 huruf i dan Pasal 85 huruf i UU No. 15 Tahun 2011, sepanjang frasa “mengundurkan diri dari keanggotaan partai politik … pada saat mendaftar sebagai calon” bertentangan dengan Pasal 22E ayat (5) UUD NRI Tahun 1945. Pemohon juga menguji terkait dengan pengisian Dewan Kehormatan Penyelenggara Pemilu (DKPP), yaitu Pasal 109 ayat (4) huruf c, huruf d, dan huruf e sepanjang bagian kalimat “4 (empat) orang tokoh masyarakat dalam hal jumlah utusan partai politik yang ada di DPR berjumlah ganjil atau ... dalam hal jumlah utusan partai politik yang ada di DPR berjumlah genap” UU No. 15 Tahun 2011 bertentangan dengan Pasal 22E ayat (1) dan ayat (5) UUD NRI Tahun 1945.
Mahkamah Konstitusi terkait dengan perkara ini membenarkan bahwa permohonan pemohon karena mandiri, jika merujuk pada latar belakang historis proses perubahan UUD NRI Tahun 1945, terkait erat dengan konsep non-partisan. Artinya, kemandirian yang dimiliki oleh komisi pemilihan umum, sebagaimana dimaksud oleh Pasal 22E ayat (5) UUD NRI Tahun 1945 adalah kemandirian yang tidak memihak kepada partai politik atau kontestan manapun karena komisi pemilihan umum adalah lembaga penyelenggara pemilihan umum dan partai politik adalah peserta pemilihan umum.
Adapun sebagai upaya menjaga kemandirian komisi pemilihan umum dari upaya-upaya pragmatis partai politik peserta pemilu, Mahkamah Konstitusi berpendapat syarat pengunduran diri dari keanggotaan partai politik sebagaimana diatur dalam Undang-Undang ini harus diberi batasan waktu. Tenggang waktu pengunduran diri dari partai politik, menurut Mahkamah adalah patut dan layak jika ditentukan sekurang-kurangnya 5 (lima) tahun sebelum yang bersangkutan mengajukan diri sebagai calon anggota komisi pemilihan umum. Lima tahun dinilai patut dan layak oleh Mahkamah karena bertepatan dengan periodisasi tahapan pemilihan umum. Ketentuan 5 (lima) tahun juga diakomodasi oleh Undang-Undang Penyelenggara Pemilihan Umum sebelumnya, yaitu Undang-Undang Nomor 22 Tahun 2007 tentang Penyelenggara Pemilihan Umum.
Pendapat MK tersebut juga terkait konsep mandiri yang menegaskan bahwa penyelenggara pemilihan umum (komisi pemilihan umum) tidak boleh berpihak kepada salah satu peserta pemilihan umum. Sehingga Komisi Pemilihan Umum (dengan huruf besar), Bawaslu, dan Dewan Kehormatan Penyelenggara Pemilu, menurut Mahkamah, adalah bagian dari suatu komisi pemilihan umum (dengan huruf kecil) yang dimaksud oleh Pasal 22E ayat (5) UUD 1945 memiliki sifat mandiri, sebagaimana juga telah diuraikan dalam Putusan Nomor 11/PUU-VIII/2010 bertanggal 18 Maret 2010 pada paragraf [3.18] poin 5. Sehingga pola pengisian anggota DKPP dalam Pasal 109 ayat (4) huruf c, huruf d, dan huruf e UU No. 15 Tahun 2011 yang banyak dikatakan bahwa diisi oleh partai politik harus disesuaikan dengan konsep mandiri tersebut.
Alhasil putusan perkara ini menyatakan bahwa penyelenggara Pemilu sebaiknya bersih dari keterkaitan dari partai politik sehingga harus ada jeda selama 5 tahun bilamana dia berasal dari partai politik. Sedangkan untuk anggota DKPP RI dalam pasal yang digugat semula oleh Pemohon semula masih memungkinkan ada perwakilan partai politik dalam DKPP. Oleh karena itu sesuai dengan prinsip kemandirian yang sejalan dengan amanah konstitusi maka norma yang mengatur mengenai unsur keanggotaan DKPP tersebut dalam UU No. 15 Tahun 2011 khususnya Pasal 109 ayat (4) selengkapnya dibaca, “DKPP sebagaimana dimaksud pada ayat (1) terdiri dari: a. 1 (satu) orang unsur KPU; b. 1 (satu) orang unsur Bawaslu; e. 5 (lima) orang tokoh masyarakat.” Begitu juga Pasal 109 ayat (11) diubah menjadi ”Setiap anggota DKPP dari setiap unsur dapat diganti antarwaktu sesuai dengan ketentuan yang berlaku. Implikasinya terkait dengan pengisian penyelenggara pemilu baik itu KPU, Bawaslu, DKPP beserta jajarannya harus memperhatikan putusan MK ini.

3. Putusan MK No.31/PUU-XI/2013

Pasal yang diuji Pemohon dalam UU No. 15 Tahun 2011 ini adalah terkait dengan DKPP terutama mengenai Putusan DKPP dalam Pasal 112 ayat (12) UU No. 15 Tahun 2011 dinyatakan bersifat final dan mengikat. Pemohon dalam hal ini bernama Ramdansyah yakni Ketua Panwaslu DKI Jakarta yang diberhentikan oleh DKPP RI. Pemohon dijatuhi hukuman pemberhentian tetap melalui putusan DKPP RI dan Pemohon merasa apa yang dilakukan oleh DKPP itu adalah salah.
Dalam pertimbangan putusannya MK menyatakan bahwa Putusan DKPP yang bersifat final dan mengikat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 112 ayat (12) UU No. 15 Tahun 2011 dapat menimbulkan ketidakpastian hukum apakah final dan mengikat yang dimaksud dalam Undang-Undang tersebut adalah sama dengan final dan mengikatnya putusan lembaga peradilan. Untuk menghindari ketidakpastian hukum atas adanya ketentuan tersebut, Mahkamah perlu menegaskan bahwa putusan final dan mengikat DKPP tidak dapat disamakan dengan putusan final dan mengikat dari lembaga peradilan pada umumnya oleh karena DKPP adalah perangkat internal penyelenggara Pemilu yang diberi wewenang oleh Undang-Undang. Sifat final dan mengikat dari putusan DKPP haruslah dimaknai final dan mengikat bagi Presiden, KPU, KPU Provinsi, KPU Kabupaten/Kota, maupun Bawaslu dalam melaksanakan putusan DKPP. Adapun keputusan Presiden, KPU, KPU Provinsi, KPU Kabupaten/Kota, maupun Bawaslu adalah merupakan keputusan pejabat TUN yang bersifat konkrit, individual, dan final yang dapat menjadi objek gugatan di peradilan TUN. Apakah peradilan TUN akan memeriksa dan menilai kembali putusan DKPP yang menjadi dasar keputusan Presiden, KPU, KPU Provinsi, KPU Kabupaten/Kota, maupun Bawaslu, hal tersebut adalah merupakan kewenangan peradilan TUN. Dengan demikian putusan final dan mengikat yang dimaksud dalam Undang-Undang a quo haruslah dimaknai final dan mengikat bagi Presiden, KPU, KPU Provinsi, KPU Kabupaten/Kota, maupun Bawaslu yang melaksanakan Putusan DKPP. Adapun karena inti permohonan Pemohon mengenai Putusan DKPP yang bersifat final dan mengikat telah diberi makna tertentu oleh Mahkamah sehingga tidak menghilangkan frasa final dan mengikat secara keseluruhan.

Analisis

Ketiga putusan ini pada prinsipnya belum dieksekusi dalam bentuk UU Penyelenggara Pemilu yang baru, sebelum adanya RUU Penyelenggaraan Pemilu yang baru saja disetujui bersama kemarin tanggal 20 Juli 2017 yang lalu. RUU ini adalah suatu gagasan untuk mengkodifikasi/mengompilasikan berbagai UU yang terkait dengan Pemilu ke dalam satu naskah (UU Penyelenggara Pemilu yang terakhir ini UU No. 15 Tahun 2011 adalah salah satu diantaranya). Penyatuan UU Pemilu kedalam satu naskah bersama ini pun didasari atas Putusan MK No 14/PUU-XI/2013 yang memerintahkan pelaksanaan Pemilu Presiden dan Wakil Presiden serta Pemilu DPR, DPD, dan DPRD padat tahun 2019 dilaksanakan secara serentak (Pemilu serentak tahun 2019). Hal inilah yang kemudian mendasari dorongan bahwa jika waktu penyelenggaraan pemilu disederhanakan menjadi dua peristiwa pemilu, maka undang-undangnya juga harus disederhanakan (dikodifikasikan).
Hadirnya RUU Penyelenggara Pemilu ini adalah momentum yang sangat tepat untuk mengeksekusi ketiga putusan MK tersebut karena UU No. 15 Tahun 2011 yang dikoreksi MK melalui 3 putusan MK tersebut termasuk UU yang dilebur dalam RUU Penyelenggaraan Pemilu ini. Hal ini adalah yang paling tepat karena negara kita adalah negara yang menganut sistem civil law yang menitikberatkan pada pengaturan yang bersifat tertulis dalam peraturan perundang-undangan, sehingga perlu implikasi perubahan makna yang timbul dari ketiga putusan MK ini untuk dieksekusi segera.

-

Pada konteks pengujian terhadap UU No. 15 Tahun 2011, sampai saat ini, terdapat 3 (tiga) putusan Mahkamah Konstitusi yang mengabulkan permohonan pengujian undang-undang dengan menyatakan materi atau substansi UU No. 15 Tahun 2011 bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Pada dasarnya Putusan yang mengabulkan permohonan pengujian undang-undang ini perlu diformalkan dalam bentuk undang-undang karena implikasi amar Putusan MK tersebut.
Meski putusan Mahkamah Konstitusi bisa langsung dilaksanakan tanpa harus menunggu perubahan undang-undang, namun untuk menghindari kekacauan hukum dalam masyarakat akibat tidak terkompilasinya putusan MK dalam satu naskah yang utuh maka pembentuk undang-undang perlu untuk menindaklanjuti berbagai putusan MK tersebut dengan membuat usulan perubahan atas UU No. 15 Tahun 2011 sebagaimana telah diputuskan oleh MK.
Selain menyatakan materi atau substansi UU No. 15 Tahun 2011 bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, terdapat beberapa putusan Mahkamah Konstitusi yang amar putusannya menyatakan suatu norma bersifat conditionally, yakni conditionally unconstitutional dan tidak ditemukan yang bersifat conditionally constitutional.

Memperhatikan beberapa simpulan di atas maka terdapat beberapa hal yang direkomendasikan, yaitu:
1. Presiden dan DPR RI sebagai pembentuk undang-undang perlu segera berinisiatif untuk melakukan penyempurnaan terhadap materi UU No. 15 Tahun 2011 sesuai dengan amar putusan MK dalam 3 (tiga) perkara MK terkait UU No. 15 Tahun 2011 yang amar putusannya mengabulkan permohonan Pemohon tersebut.
2. Adapun pada saat ini adalah saat yang paling tepat untuk mengeksekusi ketiga putusan MK tersebut. Hal ini dikarenakan bahwa pada saat ini sedang dilakukan pembahasan tentang Rancangan Undang-Undang tentang Penyelenggaraan Pemilu. RUU ini sejatinya telah dimuat dalam Daftar Program Legislasi Nasional Rancangan Undang-Undang Prioritas Tahun 2016, yaitu pada nomor 26 dengan judul RUU Kitab Hukum Pemilu (dalam Prolegnas Tahun 2015-2019 tertulis RUU tentang Penyelenggaraan Pemilihan Umum). Dalam kolom keterangan, draft dan RUU Kitab Hukum Pemilu disiapkan oleh Pemerintah. RUU Kitab Hukum Pemilu adalah satu gagasan untuk mengkodifikasi/mengompilasikan berbagai UU yang terkait dengan Pemilu ke dalam satu naskah. Penyatuan UU Pemilu kedalam satu naskah bersama ini pun didasari atas Putusan MK No 14/PUU-XI/2013 yang memerintahkan pelaksanaan Pemilu Presiden dan Wakil Presiden serta Pemilu DPR, DPD, dan DPRD padat tahun 2019 dilaksanakan secara serentak (Pemilu serentak tahun 2019). Hal inilah yang kemudian mendasari dorongan bahwa jika waktu penyelenggaraan pemilu disederhanakan menjadi dua peristiwa pemilu, maka undang-undangnya juga harus disederhanakan (dikodifikasikan). Oleh karena itu, hal ini adalah momentum yang sangat tepat untuk mengeksekusi ketiga putusan MK tersebut karena UU No. 15 Tahun 2011 yang dikoreksi MK melalui 3 putusan MK tersebut termasuk UU yang dilebur dalam RUU Penyelenggaraan Pemilu ini. Hal ini adalah yang paling tepat karena negara kita adalah negara yang menganut sistem civil law yang menitikberatkan pada pengaturan yang bersifat tertulis dalam peraturan perundang-undangan, sehingga perlu implikasi perubahan makna yang timbul dari ketiga putusan MK ini untuk dieksekusi segera.

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat / 01-12-2017

Pengujian materiil terhadap Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat (UU Advokat) telah dilakukan beberapa kali. Dari beberapa kali pengujian tersebut Mahkamah Konstitusi telah mengabulkan beberapa permohonan para pemohon dalam beberapa perkara baik seluruhnya maupun sebagian, yakni dalam perkara dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004, No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015. Pasal- pasal yang diuji antara lain Pasal 4 ayat (1) dan dayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 terhadap UUD Tahun 1945.
Adapun kerugian konstitusional yang didalilkan para pemohon dalam dalam perkara nomor 06/PUU-II/2004 yang menguji Pasal 31 UU Advokat yakni bahwa dengan berlakunya Pasal a quo, para pemohon telah kehilangan hak konstitusionalnya sebagai LBH dalam memberikan bantuan hukum diluar kepada masyarakat yang membutuhkan bantuan hukum khususnya masyarakat yang kurang mampu. Kemudian Kerugian konstitusional yang didalilkan para pemohon dalam perkara nomor 101/PUU-VII/2009 adalah karena para pemohon yang merupakan calon advokat merasa hak konstitusional dirugikan akibat pengambilan sumpah yang dilakukan oleh pengadilan tinggi yang hanya dilakukan untuk organisasi advokat tertentu.
Kerugian konstitusional dalam perkara nomor 26/PUU-XI/2013 yakni bahwa para pemohon merasa hak konstitusional dirugikan oleh Pasal a quo karena para pemohon sebagai advokat merasa hak imunitas nya untuk membela klien diluar sidang tidak dilindungi dengan berlakunya pasal a quo. Dan yang terakhir, kerugian konstitusional yang didalilkan para pemohon dalam perkara nomor 112/PUU-XII/2014 dan perkara nomor 36/PUU-XIII/2015 yaitu bahwa hak konstitusional para pemohon sebagai calon advokat telah dirugikan karena pengambilan sumpah oleh pengadilan tinggi hanya dapat dilakukan pada organisasi advokat tertentu. Selain itu belum terbentuknya wadah tunggal organisasi advokat dalam jangka waktu 2 tahun sebagaimana diputuskan dalam perkara nomor 06/PUU-II/2004 menjadi penyebab kerugian konstitusional yang didalilkan para pemohon.
Adapun Putusan Mahkamah Konstitusi dalam pengujian Pasal 31 UU Advokat dalam perkara 06/PUU-II/2004 adalah mengabulkan permohonan para pemohon. Kemudian putusan Mahkamah Konstitusi dalam pengujian Pasal 4 ayat (1) dalam perkara nomor 101/PUU-VII/2009, Pasal 16 dalam perkara nomor 26/PUU-XI/2013, dan Pasal 4 ayat (1) dalam perkara nomor 112/PUU-XII/2014 dan perkara nomor 36/PUU-XIII/2015, MAHKAMAH KONSTITUSI memutuskan conditionally unconstitusional atau tidak konstitusional secara bersyarat. Sementara itu implikasi yang timbul terhadap putusan Mahkamah Konstitusi diatas, bahwa implikasi yuridis dengan dibatalkannya Pasal 31 UU Advokat tersebut, maka setiap tindakan advokasi atau pemberian jasa hukum dapat dilakukan oleh lembaga bantuan hukum dan sejenisnya, dan seseorang atau lembaga yang memberikan informasi, konsultasi hukum kepada pihak yang membutuhkan bantuan hukum dengan demikian tidak dapat dipidana berdasarkan pasal a quo.
Dengan diputuskan secara bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, maka terdapat implikasi yuridis terhadap berlakunya pasal a quo, yaitu pertama, bahwa pengadilan wajib melakukan sumpah terhadap calon advokat selama memenuhi syarat pengangkatan sesuai aturan yang ada di dalam UU Advokat tanpa mengaitkan keanggotaan organisasi advokat. Kedua, dengan adanya putusan conditionally constitutional terhadap pasal a quo tersebut, maka hakim baik dipengadilan negeri mapun pengadilan tinggi dapat menyimpangi Surat Ketua Mahkamah Agung Nomor 052/KMA/V/2009. Dengan diputus secara bersyaratnya terhadap pengujian Pasal 16 UU Advokatimplikasi yuridis, yaitu bahwa pemberi bantuan hukum baik yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum) tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan. Selain itu implikasi yuridis yang juga timbul akibat diputus secara bersyaratnya Pasal 4 ayat (1), pertama, tetap mewajibkan pengadilan tinggi untuk melakukan sumpah terhadap calon advokat tanpa melihat keterkaitan keanggotaan organisasi secara de facto yang ada saat ini yaitu KAI dan Peradi. Kedua, dengan dihilangkannya jangka waktu 2 Tahun untuk membentuk organisasi advokat, maka putusan ini tetap terus berlaku sehingga tidak perlu dilakukan pengujian ulang kembali.
Dengan Dikabulkannya Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat dalam 5 permohonan perkara di Mahkamah Konstitusi telah menciptakan keadaan hukum baru. Keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan Mahkamah Konstitusi terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat intinya terkait dengan kewajiban bagi Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat. Kemudian, Pasal 16 terkait dengan perlindungan bahwa Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan itikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan. Dan terakhir terkait pengujian Pasal 31, keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan Mahkamah Konstitusi terhadap pengujian pasal a quo bahwa setiap orang atau lembaga yang memberikan bantuan pemberian informasi dan bantuan konsultasi hukum terhadap pihak yang membutuhkan bantuan hukum tidak dapat dipidana.
Rekomendasi terhadap pengujian beberapa Pasal dalam UU Advokat yang telah diputus Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah dijelaskan diatas antara lain perlu dilakukannya perubahan terhadap UU Advokat yaitu terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, dan Pasal 31 yang dituangkan dalam rencana perubahan UU Advokat baik sebagai daftar kumulatif terbuka maupun dalam prolegnas prioritas Tahunan.

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah Konstitusi?
2. Apa akibat hukum terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan Mahkamah Konstitusi sebagai konstitusionalitas /Inkonstitusional bersyarat ?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah Konstitusi berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

A. KONSTITUSIONALITAS UNDANG-UNDANG
Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD Tahun 1945 bahwa “Mahkamah Konstitusi menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada Mahkamah Konstitusi, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan Mahkamah Konstitusi untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini Mahkamah Konstitusi sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD Tahun 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dengan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normatif yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administratif (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.
Terkait putusan Mahkamah Konstitusi dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004, No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersayarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat. Maka terhadap kedua putusan Mahkamah Konstitusi tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan adalah bentuk pengujian secara materiil berkenanan dengan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat. Dalam hal ini mahkamah menganggap terjadi pertentangan antara norma yang lebih rendah dengan norma yang lebih tinggi, yakni pertentangan antara Pasal 4 ayat (1), Pasal Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945.

B. PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI FINAL DAN MENGIKAT
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam UUD Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu Mahkamah Konstitusi dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan Mahkamah Konstitusi harus bertindak sebagai penafsir karena Mahkamah Konstitusi dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (selanjutnya disebut UU Kekuasaan Kehakiman).
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan UU Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi , proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat 
 yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).14
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan adtribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hokum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).
d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat ( final dan banding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.
Terkait putusan Mahkamah Konstitusi dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004 , No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat, maka terhadap putusan Mahkamah Konstitusi tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon adalah berlaku final dan mengikat. Artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi tersebut langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Selain itu, maka sejak diucapkan putusan Mahkamah Konstitusi tersebut memiliki kekuatan mengikat, kekuatan pembuktian dan kekuatan eksekutorial.

C. AKIBAT HUKUM PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD Tahun 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:
1. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.
2. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.
3. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) UU Mahkamah Konstitusi.
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 UU Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.
Terkait putusan Mahkamah Konstitusi dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004 , No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat, maka terhadap putusan Mahkamah Konstitusi tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon memiliki akibat hukum bahwa putusan mahkamah konstitusi tersebut meniadakan satu keadaan hukum atau menciptakan hak atau kewenangan tertentu. Dengan kata lain bahwa putusan tersebut akan membawa akibat tertentu yang mempengaruhi satu keadaan hukum atau hak dan/atau kewenangan tertentu, dalam hal ini adalah terkait pelaksanaan tugas profesi advokat dan pengambilan sumpah calon advokat.

1. Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi
1.1 Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi Dalam Perkara Nomor 006/PUU-II/2004.

Dalam perkara ini Pasal yang diujikan adalah Pasal 31 UU Advokat yang menyebutkan:
“Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-olah sebagai advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam Undang-undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp. 50.000 000,00 (lima puluh juta) rupiah”.

Pasal a quo menurut anggapan pemohon bertentangan dengan Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2), Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3), dan Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28D ayat (3)
Setiap warga Negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan.
Pasal 28I ayat (2)
Setiap orang bebas dari perlakuan yang bersifat diskriminatiif atas dasar apapun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu.
Terhadap pengujian Pasal a quo mahkamah berpendapat bahwa Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945 secara tegas menyatakan Indonesia adalah negara hukum yang dengan demikian berarti bahwa hak untuk mendapatkan bantuan hukum, sebagai bagian dari hak asasi manusia, harus dianggap sebagai hak konstitusional warga negara, kendatipun undang-undang dasar tidak secara eksplisit mengatur atau menyatakannya, dan oleh karena itu negara wajib menjamin pemenuhannya. Dalam rangka menjamin pemenuhan hak untuk mendapatkan bantuan hukum bagi setiap orang sebagaimana dimaksud, keberadaan dan peran lembaga-lembaga nirlaba semacam LKPH UMM, yang diwakili Pemohon, adalah sangat penting bagi pencari keadilan, teristimewa bagi mereka yang tergolong kurang mampu untuk memanfaatkan jasa penasihat hukum atau advokat profesional. Oleh karena itu, adanya lembaga semacam ini dianggap penting sebagai instrumen bagi perguruan tinggi terutama Fakultas Hukum untuk melaksanakan Tri Dharma Perguruan Tinggi dalam fungsi pengabdian kepada masyarakat. Di samping itu, pemberian jasa bantuan hukum juga dimasukkan sebagai bagian dari kurikulum pendidikan tinggi hukum dengan kategori mata kuliah pendidikan hukum klinis dan ternyata membawa manfaat besar bagi perkembangan pendidikan hukum dan perubahan sosial, sebagaimana ditunjukkan oleh pengalaman negara-negara Amerika Latin, Asia, Eropa Timur, Afrika Selatan, bahkan juga negara yang sudah tergolong negara maju sekalipun seperti Amerika Serikat, seperti dikatakan McClymont & Golub, “...university legal aid clinics are now part of the educational and legal landscape in most regions of the world. They have already made contributions to social justice and public service in the developing world, and there are compelling benefits that recommend their consideration in strategies for legal education and public interest law...” [vide lebih jauh Mary McClymont & Stephen Golub, Many Roads to Justice, 2000, hal. 267- 296). Namun, peran demikian menjadi tidak mungkin lagi dijalankan oleh LKPHUMM atau lembaga-lembaga lain sejenis, sebagaimana telah ternyata dari pengalaman dan keterangan Para Kuasa Pemohon di hadapan persidangan tanggal 30 September 2004, dan diperkuat oleh keterangan pihak terkait dari lembaga Biro Bantuan Hukum Universitas Padjadjaran yaitu Eva Laela, S.H. dan Dedi Gozali, S.H. pada persidangan tanggal 30 September 2004, yang menyatakan keduanya telah disidik oleh penyidik dengan sangkaan telah melanggar ketentuan Pasal 31 UU Advokat, meskipun penyidikan kemudian dihentikan. Namun penghentian penyidikan tersebut dilakukan bukan karena alasan yang bersangkutan tidak memenuhi unsur-unsur Pasal 31 UU Advokat, melainkan peristiwa yang disangkakan tersebut terjadi sebelum berlakunya undang-undang a quo.
Bahwa dalam praktik, rumusan Pasal 31 UU Advokat dimaksud bukan hanya mengakibatkan tidak memungkinkan lagi berperannya lembaga-lembaga sejenis LKPH UMM memberikan bantuan dan pelayanan hukum kepada pihak-pihak yang kurang mampu, melainkan ketentuan dalam pasal dimaksud juga dapat mengancam setiap orang yang hanya bermaksud memberikan penjelasan mengenai suatu persoalan hukum, hal mana dikarenakan pengertian Advokat sebagaimana dijelaskan dalam Pasal 1 angka 1 UU Advokat adalah “orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan dalam undang-undang ini”, sehingga seseorang yang memberikan penjelasan tentang suatu persoalan hukum kepada seseorang lainnya dan kemudian sebagai ucapan terima kasih orang yang disebut terdahulu menerima suatu pemberian, yang sesungguhnya tidak dimaksudkan sebagai honorarium oleh pihak yang memberi, dapat dituduh telah melakukan perbuatan “bertindak seolah-olah sebagai advokat” dan karenanya diancam dengan pidana yang sedemikian berat.
Pasal 31 undang-undang a quo mengancam pidana kepada seseorang yang menjalankan profesi advokat dan bertindak seolah-olah sebagai advokat tetapi bukan advokat sebagaimana dimaksud dalam undang- undang a quo. Sedangkan yang dimaksud dengan profesi advokat adalah orang yang berprofesi memberikan jasa hukum baik di dalam maupun di luar pengadilan sebagaimana disebutkan dalam Pasal 1 angka 1 UU Advokat. Sementara itu pada angka 2-nya dinyatakan bahwa jasa hukum adalah memberikan konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien.
Berdasarkan argumen Pemohon sebagaimana telah dijelaskan diatas Mahkamah memberikan pendapatnya sebagai bahwa Dalam Pasal 28F UUD Tahun 1945 setiap orang berhak berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia. Seseorang yang memerlukan jasa hukum di luar pengadilan pada hakikatnya adalah ingin memperoleh informasi hukum dan dijamin oleh Pasal 28F UUD Tahun 1945. Adalah menjadi hak seseorang untuk memilih sumber informasi yang dipandangnya tepat dan terpercaya.
Pasal 31 jo Pasal 1 angka 1 undang-undang a quo membatasi kebebasan seseorang untuk memilih sumber informasi karena seseorang yang melakukan konsultasi hukum di luar pengadilan oleh undang- undang a quo hanya dibenarkan apabila sumber informasi tersebut adalah seorang advokat. Jika seseorang bukan advokat memberikan informasi hukum, terhadapnya dapat diancam oleh Pasal 31 undang-undang a quo. Pencari informasi akan sangat terbatasi dalam memilih sumber informasi karena yang bukan advokat terhalang untuk memberikan informasi dengan adanya Pasal 31 undang-undang a quo.
UU Advokat adalah undang-undang yang mengatur syarat-syarat, hak dan kewajiban menjadi anggota organisasi profesi advokat, yang memuat juga pengawasan terhadap pelaksanaan profesi advokat dalam memberikan jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan. Oleh karena itu, tujuan undang-undang advokat, di samping melindungi advokat sebagai organisasi profesi, yang paling utama adalah melindungi masyarakat dari jasa advokat yang tidak memenuhi syarat-syarat yang sah atau dari kemungkinan penyalahgunaan jasa profesi advokat. Sebagai undang-undang yang mengatur profesi, seharusnya UU Advokat tidak boleh dimaksudkan sebagai sarana legalisasi dan legitimasi bahwa yang boleh tampil di depan pengadilan hanya advokat karena hal demikian harus diatur dalam hukum acara, padahal hukum acara yang berlaku saat ini tidak atau belum mewajibkan pihak-pihak yang berperkara untuk tampil dengan menggunakan pengacara (verplichte procureurstelling). Oleh karena tidak atau belum adanya kewajiban demikian menurut hukum acara maka pihak lain di luar advokat tidak boleh dilarang untuk tampil mewakili pihak yang berperkara di depan pengadilan. Hal ini juga sesuai dengan kondisi riil masyarakat saat ini di mana jumlah advokat sangat tidak sebanding, dan tidak merata, dibandingkan dengan luas wilayah dan jumlah penduduk yang memerlukan jasa hukum.
Mahkamah juga berpandangan bahwa dalam persidangan Mahkamah tanggal 30 September 2004, sejarah lahirnya perumusan undang-undang a quo, pasal tersebut memang dimaksudkan agar yang boleh tampil beracara di hadapan pengadilan hanya advokat, yang dengan demikian berarti undang-undang a quo telah mengatur materi muatan yang seharusnya menjadi materi muatan undang- undang yang mengatur hukum acara. Bahkan, andaikatapun maksud demikian tidak ada, sebagaimana diterangkan wakil Pemerintah (c.q. Dirjen Hukum dan Perundang-undangan) pada persidangan tanggal 23 Agustus 2004, rumusan Pasal 31 undang-undang a quo dapat melahirkan penafsiran yang lebih luas daripada maksud pembentuk undang-undang (original intent) yang dalam pelaksanaannya dapat menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan bagi banyak anggota masyarakat yang membutuhkan jasa pelayanan dan bantuan hukum karena Pasal 31 UU Advokat dimaksud dapat menjadi hambatan bagi banyak anggota masyarakat yang tak mampu menggunakan jasa advokat, baik karena alasan finansial maupun karena berada di wilayah tertentu yang belum ada advokat yang berpraktik di wilayah itu, sehingga akses masyarakat terhadap keadilan menjadi makin sempit bahkan tertutup. Padahal, akses pada keadilan adalah bagian tak terpisahkan dari ciri lain negara hukum yaitu bahwa hukum harus transparan dan dapat diakses oleh semua orang (accessible to all), sebagaimana diakui dalam perkembangan pemikiran kontemporer tentang negara hukum. Jika seorang warga negara karena alasan finansial tidak memiliki akses demikian maka adalah kewajiban negara, dan sesungguhnya juga kewajiban para advokat untuk memfasilitasinya, bukan justru menutupnya (vide Barry M. Hager,The Rule of Law, 2000, hal. 33).
Jika pun benar maksud perumusan Pasal 31 Advokat tersebut adalah untuk melindungi kepentingan masyarakat dari kemungkinan penipuan yang dilakukan oleh orang-orang yang mengaku-aku sebagai advokat, kepentingan masyarakat tersebut telah cukup terlindungi oleh ketentuan Kitab Undang-undang Hukum Pidana, sehingga oleh karenanya ketentuan Pasal 31 undang-undang a quo harus dinyatakan sebagai ketentuan yang berlebihan yang berakibat pada terhalanginya atau setidak-tidaknya makin dipersempitnya akses masyarakat terhadap keadilan, yang pada gilirannya dapat menutup pemenuhan hak untuk diadili secara fair (fair trial), terutama mereka yang secara finansial tidak mampu, sehingga kontradiktif dengan gagasan negara hukum yang secara tegas dirumuskan dalam Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945.
Menimbang pula bahwa, sebagai perbandingan, akses terhadap keadilan dalam rangka pemenuhan hak untuk diadili secara fair adalah melekat pada ciri negara hukum (rule of law), dan karenanya dinilai sebagai hak konstitusional, sudah merupakan communis opinio sebagaimana terlihat antara lain dalam putusan Pengadilan Inggris dalam kasus R v Lord Chancellor ex p Witham (1998) yang di antaranya menyatakan, “... the right to a fair trial, which of necessity imports the right of access to the court, is as near to an absolute right as any which I can envisage... It has been described as constitutional right, though the cases do not explain what that means” (vide Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Text, Cases & Materials on Public Law & Human Rights, 2nd edition, 2003, hal. 142).
Menimbang bahwa dengan pertimbangan-pertimbangan sebagaimana diuraikan di atas, Mahkamah berpendapat, Pasal 31 UU Advokat bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28F UUD Tahun 1945 dan karenanya permohonan Pemohon a quo harus dikabulkan.

1.2 Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi Dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.

Dalam perkara ini para pemohon mengajukan permohonan pengujian Pasal 4 ayat (1) UU Advokat mengatur bahwa “Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.
Para Pemohon beranggapan bahwa Pasal a quo bertentangan dengan Pasal 27 ayat (2) juncto Pasal 28D ayat (1) juncto Pasal 28I ayat (2), ayat (4), dan ayat (5) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 27 ayat (2)
Tiap-tiap warga Negara berhak atas pekerjaan dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan.
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28I ayat (2)
Setiap orang bebas dari perlakuan yang bersifat diskriminatiif atas dasar apapun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu.
Pasal 28I ayat (4)
Perlindungan, pemajuan, penegakan dan pemenuhan hak asasi manusia adalah tanggung jawab Negara, terutama pemerintah.
Pasal 28 ayat (5)
Untuk menegakkan dan melindungi hak asasi manusia sesuai dengan prinsip Negara hukum yang demokratis, maka pelaksanaan hak asasi manusia dijamin, diatur, dan dituangkan dalam peraturan perundang-undangan.
Terhadap pengujian pasal a quo mahkamah berpendapat bahwa isu hukum utama permohonan para Pemohon adalah apakah norma hukum yang terkandung dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat bertentangan dengan UUD Tahun 1945, dan dari isu hukum utama tersebut melahirkan dua pertanyaan hukum, yaitu 1) apakah keharusan para Advokat mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya konstitusional; dan 2) apakah keharusan bersumpah di depan sidang Pengadilan Tinggi konstitusional.
Bahwa sebelum mempertimbangkan isu hukum yang kemudian diderivasi menjadi dua pertanyaan hukum tersebut di atas, Mahkamah lebih dahulu mengemukakan hal-hal berikut:
1. UUD Tahun 1945 sebagai hukum tertinggi dalam Negara Kesatuan Republik Indonesia telah memberikan jaminan dan perlindungan bagi setiap warga negara hak untuk bekerja dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan [Pasal 27 ayat (2) juncto Pasal 28D ayat (2)]; hak untuk hidup serta mempertahankan hidup dan kehidupannya (Pasal 28A); hak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya [Pasal 28C ayat (1); serta hak atas perlindungan dan jaminan kepastian hukum yang adil [Pasal 28D ayat (1)]. Oleh karena itu, tidak boleh ada ketentuan hukum yang berada di bawah UUD Tahun 1945 yang langsung atau tidak langsung menegasi hak untuk bekerja yang dijamin oleh Konstitusi tersebut atau memuat hambatan bagi seseorang untuk bekerja, apa pun bidang pekerjaan dan/atau profesi pekerjaannya, agar bisa memenuhi kebutuhan hidupnya yang layak bagi kemanusiaan;
2. Pasal 1 angka 1 UU Advokat menyatakan, “Advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini”.Selanjutnya Pasal 3 ayat (1) UU Advokat menentukan 9 (sembilan) persyaratan untuk dapat diangkat menjadi Advokat, sedangkan Pasal 3 ayat (2) menyatakan, “Advokat yang telah diangkat berdasarkan persyaratan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat menjalankan praktiknya denganmengkhususkan diri pada bidang tertentu sesuai dengan persyaratan yang ditentukan oleh peraturan perundang-undangan”. Pasal 5 ayat (1) UU Advokat memberikan status kepada Advokat sebagai penegak hukum yang bebas dan mandiri yang dijamin oleh hukum dan peraturan perundang- undangan.
3. Dengan demikian, seseorang yang menjadi Advokat pada dasarnya adalah untuk memenuhi haknya sebagai warga negara untuk bekerja dan memenuhi kehidupan yang layak bagi kemanusiaan, serta yang bersangkutan sudah dapat menjalankan profesi pekerjaannya setelah memenuhi persyaratan yang ditentukan oleh Pasal 3 ayat (1) UU Advokat [Pasal 3 ayat (2) UU Advokat].
4. Mengenai sumpah atau janji yang harus ducapkan dan/atau diikrarkan oleh seseorang yang akan menjalankan pekerjaan, jabatan, dan/atau suatu profesi tertentu merupakan hal yang lazim dalam suatu organisasi atau institusi yang pelaksanaannya sesuai dengan ketentuan yang berlaku bagi organisasi/institusi yang bersangkutan dan/atau peraturan perundang- undangan yang berlaku.
Bahwa terkait dengan dua isu hukum yang kemudian diderivasi menjadi dua pertanyaan hukum di atas, Mahkamah berpendapat sebagai berikut:
1. Keharusan bagi Advokat mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya merupakan kelaziman dalam organisasi dan suatu jabatan/ pekerjaan profesi yang tidak ada kaitannya dengan masalah konstitusionalitas suatu norma in casu norma hukum yang dimohonkan pengujian, sehingga tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
2. Ketentuan bahwa pengambilan sumpah bagi Advokat harus di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah hukumnya merupakan pelanjutan dari ketentuan yang berlaku sebelum lahirnya UU Advokat yang memang pengangkatannya dilakukan oleh Pemerintah in casu Menteri Kehakiman/Menteri Hukum dan HAM. Setelah lahirnya UU Advokat yang menentukan bahwa pengangkatan Advokat dilakukan oleh Organisasi Advokat [vide Pasal 2 ayat (2) UU Advokat], bukan lagi oleh Pemerintah, memang seolah-olah pengambilan sumpah yang harus dilakukan di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya tidak lagi ada rasionalitasnya. Akan tetapi, mengingat bahwa profesi Advokat telah diposisikan secara formal sebagai penegak hukum (vide Pasal 5 UU Advokat) dan dalam rangka melindungi para klien dari kemungkinan penyalahgunaan profesi Advokat, maka ketentuan yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat tersebut juga konstitusional.
3. Meskipun demikian, ketentuan yang mewajibkan para Advokat sebelum menjalankan profesinya harus mengambil sumpah sebagaimana diatur dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, tidak boleh menimbulkan hambatan bagi para advokat untuk bekerja atau menjalankan profesinya yang dijamin oleh UUD Tahun 1945. Lagi pula Pasal 3 ayat (2) UU Advokat secara expressis verbis telah menyatakan bahwa Advokat yang telah diangkat berdasarkan syarat-syarat yang ditentukan oleh UU Advokat dapat menjalankan praktiknya sesuai dengan bidang-bidang yang dipilih.
Bahwa dengan demikian, keharusan bagi Advokat untuk mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya tidak ada kaitannya dengan persoalan konstitusionalitas norma, demikian juga mengenai keharusan bahwa pengambilan sumpah itu harus dilakukan di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya, sepanjang ketentuan dimaksud tidak menegasi hak warga negara in casu para calon Advokat untuk bekerja yang dijamin oleh UUD Tahun 1945.
Terjadinya hambatan yang dialami oleh para Pemohon untuk bekerja dalam profesi Advokat pada dasarnya bukan karena adanya norma hukum yang terkandung dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, melainkan disebabkan oleh penerapan norma dimaksud sebagai akibat adanya Surat Mahkamah Agung yang melarang Pengadilan Tinggi mengambil sumpah para calon Advokat sebelum organisasi advokat bersatu.
Bahwa penyelenggaran sidang terbuka Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya sebagaimana yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat merupakan kewajiban atributif yang diperintahkan oleh Undang-Undang, sehingga tidak ada alasan untuk tidak menyelenggarakannya. Namun demikian, Pasal 28 ayat (1) UU Advokat juga mengamanatkan adanya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat, sehingga para Advokat dan organisasi- organisasi Advokat yang saat ini secara de facto ada, yaitu Perhimpunan Advokat Indonesia (PERADI) dan Kongres Advokat Indonesia (KAI), harus mengupayakan terwujudnya Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat.
Berdasarkan uraian tersebut di atas, Pasal 4 ayat (1) UU Advokat adalah konstitusional sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” harus dimaknai sebagai kewajiban yang diperintahkan oleh Undang-Undang untuk dilaksanakan oleh Pengadilan Tinggi tanpa mengaitkannya dengan adanya dua organisasi Advokat yang secara de facto ada dan sama-sama mengklaim sebagai organisasi Advokat yang sah menurut UUAdvokat.
Bahwa untuk mendorong terbentuknya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat sebagaimana ditentukan dalam Pasal 28 ayat (1) UU Advokat, maka kewajiban Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah terhadap para calon Advokat tanpa memperhatikan Organisasi Advokat yang saat ini secara de facto ada sebagaimana dimaksud pada huruf g di atas yang hanya bersifat sementara untuk jangka waktu selama 2 (dua) Tahun sampai terbentuknya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat melalui kongres para Advokat yang diselenggarakan bersama oleh organisasi advokat yang secara de facto saat ini ada. Bahwa apabila setelah jangka waktu dua Tahun Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat belum juga terbentuk, maka perselisihan tentang organisasi Advokat yang sah diselesaikan melalui Peradilan Umum.

1.3 Pendapat Hukum Hakim Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013.

Dalam perkara ini para pemohon mengajukan permohonan pengujian Pasal 16 UU Advokat. Didalam Pasal 16 UU Advokat dinyatakan bahwa:
“Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk
kepentingan pembelaan Klien dalam sidang pengadilan”.
Para Pemohon berpandangan bahwa Pasal a quo bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1), Pasal 28G ayat (1), dan Pasal 28H ayat (2) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28G ayat (1)
Setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda yang dibawah kekuasaannya, serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi.
Pasal 28H ayat (2)
Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan.

Terhadap pengujian pasal a quo mahkamah berpandangan bahwa ketentuan Pasal 1 angka 1 UU Advokat menyatakan, “Advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini”. Pengertian jasa hukum adalah jasa yang diberikan advokat berupa memberikan konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien [vide Pasal 1 angka 2 UU Advokat]. Berdasarkan ketentuan tersebut, menurut Mahkamah, peran advokat berupa pemberian konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien dapat dilakukan baik di dalam maupun di luar pengadilan. Peran advokat di luar pengadilan tersebut telah memberikan sumbangan berarti bagi pemberdayaan masyarakat serta pembaruan hukum nasional, termasuk juga dalam penyelesaian sengketa di luar pengadilan.
Selain advokat, pemberian jasa hukum juga dilakukan oleh Pemberi Bantuan Hukum. Berdasarkan Pasal 1 angka 1 Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2011 tentang Bantuan Hukum (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 104, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5248, selanjutnya disebut UU 16/2011) menyatakan, “Bantuan Hukum adalah jasa hukum yang diberikan oleh Pemberi Bantuan Hukum secara cuma-cuma kepada Penerima Bantuan Hukum”. Pemberi Bantuan Hukum berdasarkan UU 16/2011 adalah lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan Bantuan Hukum berdasarkan Undang-Undang ini [vide Pasal 1 angka 3 UU 16/2011]. Persyaratan lebih lanjut mengenai Pemberi Bantuan Hukum diatur dalam Pasal 8 ayat (2) UU 16/201.
Bahwa pembentukan UU 16/2011 merupakan upaya negara untuk memenuhi dan sekaligus sebagai implementasi negara hukum yang mengakui dan melindungi serta menjamin hak asasi warga negara akan kebutuhan akses terhadap keadilan (access to justice) dan kesamaan di hadapan hukum (equality before the law). Dengan demikian UU 16/2011 menjamin hak semua orang untuk memperoleh perlindungan hukum, yang salah satu bentuk perlindungan hukum bagi semua orang adalah dengan memberikan perlindungan hukum bagi Pemberi Bantuan Hukum sebagaimana diatur dalam Pasal 11 UU 16/2011 yang menyatakan, “Pemberi Bantuan Hukum tidak dapat dituntut secara perdata maupun pidana dalam memberikan Bantuan Hukum yang menjadi tanggungjawabnya yang dilakukan dengan iktikad baik di dalam maupun di luar sidang pengadilan sesuai Standar Bantuan Hukum berdasarkan peraturan perundang-undangan dan/atau Kode Etik Advokat”. Terhadap Pasal 11 UU 16/2011 tersebut, Mahkamah dalam Putusan Nomor 88/PUU-X/2012, tanggal 19 Desember 2013 telah memberikan pertimbangan mengenai siapa yang dimaksud dengan Pemberi Bantuan Hukum yang tidak dapat dituntut secara perdata dan pidana dalam memberikan bantuan hukum, antara lain, mempertimbangkan,

“...menurut Mahkamah, yang menjadi subjek yang mendapatkan jaminan perlindungan hukum dengan hak imunitas dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dalam UU Bantuan Hukum ditujukan kepada baik pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum). Hal demikian adalah wajar agar baik advokat maupun bukan advokat dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran...”.

Berdasarkan hal tersebut, yang tidak dapat dituntut secara perdata maupun pidana dalam memberikan bantuan hukum yang menjadi tanggung jawabnya yang dilakukan dengan iktikad baik di dalam maupun di luar sidang pengadilan adalah Pemberi Bantuan Hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat dengan tujuan agar Pemberi Bantuan Hukum dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran;
Berdasarkan pertimbangan hukum di atas, menurut Mahkamah, antara UU Advokat dengan UU 16/2011 terdapat perbedaan mengenai perlindungan advokat dan Pemberi Bantuan Hukum dalam menjalankan profesinya. Perbedaan dimaksud telah menimbulkan perlakuan yang berbeda antara advokat dan Pemberi Bantuan Hukum yang bermuara pada timbulnya ketidakpastian hukum yang adil diantara kedua profesi tersebut. Keadaan yang demikian bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945 yang menyatakan, “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”; yang juga bertentangan dengan prinsip negara hukum sebagaimana diamanatkan oleh Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945. Dengan demikian menurut Mahkamah, untuk menghindari terjadinya ketidakpastian hukum, bersamaan dengan itu dimaksudkan pula untuk mewujudkan keadilan bagi kedua profesi tersebut, Mahkamah perlu menegaskan bahwa ketentuan Pasal 16 UU Advokat harus dimaknai advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.

1.4 Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015.

Dalam perkara ini para pemohon kembali menguji Pasal 4 ayat (1) sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” dan ayat (3) sepanjang frasa “oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” UU Advokat yang masing-masing selengkapnya menyatakan:
Pasal 4 ayat (1)
“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya.”
Pasal 4 ayat (3)
“Salinan berita acara sumpah sebagaimana dimaksud pada ayat (2) oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan dikiriMahkamah Konstitusi an kepada Mahkamah Agung, Menteri, dan Organisasi Advokat.”
Pasal a quo menurut anggapan para pemohon telah bertentangan dengan Pasal 28A, Pasal 28C ayat (2), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28D ayat (2) Pasal 28D ayat (3), Pasal 28E ayat (2), Pasal 28G ayat (1), Pasal 28H ayat (2) dan Pasal 28I ayat (1) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 28A
Setiap orang berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya.
Pasal 28C ayat (2)
Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa dan negaranya.
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28D ayat (2)
Setiap orang berhak untuk bekerja serta mendapat imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja.
Pasal 28D ayat (3)
Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan.
Pasal 28E ayat (2)
Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya.
Pasal 28G ayat (1)
Setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda yang dibawah kekuasaannya, serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi.
Pasal 28H ayat (2)
Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan.
Pasal 28I ayat (1)
Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak untuk kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi dihadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun.
Terhadap pengujian pasal a quo, mahkamah telah memutus dalam Putusan Nomor 71/PUU-VIII/2010, bertanggal 27 Juni 2011 dan Putusan Nomor 79/PUU-VIII/2010, bertanggal 27 Juni 2011 yang pertimbangan hukum kedua putusan tersebut mengacu pada pertimbangan hukum dan amar putusan Mahkamah dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo yang antara lain menyatakan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dipenuhi syarat bahwa frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak amar putusan ini diucapkan”.
Bahwa berdasarkan Pasal 60 ayat (1) UU Mahkamah Konstitusi juncto Pasal 42 ayat (1) Mahkamah Konstitusi 06/2005 dan Pasal 60 ayat (2) UU Mahkamah Konstitusi juncto Pasal 42 ayat (2) Mahkamah Konstitusi 06/2005, pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat seharusnya tidak dapat diajukan permohonan lagi, sebab pada hakikatnya diajukan berdasarkan alasan pokok yang sama dan materi muatan dalam UUD Tahun 1945 yang dijadikan dasar pengujian juga sama dengan permohonan sebelumnya. Namun, dengan mendasarkan pada: (1) petitum para Pemohon yang juga memohon kepada Mahkamah untuk memberikan putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono); (2) permohonan dan fakta persidangan bahwa pasca Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo, hingga saat ini, para Pemohon selaku advokat dari KAI tidak dapat beracara di pengadilan karena Pengadilan Tinggi tidak bersedia menyumpah advokat dari KAI; (3) fakta persidangan bahwa Mahkamah Agung bersifat tidak berpihak dan tidak dalam posisi mengakui atau tidak mengakui kedua organisasi yang bertikai (PERADI dan KAI), bahkan Mahkamah Agung juga tidak mempermasalahkan jika tidak berwenang menyumpah advokat; (4) tenggat waktu 2 (dua) Tahun sebagaimana amar Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 telah terlewati dan tetap terdapat kebuntuan konstitusionalitas yang sangat merugikan para Pemohon khususnya, dan pada umumnya para Advokat yang tidak dapat disumpah; (5) Mahkamah sebagai pelaku kekuasaan kehakiman yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan serta sebagai satu-satunya lembaga peradilan yang berwenang menegakkan dan menafsir konstitusi dalam rangka melindungi dan menjamin hak-hak konstitusional warga negara; (6) penegakan hukum tidak hanya ditujukan untuk menjamin terpenuhinya keadilan, terlaksananya kepastian hukum, namun termasuk pula menghadirkan kemanfaatan (kemaslahatan); maka Mahkamah perlu mempertimbangkan lebih lanjut perkara a quo, sebagai berikut:
a. bahwa para Pemohon berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya [vide Pasal 28A UUD Tahun 1945] dengan bekerja sebagai advokat; berhak memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya [vide Pasal 28C ayat (2) UUD Tahun 1945] melalui pengajuan permohonan a quo; berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum [vide Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945] untuk dapat beracara di pengadilan; berhak untuk bekerja serta mendapat imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja [vide Pasal 28D ayat (2) UUD Tahun 1945] dengan menjadi advokat; berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan [vide Pasal 28D ayat (3) UUD Tahun 1945] dengan menjadi advokat sebagai salah satu pelaku penegakan hukum yang bebas dan mandiri yang dijamin oleh hukum dan perundang-undangan [vide Pasal 5 ayat (1) UU Advokat]; berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, dan martabatnya [vide Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945] dengan diakui serta disumpahnya mereka sebagai advokat.
b. bahwa, sebagaimana telah dinyatakan oleh Mahkamah dalam putusan-putusan sebelumnya, wadah tunggal advokat yaitu PERADI, adalah konstitusional. Namun, sebagai satu-satunya wadah profesi Advokat yang memiliki wewenang untuk melaksanakan pendidikan khusus profesi Advokat [Pasal 2 ayat (1) UU Advokat], pengujian calon Advokat [Pasal 3 ayat (1) huruf f UU Advokat], pengangkatan Advokat [Pasal 2 ayat (2) UU Advokat], membuat kode etik [Pasal 26 ayat (1) UU Advokat], membentuk Dewan Kehormatan [Pasal 27 ayat (1) UU Advokat], membentuk Komisi Pengawas [Pasal 13 ayat (1) UU Advokat], melakukan pengawasan [Pasal 12 ayat (1) UU Advokat], dan memberhentikan Advokat [Pasal 9 ayat (1) UU Advokat] (vide Putusan Nomor 66/PUU-VIII/2010 bertanggal 27 Juni 2011), PERADI tidak memiliki wewenang untuk menyumpah calon Advokat. Meskipun Mahkamah Agung dalam persidangan perkara a quo telah menyatakan tidak masalah jika pengambilan sumpah tidak harus dilakukan di hadapan sidang Pengadilan Tinggi karena Mahkamah Agung bersifat tidak berpihak dan penyumpahan diserahkan kepada profesi Advokat itu sendiri, Mahkamah tetap mengacu dan konsisten pada pertimbangan hukum Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo yang menjadi landasan hukum pentingnya penyumpahan calon advokat dilakukan oleh Pengadilan Tinggi, antara lain, karena profesi Advokat telah diposisikan secara formal sebagai penegak hukum (vide Pasal 5 UU Advokat) dan dalam rangka melindungi para klien dari kemungkinan penyalahgunaan profesi Advokat. Selain itu, penyumpahan calon advokat oleh Pengadilan Tinggi adalah guna melindungi kemuliaan profesi advokat itu sendiri, sebagaimana nilai penting perihal pelantikan advokat tersebut telah dipertimbangkan oleh Mahkamah dalam Putusan Nomor 103/PUU-XI/2013, bertanggal 11 September 2014, yang menyatakan bahwa “...pengangkatan dan pelantikan advokat merupakan perwujudan untuk peningkatan kualitas profesi advokat yang menjalankan profesi mulia (officium nobile), yang pada akhirnya ke depan para Advokat dapat membangun keadilan di tengah-tengah masyarakat dalam peranannya pada proses penegakan hukum di Indonesia...”, sehingga ketentuan yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat tersebut adalah konstitusional.

Bahwa dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 tersebut pula, Mahkamah menyatakan bahwa ketentuan yang mewajibkan para Advokat sebelum menjalankan profesinya harus mengambil sumpah sebagaimana diatur dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, tidak boleh menimbulkan hambatan bagi para advokat untuk bekerja atau menjalankan profesinya yang dijamin oleh UUD Tahun 1945. Oleh karenanya, dengan mendasarkan pada pertimbangan hukum tersebut, Amar Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 menyatakan, Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak amar putusan tersebut diucapkan. Selain itu, Mahkamah juga menyatakan apabila setelah jangka waktu dua Tahun Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat belum juga terbentuk, maka perselisihan tentang organisasi Advokat yang sah diselesaikan melalui Peradilan Umum.
c. Meskipun pasca Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo telah ada piagam perdamaian/nota kesepahaman antara PERADI dan KAI bertanggal 24 Juni 2010 yang piagam tersebut juga diketahui dan ditandatangani pula oleh Ketua Mahkamah Agung saat itu, Dr. H. Arifin A. Tumpa, S.H., M.H. dan proses penandatanganan piagam tersebut dihadiri dan diketahui pula oleh Menteri Hukum dan HAM saat itu, Patrialis Akbar (vide alat bukti tertulis bertanda PT-8 dan PT-10) yang menandai bersatunya para advokat dalam satu wadah organisasi, namun para Pemohon pada faktanya masih mengalami kesulitan beracara di pengadilan karena Pengadilan Tinggi tidak bersedia menyumpah para advokat yang bukan berasal dari PERADI.
Terhadap permasalahan tersebut, dengan mendasarkan pada pernyataan Mahkamah Agung dalam persidangan perkara a quo yang menyatakan tidak ingin lagi terseret pada konflik serta tidak dalam posisi mengakui atau tidak mengakui kedua organisasi (PERADI dan KAI) yang bertikai, Mahkamah berpendapat, demi terwujudnya asas kemanfaatan (kemaslahatan) hukum dan terjaminnya asas keadilan serta terlaksananya asas kepastian hukum khususnya bagi para calon advokat, bahwa dengan telah lewatnya masa dua Tahun sebagaimana amar putusan Mahkamah dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, Mahkamah perlu memperkuat kembali amar putusan tersebut dan mempedomani kembali ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sebagaimana telah diputus Mahkamah dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo, yaitu bahwa Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada” dan Mahkamah tidak perlu lagi memberikan jangka waktu penyelesaian konflik internal organisasi advokat yang terus muncul karena pada dasarnya persoalan eksistensi kepengurusan yang sah dari lembaga advokat tersebut adalah menjadi tanggung jawab sepenuhnya dari lembaga tersebut selaku organisasi yang bebas dan mandiri yang dibentuk dengan maksud dan tujuan untuk meningkatkan kualitas profesi advokat [vide Pasal 28 ayat (1) UU Advokat] yang dapat dimaknai pula bahwa nilai profesionalitas tersebut mencakup pula kemampuan para advokat untuk menyelesaikan konflik internal lembaga tersebut. Dalam kaitannya untuk mewujudkan asas kemanfaatan hukum, keharusan mengambil sumpah para advokat oleh Pengadilan Tinggi tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, adalah supaya tidak mengganggu proses pencarian keadilan (access to justice) bagi masyarakat yang membutuhkan jasa advokat dan tidak pula menghalang-halangi hak konstitusional para advokat sebagaimana telah diuraikan. Selain itu, yang dimaksud dengan frasa “Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada” dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 di atas, konteksnya adalah merujuk pada Organisasi PERADI dan KAI.

d. Mahkamah Agung menegaskan tidak memiliki kepentingan untuk mempertahankan pasal mengenai advokat tergabung dalam wadah tunggal (singlebar) atau multibar dan menyerahkan sepenuhnya persoalan tersebut kepada Mahkamah. Terhadap hal tersebut, Mahkamah berpendapat, meskipun pada pertimbangan hukum Mahkamah dalam putusan sebelumnya pada pokoknya menyatakan bahwa wadah tunggal organisasi adalah konstitusional, namun hal tersebut esensinya menjadi bagian dari kebijakan hukum yang terbuka yang menjadi kewenangan bagi pembentuk Undang-Undang (Presiden dan DPR) beserta pemangku kepentingan (para advokat dan organisasi advokat) untuk menentukan apakah selamanya organisasi advokat akan menjadi organisasi tunggal atau berubah menjadi multi organ. Oleh karenanya, masih terdapat upaya hukum lainnya yaitu melalui proses legislative review yang juga menjadi bagian dari tindakan konstitusional yang dapat dilakukan oleh para advokat untuk menentukan solusi yang terbaik bagi eksistensi organisasi advokat serta untuk menjamin dan melindungi hak-hak konstitusional para advokat dalam menjalankan profesinya.

Berdasarkan uraian pertimbangan hukum di atas, Mahkamah juga berpendapat bahwa permohonan para Pemohon terhadap ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” UU Advokat adalah beralasan menurut hukum;
Terhadap dalil Pemohon khususnya Pasal 4 ayat (3) UU Advokat yang meminta Mahkamah menyatakan sepanjang frasa “oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, dengan mendasarkan pada pertimbangan hukum di atas yang pada pokoknya menyatakan permohonan para Pemohon terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” adalah beralasan menurut hukum maka dengan sendirinya tindakan yang dilaksanakan oleh Panitera Pengadilan Tinggi sebagai tindak lanjut dari proses pengambilan sumpah Advokat di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya adalah menyesuaikan dengan ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat yang menjadi landasan hukum bagi dilasanakannya tugas Panitera Pengadilan Tinggi yang diatur dalam Pasal 4 ayat (3) UU Advokat. Oleh karenanya, menurut Mahkamah, dalil Pemohon a quo tentang Pasal 4 ayat (3) UU Advokat sepanjang frasa “oleh Penitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” adalah tidak beralasan menurut hukum.

2. DISSENTING OPINION
Dalam perkara Nomor Perkara Nomor 006/PUU-II/2004 terdapat dissenting opinon oleh beberapa hakim Mahkamah Konstitusi , yaitu Prof. Dr. H.M. Laica Marzuki, SH, Prof. H.A.S. Natabaya, SH, LL.M, dan H. Achmad Roestandi, SH yang mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut:
Secara tekstual, Pasal 31 UU Advokat berbunyi :

Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-seolah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam undang-undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp. 50.000.000,- (lima puluh juta rupiah).

Pasal 31 UU Advokat merupakan een wet artikel gedeelte dari UU Advokat, yang secara khusus diperuntukkan mengatur profesi advokat. UU Advokat adalah undang-undang profesi, dalam hal ini undang-undang profesi advokat. Pasal 31 UU Advokat dibuat guna melindungi profesi advokat, suatu pengaturan beroepsbescherming bagi advokat. Manakala seseorang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-olah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat maka hal dimaksud merupakan strafbare sanctie (sanksi pidana) yang ditujukan kepada non profesi advokat, atau orang lain (profesi lain) di luar advocat beroep.
Penolakan hakim atau pihak lain terhadap orang lain yang bukan advokat beracara di pengadilan (atau di luar pengadilan) tidak dapat dijadikan alasan guna pengujian (apalagi membatalkan) Pasal 31 UU Advokat karena hal dimaksud berpaut dengan salah penerapan Pasal 31 UU Advokat, tidak terletak pada substansi normatif yang dimaksud pembuat undang-undang. Kesalahan penerapan Pasal a quo terungkap pula dari keterangan dan kesaksian dalam persidangan. Memang di tempat-tempat tertentu, dalam hal ini di Bandung dan Malang, pemberian kuasa kepada LBH Perguruan Tinggi pernah dipersoalkan oleh Polisi atau Pengadilan dengan mendasarkan pada Pasal a quo, tetapi di tempat-tempat lain pemberian kuasa semacam itu tidak pernah dipersoalkan, artinya tetap berjalan seperti yang dilakukan sebelum pasal a quo berlaku. Lagipula proses penanganan perkara tersebut baik di Bandung maupun di Malang pada akhirnya tidak dilanjutkan.
Dengan demikian ketentuan Pasal 31 UU Advokat tidak ada kaitannya dengan perlakuan diskriminatif yang didalilkan Pemohon sehingga bertentangan dengan Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3) UUD Tahun 1945. Adapun bunyi Pasal 28C ayat (1) adalah:
“Setiap orang berhak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya, berhak mendapat pendidikan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni dan budaya, demi meningkatkan kualitas hidupnya dan demi kesejahteraan umat manusia”. Sedangkan ayat (2) berbunyi “Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa dan negaranya”. Selanjutnya Pasal 28 D ayat (1) menegaskan “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”.
Sedangkan pada ayat (3) menyebutkan:
“Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan”.
Ketentuan yang terdapat dalam Pasal 31 UU Advokat, jika dibaca sepintas memang seolah-olah memberikan perlindungan yang berlebihan kepada advokat. Tetapi jika dipahami secara cermat, perlindungan terhadap advokat itu, pada dasarnya dimaksudkan untuk melindungi kepentingan masyarakat. Kerugian yang mungkin diderita oleh masyarakat sebagai akibat ulah dari mereka yang mengaku-aku sebagai advokat, dapat berpengaruh lebih luas dan lebih besar daripada akibat yang ditimbulkan oleh penipuan biasa, sehingga wajar saja jika diberikan ancaman pidana khusus selain ancaman pidana umum yang terdapat dalam KUHP.
Perlindungan itupun tidak berarti menutup pintu bagi Perguruan Tinggi untuk memberikan pelatihan praktis kepada para mahasiswa Fakultas Hukum, bahkan pelatihan itu akan berlangsung lebih terarah, lebih realistis dan lebih sejalan dengan Pasal 13 UU a quo, jika misalnya dilakukan melalui kerjasama antara Perguruan Tinggi dengan Asosiasi (Perkumpulan) advokat, sebagaimana yang dilakukan oleh Perguruan Tinggi dengan Rumah Sakit dalam rangka pelatihan mahasiswa Fakultas Kedokteran.
Adapun dalil Pemohon yang menyatakan dengan munculnya ketentuan Pasal 31 UU Advokat telah dipengaruhi oleh ketakutan akan berkurangnya atau sedikitnya lahan rezeki Advokat adalah bersifat tendensius dan berburuk sangka karena berdasarkan hasil Pembahasan Rancangan Undang-Undang (RUU) Advokat di DPR (Ketetapan DPR dan Pemerintah) pernyataan Pemohon tidak benar. Pemohon sebagai anggota Civitas Academica Universitas Muhammadiyah Malang yang bukan merupakan institusi Pemerintah (tidak berstatus Pegawai Negeri) dapat mendaftarkan diri untuk menjadi Advokat asal saja memenuhi ketentuan sebagaimana diatur dalam Pasal 3 UU Advokat, dengan catatan bahwa setiap profesi sudah seharusnya dituntut untuk bekerja secara profesional di bidangnya masing- masing, termasuk advokat hendaknya bekerja profesional di bidangnya, demikian pula tenaga pengajar hendaknya juga profesional dan tidak berdwifungsi.
Adapun dalil Pemohon yang menyatakan UU Advokat bukan undang-undang yang baik karena tidak ada aturan pengecualiannya, tidak tepat, karena tidak selalu harus suatu undang-undang mempunyai pasal atau ketentuan pengecualian (escape clausule). Oleh karena itu, kami berpendapat dalil yang dikemukakan oleh Pemohon bahwa Pasal 31 UU Advokat adalah bertentangan (tegengesteld) dengan UUD Tahun 1945, tidak terbukti. Sebagai penutup, izinkanlah kami menutup pendapat berbeda ini dengan mengutip pepatah Melayu “awak tak pandai menari dikatakan lantai terjungkit” dan “buruk muka cermin dibelah”.

3. IMPLIKASI PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI
Secara umum putusan Mahkamah Konstitusi bersifat declaratoir dan constitutief. Declaratoir artinya putusan dimana hakim sekedar menyatakan apa yang menjadi hukum, tidak melakukan penghukuman. Constitutief artinya suatu putusan yang menyatakan tentang ketiadaan suatu keadaan hukum dan/atau menciptakan suatu keadaan hukum yang baru. (revisi UU menyesuaikan dengan Putusan Mahkamah Konstitusi). Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi mengikat bagi semua orang, lembaga negara dan badan hukum dalam wilayah NKRI. Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang/negative legislator yang putusannya bersifat erga omnes.
Putusan Mahkamah Konstitusi berisikan pernyataan apa yang menjadi hukum dan sekaligus dapat meniadakan keadaan hukum dan menciptakan suatu keadaan hukum baru. Dalam perkara pengujian undang-undang atau judicial review, putusan yang mengabulkan bersifat declaratoir karena menyatakan apa yang menjadi hukum dari suatu norma undang-undang, yaitu bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Pada saat bersamaan, putusan ini meniadakan keadaan hukum berdasarkan norma yang dibatalkan dan menciptakan keadaan hukum baru (constitusief).
3.1 Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 006/PUU-II/2004.

Pasal 31 UU Advokat menurut anggapan pemohon telah bertentangan dengan Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2), Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3), dan Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945. Selain itu menurut pemohon, rumusan Pasal 31 UU Advokat juga bertentangan dengan bagian Penjelasan UU Advokat. Pada alinea ketiga bagian Umum Penjelasan UU Advokat menyebutkan: “Selain dalam proses peradilan, peran Advokat juga terlihat di jalur profesi di luar pengadilan”.
Pemohon juga berpandangan bahwa kebutuhan jasa hukum Advokat di luar proses peradilan pada saat sekarang semakin meningkat, sejalan dengan semakin berkembangnya kebutuhan hukum masyarakat terutama dalam memasuki kehidupan yang semakin terbuka dalam pergaulan antar bangsa. Melalui pemberian jasa konsultasi, negoisasi maupun dalam pembuatan kontrak-kontrak dagang, profesi Advokat ikut memberi sumbangan berarti bagi pemberdayaan masyarakat serta pembaharuan hukum nasional khususnya di bidang ekonomi dan perdagangan, termasuk dalam penyelesaian sengketa di luar pengadilan”.
Rumusan Pasal 31 UU Advokat yang berisi ancaman pidana tersebut sangat diskriminatif dan tidak adil, serta merugikan hak-hak konstitusional Pemohon. Bahwa dengan lahirnya UU Advokat tersebut, pihak Laboratorium Konsultasi dan Pelayanan Hukum UMM, tidak dapat menyelenggarakan lagi aktivitasnya di bidang pelayanan hukum kepada masyarakat, baik dalam bentuk litigasi maupun non litigasi. Oleh karena Undang-undang Advokat tidak mengakomodasi realitas empiris mengenai peran perguruan tinggi hukum yang memberikan kemudahan akses kepada masyarakat untuk memperoleh bantuan hukum secara murah. Jelasnya Undang-undang Advokat ini hanya mengakui profesi Advokat an-sich yang memiliki otoritas di dalam pelayanan hukum baik di dalam dan di luar pengadilan.
Terhadap permohonan pemohon tersebut Majelis memberikan Putusan dengan mengabulkan permohonan pemohon atau dengan kata lain bahwa Pasal 31 UU Advokat dianggap bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak memiliki kekuatan mengikat. Putusan majelis tersebut telah menimbulkan implikasi yuridis, bahwa dengan dibatalkannya Pasal 31 UU Advokat tersebut, maka setiap tindakan advokasi atau pemberian jasa hukum dapat dilakukan oleh lembaga bantuan hukum dan sejenisnya, dan seseorang atau lembaga yang memberikan informasi, konsultasi hukum kepada pihak yang membutuhkan bantuan hukum dengan demikian tidak dapat dipidana berdasarkan pasal a quo.

3.2 Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.
Pengajuan permohonan pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat dilatarbelakangi oleh keluarnya surat Keputusan Mahkamah Agung Nomor 52/KMA/V/2009 juncto Nomor 064/KMA/V/2009 yang dikeluarkan oleh Ketua MA-RI sebagai akibat timbulnya perseteruan antar organisasi advokat dalam mencari keabsahan. Adapun isi dari KMA Nomor 52/KMA/V/2009:
“Ketua Mahkamah Agung meminta kepada ketua Pengadilan Tinggi untuk tidak terlibat secara langsung atau tidak langsung terhadap perselisihan didalam organisasi advokat berarti Ketua Pengadilan tinggi tidak mengambil sumpah advokat baru sebagaimana yang ditentukan dalam Pasal 4 UU Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat. Walaupun demikian, Advokat yang telah diambil sumpahnya sesuai Pasal 4 tersebut diatas tidak bisa dihalangi untuk beracara di Pengadilan terlepas dari organisasi manapun ia berasal, apabila ada advokat yang diambil sumpahnya menyimpang dari ketentuan pasal tersebut (bukan oleh Ketua Pengadilan Tinggi) maka sumpahnya dianggap tidak sah sehingga yang bersangkutan tidak dibenarkan beracara di Pengadilan”.

Menurut para Pemohon timbulnya kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional para Pemohon oleh berlakunya Pasal 4 ayat (1) UU Advokat dikarenakan terbitnya Surat Ketua Mahkamah Agung Nomor 052/KMA/V/2009 bertanggal 01 Mei 2009 yang intinya meminta kepada para Ketua Pengadilan Tinggi untuk tidak mengambil sumpah para Advokat baru dan apabila ada Advokat yang diambil sumpahnya menyimpang dari ketentuan Pasal 4 UU Advokat dianggap tidak sah, sehingga yang bersangkutan tidak dibenarkan beracara di Pengadilan. Hal ini berpotensi menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan bagi para Pemohon, sehingga para Pemohon tidak bisa bekerja.
Dalam putusannya, majelis hakim memutuskan secara bersyarat bahwa Pasal 4 ayat (1) UU Advokat adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dipenuhi syarat bahwa frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan”. Jika dalam waktu 2 Tahun organiasi advokat belum terbentuk, maka perselisihan antar organisasi advokat diselesaikan melalui peradilan umum.
Dengan diputuskan secara bersyarat tersebut, maka terdapat implikasi yuridis terhadap berlakunya pasal a quo, yaitu pertama, bahwa pengadilan wajib melakukan sumpah terhadap calon advokat selama memenuhi syarat pengangkatan sesuai aturan yang ada di dalam UU Advokat tanpa mengaitkan keanggotaan organisasi advokat. Kedua, dengan adanya putusan conditionally constitutional terhadap pasal a quo tersebut, maka hakim baik dipengadilan negeri mapun pengadilan tinggi dapat melantik tanpa memperhatikan Surat Ketua Mahkamah Agung Nomor 052/KMA/V/2009.
3.3 Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013.

Berlakunya Pasal 16 UU Advokat menurut anggapan para pemohon tidak memberikan perlindungan yang sesuai dengan lingkup profesi para Pemohon. meskipun para Pemohon dalam menjalankan profesi di luar persidangan dengan iktikad baik yaitu dalam membela, mempertahankan, dan melindungi hak klien, namun para Pemohon rentan untuk dijerat dengan pasal-pasal pidana yang diatur dalam KUHP dan digugat secara perdata dengan alasan melakukan perbuatan melawan hukum.
Dalam pertimbangan sebagaimana telah dijelaskan dalam subab mengenai pendapat hukum, bahwa dengan merujuk pada Putusan Perkara Nomor 88/PUU-X/2012 terkait UU16/2011 menurut Mahkamah, yang menjadi subjek yang mendapatkan jaminan perlindungan hukum dengan hak imunitas dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dalam UU Bantuan Hukum ditujukan kepada baik pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum). Hal demikian adalah wajar agar baik advokat maupun bukan advokat dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran.
Dengan pertimbangan diiatas, majelis pun memutuskan secara bersyarat bahwa Pasal 16 UU Advokat bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan”.
Terhadap putusan tersebut menimbulkan implikasi yuridis, yaitu bahwa pemberi bantuan hukum baik yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum) tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.




4.
3.4 Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015.

Terkait permohonan pengujian Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3) UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, sebagaimana telah dipaparkan diatas bahwa mahkamah memberikan pertimbangan meskipun pasal a quo pernah diujikan dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009. Namun demikian, majelis memandang perlu untuk tetap memeriksa karena beberapa alasan sebagaimana telah dijelaskan pada sub bab mengenai pendapat hukum Mahkamah Konstitusi, yang secara garis besar menjelaskan bahwa tetap diperiksanya pasal a quo karena pengadilan tidak melaksanakan putusan dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, yang mewajibkan pengadilan tinggi untuk tetap melakukan sumpah kepada calon advokat tanpa memandang keterkaitan organisasi. Kemudian, juga dikarenakan tidak terlaksananya pembentukan organisasi advokat selama jangka waktu 2 Tahun yang diberikan sejak putusan untuk dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, sehingga seolah dianggap bahwa putusan dalam perkara Nomor 101/PUU-VII/2009 tidak berlaku lagi.
Terhadap pengujian ulang pasal a quo majelis dalam amar putusannya mengabulkan sebagian permohonan yang memutuskan bahwa Pasal 4 ayat (1) sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat sepanjang tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada yaitu PERADI dan KAI”. Pasal yang dikabulkan tersebut menguatkan putusan majelis dalam perkara perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.
Adapun implikasi yuridis yang timbul akibat diputus secara bersyaratnya pasal a quo, pertama, tetap mewajibkan pengadilan tinggi untuk melakukan sumpah terhadap calon advokat tanpa melihat keterkaitan keanggotaan organisasi secara de facto yang ada saat ini yaitu KAI dan Peradi. Kedua, dengan dihilangkannya jangka waktu 2 Tahun untuk membentuk organisasi advokat, maka putusan ini tetap terus berlaku sehingga tidak perlu dilakukan pengujian ulang kembali.

Pengujian undang-undang yang dilakukan oleh suatu peradilan pada dasarnya akan berakhir dalam suatu putusan yang merupakan pendapat tertulis hakim konstitusi tentang perselisihan penafsiran satu norma atau prinsip yang ada dalam UUD. Jika satu amar putusan menyatakan bahwa materi muatan ayat, pasal, dan/atau ayat bagian undang-undang bahkan undang-undang secara keseluruhan bertentangan dengan UUD Tahun 1945, maka materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang yang diuji tidak lagi mempunyai kekuatan hukum mengikat.
Bunyi putusan demikian mengandung arti bahwa ketentuan norma yang termuat dalam satu undang-undang dinyatakan batal (null and void) dan tidak berlaku lagi. Putusan yang demikian sudah barang tentu memiliki implikasi hukum yang luas. Selain memberi kemanfaatan pada para pencari keadilan, seringkali putusan tersebut dinilai berpotensi menyebabkan terjadinya kekosongan hukum (legal vacuum), kekacauan hukum (legal disorder), bahkan politik beli waktu (buying time) pembentuk undang-undang. Karena itu menurut Maruarar Siahaan, dibutuhkan mekanisme prosedural tentang bagaimana tindak lanjut dari pembatalan pemberlakukan suatu ketentuan tersebut. Persoalan yang selalu dikaitkan dengan sulitnya implementasi eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi adalah sifat putusannya yang final, dengan kata mengikat (binding). Karena, putusan Mahkamah Konstitusi mengikat umum, pihak-pihak yang terkait dengan pelaksanaan ketentuan undang-undang yang telah diputus harus melaksanakan putusan itu.
Namun demikian, mengingat norma dalam undang-undang adalah satu kesatuan sistem, ada pelaksanaan putusan yang harus melalui tahapan-tahapan tertentu, bergantung pada substansi putusan. Dalam hal ini, ada putusan yang dapat dilaksanakan langsung tanpa harus dibuat peraturan baru atau perubahan, ada pula yang memerlukan pengaturan lebih lanjut terlebih dahulu. Tatkala suatu putusan akan langsung efektif berlaku tanpa diperlukan tindak lanjut lebih jauh dalam bentuk kebutuhan implementasi perubahan undang-undang yang diuji, maka putusan ini dapat dikatakan berlaku secara self-executing. Dalam artian, putusan itu terlaksana dengan sendirinya.
Ini terjadi karena norma yang dinegasikan tersebut mempunyai ciri-ciri tertentu yang sedemikian rupa dapat diperlakukan secara otomatis tanpa perubahan atau perubahan undang-undang yang memuat norma yang diuji dan dinegasikan tersebut, ataupun tanpa memerlukan tindak lanjut dalam bentuk perubanan undang-undang yang diuji tersebut. Secara umum putusan-putusan yang bersifat self-executing/implementing dapat ditelusuri dari sejumlah putusan Mahkamah Konstitusi baik amarnya menyatakan batal (null and void) dan tidak berlaku lagi ataupun amarnya terdapat perumusan norma.
Implementasi putusan-putusan Mahkamah Konstitusi dapat dilihat dari model putusannya. Implementasi model putusan yang secara hukum membatalkan dan menyatakan tidak berlaku dan model putusan yang merumuskan norma baru bersifat langsung dapat dieksekusi (self executing/self implementing), sedangkan baik model putusan konstitusional bersyarat maupun model putusan inkonstitusional bersyarat tidak dapat secara langsung dieksekusi (non-self executing/implementing).
Pengujian beberapa pasal di dalam UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan pada sub bab sebelumnya, telah mengimplementasikan beberapa model putusan, ada yang membatalkan atau mengabulkan yang bersifat langsung dapat di eksekusi maupun yang tidak dapat langsung di eksekusi atau diputus secara bersyarat, sehingga membutuhkan tindak lanjut terhadap putusan tersebut. Terhadap pengujian beberapa pasal tersebut, perlu kiranya untuk dilakukan evaluasi guna melihat keadaan hukum baru ataupun kekosongan hukum yang mungkin terjadi akibat putusan Mahkamah Konstitusi tersebut.
Adapun keadaan hukum baru yang terjadi akibat pengujian beberapa pasal dalam UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan diatas. Secara garis besar ada 3 Pasal yang dikabulkan dari sejumlah permohonan pengujian terhadap UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan diatas, yaitu Pertama, terkait pengujian Pasal 4 ayat (1) dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009 pada intinya mengabulkan permohonan pemohon dimana majelis memutus secara conditionally unconstitutional sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan.
Pasal a quo kembali di uji dalam perkara Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015 dan diputus secara conditionally unconstitutional bahwa sepanjang frasa “di sidang terbuka pengadilan tinggi” sepanjang tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada yaitu PERADI dan KAI”. Keadaan hukum baru yang terjadi dari diputuskannya secara bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1) adalah bahwa pengadilan wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada saat ini yaitu Peradi dan KAI.
Kedua, terkait pengujian Pasal 16 ayat (1) dalam perkara Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013 pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon, dimana majelis memutus dengan merumuskan norma baru bahwa Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan”. Keadaan hukum baru yang terjadi adalah bahwa pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat yang memberi layanan bantuan hukum) tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.
Ketiga, terkait pengujian terhadap Pasal 31 UU Advokat dalam perkara Nomor 006/PUU-II/2004 pada intinya mengabulkan permohonan Pemohon agar setiap tindakan advokasi atau pemberian jasa hukum dapat dilakukan oleh lembaga bantuan hukum dan sejenisnya, dan seseorang atau lembaga yang memberikan informasi, konsultasi hukum kepada pihak yang membutuhkan bantuan hukum dengan demikian tidak dapat dipidana berdasarkan pasal a quo. Keadaan hukum baru yang terjadi akibat dibatalkannya Pasal 31 UU Advokat adalah bahwa setiap tindakan advokasi yang dilakukan seseorang dan lembaga bantuan hukum berupa konsultasi hukum dan sejenisnya diluar sidang pengadilan tidak dapat dipidana. Sehingga setiap orang yang bukan berprofesi advokat dapat memberikan jasa hukum di luar pengadilan.
Sedangkan kekosongan hukum yang muncul akibat putusan Mahkamah Konstitusi dalam beberapa perkara sebagaimana telah dijelaskan diatas adalah kekosongan yang mungkin akan timbul terkait dengan pembentukan organisasi advokat. Bahwa berdasarkan paparan sebelumnya, bahwa telah diajukan beberapa kali pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat yakni dalam perkara Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015 yang pada intinya mempermasalahkan keorganisasian advokat yang sah. Perlu ada penegasan aturan mengenai keorganisasian advokat yang legitimate agar memberikan kepastian hukum. Kemudian perlu adanya penegasan aturan terkait lingkup tindakan apa saja yang dapat dilakukan oleh seorang advokat untuk kepentingan klien baik didalam maupun diluar sidang pengadilan. Hal ini guna memberikan kepastian hukum bagi advokat dalam melaksanakan profesinya.


Dikabulkannya Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat dalam 5 permohonan perkara di Mahkamah Konstitusi telah menciptakan keadaan hukum baru. Keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan Mahkamah Konstitusi terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat intinya terkait dengan kewajiban bagi Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat. Kemudian, Pasal 16 terkait dengan perlindungan bahwa Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan. Dan terakhir terkait pengujian Pasal 31, keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan Mahkamah Konstitusi terhadap pengujian pasal a quo bahwa setiap orang atau lembaga yang memberikan bantuan pemberian informasi dan bantuan konsultasi hukum terhadap pihak yang membutuhkan bantuan hukum tidak dapat dipidana.
Dari beberapa putusan diatas ada beberapa putusan yang diputus secara bersyarat, sehingga perlu dilakukan perubahan terhadap rumusan norma yang telah diputus secara bersyarat tersebut dan juga penyesuaian beberapa undang-undang terkait terhadap putusan Mahkamah Konstitusi tersebut. Hal ini guna lebih memberikan kepastian hukum atas berlakunya norma akibat dari putusan Mahkamah Konstitusi.

Perlu dilakukan perubahan terhadap UU Advokat yang dituangkan dalam rencana perubahan UU Advokat baik sebagai daftar kumulatif terbuka maupun dalam prolegnas prioritas Tahunan. Adapun perubahan dimaksud adalah terhadap pasal-pasal yang telah diputus oleh Mahkamah Konstitusi sebagai berikut:
No
Perkara Mahkamah Konstitusi
Pasal yang dibatalkan Putusan

1
Pkr.No.06/PUU-II/2004
Pasal 31 UU Advokat

Pasal 31

“Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolaholah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam Undang-Undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp50.000.000,00 (lima puluh juta)”.

Mengabulkan permohonan para pemohon.

2
Pkr.No.101/PUU-VII/2009
Pasal 4 ayat (1) UU Advokat.

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.

Pembatalan secara bersyarat

3
Pkr.No.26/PUU-XI/2013
Pasal 16 UU Advokat

Pasal 16
“Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan Klien dalam sidang pengadilan”.

Pembatalan secara bersyarat

4
Pkr.No.112/PUU-XII/2014 dan Pkr. No. 36/PUU-XIII/2015

Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.


Pembatalan secara bersyarat



Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang- Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) / 01-12-2017

Tindak pidana korupsi di Indonesia sudah meluas dalam masyarakat. Perkembangannya terus meningkat dari tahun ke tahun, baik dari jumlah kasus yang terjadi, jumlah kerugian negara, maupun bentuk korupsi yang semakin sistematis. Korupsi yang terjadi hingga saat ini mengancam kehidupan bernegara, merugikan perekonomian nasional dan keuangan negara, menurunkan kepercayaan publik terhadap negara, dan berdampak terhadap kemiskinan, keadilan masyarakat, serta dapat merusak budaya jujur bermasyarakat. Dampak tersebut timbul karena tindak pidana korupsi terus mengalami peningkatan dan perkembangan seiring dengan pertumbuhan ekonomi negara. Untuk itu diperlukan konsistensi negara dalam upaya pemberantasan korupsi melalui penegakan hukum. Korupsi telah merusak setiap sendi kehidupan bernegara sehingga kebijakan politik dari negara untuk memberantasnya diwujudkan dengan membentuk Komisi Pemberantasan Korupsi (yang selanjutnya disebut KPK) sebagai lembaga anti-korupsi di Indonesia.
Dalam rangka mewujudkan supremasi hukum, negara telah meletakkan landasan kebijakan yang kuat dalam usaha memerangi tindak pidana korupsi. Seluruh kebijakan tersebut tertuang dalam berbagai peraturan perundang-undangan. Berdasarkan ketentuan Pasal 43 Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001, badan khusus tersebut disebut Komisi Pemberantasan Korupsi yang memiliki kewenangan melakukan koordinasi dan supervisi, termasuk melakukan penyelidikan, penyidikan, dan penuntutan. Adapun mengenai pembentukan, susunan organisasi, tata kerja dan pertanggungjawaban, tugas dan wewenang keanggotaannya diatur dengan undang-undang.
Pembentukan Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Korupsi (yang selanjutnya disebut UU KPK) merupakan sebuah bentuk respon negara karena lembaga pemerintah yang ada saat ini dianggap belum berfungsi secara efektif dan efisien dalam memberantas tindak pidana korupsi. Melalui undang-undang ini telah lahir lembaga KPK yang dibentuk dengan tujuan meningkatkan daya guna dan hasil guna terhadap upaya pemberantasan tindak pidana korupsi. KPK merupakan lembaga negara yang bersifat independen dan bebas dari pengaruh kekuasaan manapun. Namun demikian, KPK dibentuk bukan untuk mengambil alih tugas pemberantasan korupsi dari lembaga-lembaga yang ada sebelumnya. Penjelasan undang-undang menyebutkan peran KPK sebagai trigger mechanism, yang berarti mendorong atau sebagai stimulus agar upaya pemberantasan korupsi oleh lembaga-lembaga yang telah ada sebelumnya menjadi lebih efektif dan efisien.
Bagaimanapun kondisi pemberantasan korupsi di Indonesia masih jauh dari berhasil. Masih banyak tercatat perbuatan korup di parlemen, eksekutif, maupun lembaga peradilan. Selama lima belas tahun pembentukan lembaga ini beserta dukungan dari masyarakat Indonesia, bukan merupakan hal yang mudah bagi KPK untuk memberantas tuntas tindak pidana korupsi yang semakin sistemik dan masif. Berdasarkan hasil penelitian Direktorat Penelitian dan Pengembangan KPK, korupsi di Indonesia masih sulit diberantas oleh karena (1) peraturan perundang-undangan yang belum memadai, (2) lemahnya penegakan hukum, (3) sikap permisif terhadap korupsi, (4) kurangnya keteladanan dan kepemimpinan, (5) sistem penyelenggaraan negara dan pengelolaan dunia usaha tidak/ kurang mengindahkan prinsip-prinsip pemerintahan yang baik, dan (6) beragam sebab lain.
Peraturan perundang-undangan yang belum memadai sebagaimana yang menjadi hasil penelitian Direktorat Penelitian dan Pengembangan KPK dapat terlihat dari banyaknya uji materiil yang diajukan warga negara terhadap UU KPK. Sejak diundangkannya lembaga ini, UU KPK telah 6 (enam) kali permohonan uji materiil ke Mahkamah Konstitusi (selanjutnya disebut dengan MK), diantaranya Putusan Nomor 016/PUU-IV/2006, Putusan Nomor 133/PUU-VII/2009, Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011, Putusan Nomor 31/PUU-X/2012, Putusan Nomor 16/PUU-XII/2014, dan Putusan Nomor 102/PUU-XIII/2015. Namun demikian, hanya 2 (dua) permohonan yang dikabulkan oleh MK baik sebagian maupun seluruhnya. Permohonan tersebut adalah Pasal 53 dalam putusan nomor 016/PUU-IV/2006 dan Pasal 34 dalam putusan nomor 5/PUU-IX/2011. Adapun rinciannya sebagai berikut:
a. Putusan Nomor 16/PUU-IV/2006
Pemohon dalam permohonannya menguji materiil Pasal 1 Angka 3, Pasal 2, Pasal 3, Pasal 11 huruf b, Pasal 12 Ayat (1) huruf a, Pasal 20, Pasal 40, dan Pasal 53 UU tentang KPK terhadap Pasal 1 Ayat (3), Pasal 24 Ayat (1) dan (2), Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28D Ayat (1), dan Pasal 28I Ayat (2) UUD 1945. Namun hanya Pasal 53 UU KPK yang diterima oleh MK bertentangan dengan konstitusi. Adapun ketentuan dalam Pasal 53 dalam UU KPK menyatakan, “Dengan Undang-Undang ini dibentuk Pengadilan Tindak Pidana Korupsi yang bertugas dan berwenang memeriksa dan memutus tindak pidana korupsi yang penuntutannya diajukan oleh Komisi Pemberantasan Korupsi.”
Dalam permohonannya, pemohon pada intinya mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya pasal-pasal a quo, karena dengan melekatnya Pengadilan Tindak Pidana Korupsi (Pengadilan Tipikor) melanggar prinsip kemandirian dan kemerdekaaan kekuasaan kehakiman serta menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan bagi masyarakat pencari keadilan.
Pemeriksaan di sidang Pengadilan Tipikor merupakan bagian dari pemberantasan tindak pidana korupsi, yang merupakan bagian dari kekuasaan pemerintahan (kekuasaan eksekutif). Padahal berdasarkan UUD 1945, lembaga pengadilan sebagai bagian dari kekuasaan kehakiman (kekuasaan yudikatif), mempunyai fungsi untuk mengadili atau menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan.
Selain daripada itu dalam melaksanakan tugas penyelidikan, penyidikan dan penuntutan KPK berwenang untuk melakukan penyadapan dan merekam pembicaraan. Hal tersebut dianggap melanggar hak warga negara atas rasa aman dan jaminan perlindungan dan kepastian hukum bagi masyarakat.
Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum, MK membuat amar putusan sebagai berikut:
Menyatakan permohonan Pemohon II dikabulkan untuk sebagian;
Menyatakan Pasal 53 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
Menyatakan Pasal 53 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) tetap mempunyai kekuatan hukum mengikat sampai diadakan perubahan paling lambat 3 (tiga) tahun terhitung sejak putusan ini diucapkan;
Menyatakan permohonan Pemohon II ditolak untuk selebihnya;
Menyatakan permohonan Pemohon I ditolak untuk seluruhnya;
Menyatakan permohonan Pemohon III ditolak untuk seluruhnya;
Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.



b. Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011
Pemohon dalam permohonannya menguji materiil Pasal 34 UU KPK terhadap Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. Adapun ketentuan dalam Pasal 34 dalam UU KPK menyatakan bahwa, “Pimpinan Komisi Pemberantasan Korupsi memegang jabatan selama 4 (empat) tahun dan dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan.”
Dalam permohonannya, Pemohon mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya Pasal 34 UU KPK terhadap UUD 1945, yaitu Pemohon sebagai warga negara dan badan hukum Indonesia yang cinta terhadap tanah air dan peduli terhadap nasib bangsa memiliki hak konstitusional untuk mendapatkan hak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakukan yang sama di hadapan hukum sebagaimana diatur dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945.
Dalam pandangan para Pemohon, tafsir masa jabatan pimpinan pengganti selama satu tahun akan menghambat optimalisasi dan efektivitas pemberantasan tindak pidana korupsi dan sekaligus menimbulkan ketidakpastian hukum terhadap masa jabatan pimpinan pengganti KPK. Pemohon beranggapan bahwa akibat penafsiran yang keliru oleh DPR-RI terhadap ketentuan Pasal 34 UU KPK telah menyebabkan pimpinan pengganti KPK terpilih, yakni Dr. Busyro Muqoddas, SH. MH, hanya menjabat selama satu tahun. Hal demikian telah mengakibatkan timbulnya ketidakpastian hukum terhadap masa jabatan Pimpinan Pengganti KPK terpilih. Ketidakpastian masa jabatan tersebut juga berdampak pada efektivitas kerja Pimpinan KPK dalam pemberantasan tindak pidana korupsi, bahkan sekaligus berpotensi melemahkan agenda pemberantasan korupsi oleh KPK yang bertujuan untuk mewujudkan masyarakat yang adil, makmur, dan sejahtera.
Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum, MK membuat amar putusan sebagai berikut:
(1) Menyatakan mengabulkan permohonan para Pemohon untuk seluruhnya;
(2) Menyatakan Pasal 34 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai bahwa Pimpinan Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi baik pimpinan yang diangkat secara bersamaan maupun pimpinan pengganti yang diangkat untuk menggantikan pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya memegang jabatan selama 4 (empat) tahun, dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan;
(3) Menyatakan Pasal 34 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai bahwa pimpinan Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi baik pimpinan yang diangkat secara bersamaan maupun pimpinan pengganti yang diangkat untuk menggantikan pimpinan yang berhenti dalam masa jabatanya memegang jabatan selama 4 (empat) tahun, dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan;
(4) Memerintahkan pemuatan Putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK?
2. Apa akibat hukum terhadap pasal dan ayat suatu UU yang dinyatakan MK sebagai inkonstitusionalitas/inkonstitusionalitas bersyarat?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam suatu UU jika suatu pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

A. Konstitusionalitas Undang-Undang
Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD 1945 bahwa “MK menguji undang-undang terhadap UUD” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada MK, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan MK untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini MK sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dnegan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normative yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administrative (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.

B. Putusan Mahkamah Konstitusi Final dan Mengikat
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu MK dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD NRI Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan MK harus bertindak sebagai penafsir karena MK dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD NRI Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD NRI Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD NRI Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD NRI Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD NRI Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan No. 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi, proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat 
 yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).14
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan atribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hukum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).




d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat (final and binding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.

C. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:

A. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.



B. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.

C. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.



D. Teori Negara Demokrasi Perwakilan
Indonesia merupakan negara demokrasi. Hal ini ditegaskan dalam Pasal 1 ayat 2 UUD 1945 yang menyatakan bahwa, “Kedaulatan berada di tangan rakyat dan dilaksanakan menurut Undang-Undang Dasar.” Salah satu ciri negara demokrasi adalah adanya pemilihan umum yang dilaksanakan secara periodik, termasuk pemilihan pejabat negara pada tingkat pusat dan daerah. Sehingga sebaik apapun sebuah pemerintahan dirancang, negara tidak bisa dianggap demokratis kecuali para pejabat yang memimpin pemerintahan itu dipilih secara bebas oleh warga negara dengan cara yang terbuka dan jujur.
Demokrasi di Indonesia menganut teori perwakilan yang amat erat hubungannya dengan prinsip kedaulatan rakyat dan demokrasi. Dalam zaman modern. kekuasaan rakyat tidak lagi dilaksanakan secara langsung, tetapi disalurkan melalui lembaga perwakilan (DPR) sebagai realisasi sistem demokrasi tidak langsung. Ada tiga hal yang perlu diperhatikan ketika pengkajian difokuskan pada masalah perwakilan ini, pertama menyangkut pengertian pihak yang diwakili, kedua berkenaan dengan pihak yang mewakili, dan ketiga berkaitan dengan bagaimana hubungan serta kedudukannya.
Heinz Eulau dan John Whalke mengadakan klasifikasi perwakilan ini ke dalam tiga pusat perhatian, dijadikan sebagai sudut kajian yang mengharuskan adanya “wakil”, yakni, 1) adanya partai, 2) adanya kelompok, dan 3) adanya daerah yang diwakili. Dalam demokrasi perwakilan (representative democratie), fungsi pemerintahan dialihkan dari warga negara kepada organ-organ khusus. Hak menentukan nasib sendiri dalam demokrasi dibatasi pada prosedur untuk membentuk dan memilih organ ini. Hans Kelsen menyatakan bahwa: “The demoratic form of nomination is election. The organ authorized to create or execute the legal norms is elected by subjects whoose behavior is regulated by these norm.”
Pemerintahan demokratis menunjukkan kadar partisipasi rakyat yang semakin tinggi, baik dalam mimilih pejabat negara, mengawasi perilakunya, maupun dalam menentukan arah kebijakan publik. Rakyat mempunyai akses untuk menentukan siapa yang sepatutnya memerintah mereka, apa yang dilakukan serta menilai keberhasilannya dan kegagalannya. Kadar demokrasi suatu negara ditentukan oleh 2 (dua) hal, Pertama, seberapa besar peranan masyarakat dalam menentukan siapa diantara mereka yang dijadikan pejabat negara, baik di tingkat nasional maupun di tingkat daerah, pemilihan pejabat publik langsung oleh rakyat, maka semakin tinggi kadar demokrasi negara tersebut. Kedua, seberapa besar peranan masyarakat dalam menentukan kebijakan publik. Semakin besar peranan masyarakat dalam menentukan kebijakan publik, semakin tinggi kadar demokrasinya.
Herbert McCloscky mengatakan bahwa partisipasi politik ialah kegiatan-kegiatan sukarela dari warga masyarakat melalui mana mereka mengambil bagian dalam proses pemilihan penguasa, dan secara langsung atau tidak langsung dalam proses pembentukan kebijakan umum. Sementara itu, Samuel P. Huntington dan Joan Nelson dalam No Easy Choice:Political in Developing Countries, menekankan bahwa partisipasi politik merupakan kegiatan warga negara yang bertindak sebagai pribadi, yang dimaksud untuk mempengaruhi pembuatan keputusan oleh Pemerintah. Karena itu, partisipasi politik bisa bersifat individual atau kolektif, terorganisir atau spontan, mantap atau sporadis, secara damai atau dengan kekerasan, legal atau illegal, efektif atau tidak efektif.
Secara umum, dalam menentukan kriteria seseorang dapat dipilih untuk menduduki jabatan pemerintahan negara baik di tingkat Pusat maupun Daerah antara lain: Pertama, kualitas dari tokoh-tokoh yang akan memimpin bangsa dan negara Indonesia harus memiliki berbagai kualitas. Kualitas tersebut menyangkut kualitas intelektual, integritas moral, serta kemampuan visioner dari para tokoh tersebut. Tentu rakyat tidak mengharapkan bahwa tokoh-tokoh yang akan bergabung dalam kepemimpinan tersebut hanya memiliki kualitas yang sama dengan rata-rata anggota masyarakat. Karena ada satu aksioma yang tidak boleh dilupakan bahwa para pemimpin itu berada satu atau dua tingkatan di atas mereka yang dipimpin.
Kedua, seorang pemimpin harus memiliki tingkat kejujuran yang optimal. Hal ini dikarenakan kejujuran adalah kebijaksanaan yang paling baik. Dengan demikian, kejujuran seorang pemimpin harus benar-benar diusahakan secara utuh. Artinya, seorang pemimpin harus jujur kepada masyarakat, jujur kepada dirinya sendiri dan jujur juga kepada Tuhan Yang Maha Esa. Ketiga, seorang pemimpin adalah orang yang sanggup melakukan pengorbanan atas kepentingan-kepentingan pribadinya untuk kepentingan yang lebih besar yaitu kepentingan masyarakat luas, bangsa dan negara.
Keempat, seorang pemimpin juga harus dilihat berkaitan dengan gaya dan cara seseorang dalam membawakan kepemimpinannya itu sendiri. Seorang yang memiliki karakter mudah marah, yang bersifat konjungtif, reaktif dan emosional tentu akan menjadi pemimpin yang buruk. Selain hal-hal tersebut di atas, ukuran-ukuran seseorang dapat dipilih untuk menduduki suatu jabatan adalah: 1. Calon pemimpin tersebut harus bersih, artinya calon pemimpin tersebut tidak memiliki dosa-dosa sosial; 2. Calon pemimpin tersebut harus mampu memberi tauladan. 3. Calon pemimpin tersebut harus memiliki visi dan misi yang jelas. 4. Calon pemimpin harus dapat berdiri diatas segala perbedaan yang ada. Dia tidak boleh hanya mementingkan suatu kelompok saja, baik salah satu suku, agama atau pun lainnya. Keseluruhan kriteria tersebut merupakan upaya mewujudkan cita-cita negara untuk kesejahteraan rakyat untuk mendapatkan pemimpin negara yang ideal. Prinsip ini telah ada sejak zaman sejarah untuk memilih pemimpin yang terbaik diantara yang terbaik (primus interpares).
Di Indonesia, bentuk manifestasi dari pemilihan pejabat publik langsung oleh rakyat adalah melalui mekanisme pemilihan oleh DPR. Salah satu upaya untuk melakukan penilaian terhadap calon-calon pejabat publik baik di tingkat nasional maupun lokal adalah melalui mekanisme uji kelayakan dan kepatutan (fit and proper test). Mekanisme ini dianggap lebih menjamin terselenggaranya suatu proses pemilihan yang demokratis. Melalui proses fit and proper test tersebut diharapkan akan diketahui secara lengkap tentang diri pribadi masing-masing calon untuk menduduki suatu jabatan publik. Dalam pelaksanaan uji kelayakan dan kepatutan tersebut, para calon pejabat tersebut akan ditanyakan tentang berbagai hal yang secara garis besar mencakup:
1. Riwayat hidup calon.
2. Pengetahuan umum tentang jabatan yang akan diembannya.
3. Visi dan misi yang akan dilakukan berkaitan dengan jabatan yang akan diembannya.

Dengan demikian, dapat diperoleh gambaran tentang kemampuan pribadi yang bersangkutan baik dari segi kemampuan maupun dari segi moral dan pada akhirnya melalui fit and proper test ini akan diperoleh kandidat pejabat yang benar-benar berkualitas dan dapat dipertanggungjawabkan. Seluruh proses pengujian tersebut dilaksanakan secara terbuka sehingga masyarakat pun dapat mengetahui dan menilai hasil pengujian yang dilakukan. Dalam proses fit and proper test tersebut, seharusnya setiap calon dapat menjabarkan visi dan misinya dengan mengacu pada terwujudnya pemerintahan yang baik (good governance), bersih dan bebas dari praktek korupsi, kolusi dan nepotisme (KKN).

1. Pendapat Hukum MK
a. Pendapat hukum MK terhadap Putusan Nomor 16/PUU-IV/2006
Dalam Putusan Nomor 16/PUU-IV/2006, Pemohon mengujikan Pasal 53 UU KPK, yang menyatakan menyatakan bahwa, “Dengan Undang-Undang ini dibentuk Pengadilan Tindak Pidana Korupsi yang bertugas dan berwenang memeriksa dan memutus tindak pidana korupsi yang penuntutannya diajukan oleh Komisi Pemberantasan Korupsi.” MK mempertimbangkan pendapat Pemohon yang menyatakan bahwa pasal a quo telah bertentangan dengan Pasal 24 Ayat (1) dan (2), Pasal 24A Ayat (5), serta Pasal 28D Ayat (1) UUD 1945, yang menyatakan:
Pasal 24
(1) Kekuasaan kehakiman merupakan kekuasaan yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan.
(2) Kekuasaan kehakiman dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang berada di bawahnya dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan militer, lingkungan peradilan tata usaha negara, dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi.
Pasal 24A
(1) Susunan, kedudukan, keanggotaan, dan hukum acara Mahkamah Agung serta badan peradilan di bawahnya diatur dengan undang-undang.

Pasal 28D
(1) Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.
Menurut Pemohon, Pengadilan Tindak Pidana Korupsi (selanjutnya disebut dengan Pengadilan Tipikor) sulit diharapkan dapat menjalankan fungsinya secara merdeka, mandiri dan imparsial. Jika memang Pengadilan Tipikor merupakan bagian dari kekuasaan yudikatif, Pengadilan Tipikor seharusnya dibentuk dengan undang-undang yang terpisah dari undang-undang yang mengatur tentang suatu lembaga negara tertentu, sebagaimana yang berlaku selama ini.
Dalam hal ini MK berpendapat bahwa pelaku kekuasaan kehakiman, menurut Pasal 24 Ayat (2) UUD 1945, adalah sebuah Mahkamah Agung (dan badan-badan peradilan yang berada di empat lingkungan peradilan yang berada di bawah Mahkamah Agung) dan sebuah Mahkamah Konstitusi. Badan-badan peradilan dari keempat lingkungan peradilan sebagaimana dimaksud oleh Pasal 24 Ayat (2) UUD 1945 adalah badan-badan peradilan yang berada di bawah Mahkamah Agung. Dengan demikian pula, pembentukan pengadilan-pengadilan khusus, sepanjang masih berada dalam salah satu dari empat lingkungan peradilan sebagaimana diatur dalam Pasal 24 Ayat (2) UUD 1945 dimungkinkan.
Penggolongan Pengadilan Tipikor sebagai pengadilan khusus hanya atas dasar kriteria bahwa Pengadilan Tipikor tersebut secara khusus menangani perkara tindak pidana korupsi yang penuntutannya dilakukan oleh KPK, ditambah dengan beberapa ciri lain yaitu susunan majelis hakim terdiri atas dua orang hakim peradilan umum dan tiga orang hakim ad hoc, yang harus menyelesaikan perkara tindak pidana korupsi tersebut dalam jangka waktu 90 (sembilan puluh) hari kerja terhitung sejak perkara dilimpahkan.
Oleh sebab itu terdapat dua pengadilan yang berbeda dalam lingkungan peradilan yang sama, tetapi dengan hukum acara yang berbeda dan susunan majelis hakim serta kewajiban memutus dalam jangka waktu tertentu secara berbeda, padahal menyangkut perbuatan orang yang sama-sama didakwa melakukan tindak pidana korupsi, yang diancam pidana oleh undang-undang yang sama, yang dapat menghasilkan putusan akhir yang sangat berbeda. Kenyataan yang terjadi dalam praktik di pengadilan umum dan Pengadilan Tipikor selama ini, menunjukkan bukti adanya standar ganda dalam upaya pemberantasan korupsi melalui kedua mekanisme peradilan yang berbeda. Dilihat dari aspek yang dipertimbangkan di atas, Pasal 53 UU KPK yang melahirkan dua lembaga jelas bertentangan dengan UUD 1945, sehingga adalah tidak tepat jika ada yang berpendapat bahwa Pasal 53 UU KPK tersebut tidak bertentangan dengan UUD 1945. Akan tetapi pembentukan Pengadilan Tipikor dalam UU KPK dan bukan dengan undang-undang yang tersendiri, meskipun dari segi teknik perundang-undangan kurang sempurna.
Terhadap pasal a quo MK juga berpendapat bahwa dari segi teknik perundang-undangan, frasa “diatur dengan undang-undang” berarti harus diatur dengan undang-undang tersendiri. Di samping itu, frasa “diatur dengan undang-undang” juga berarti bahwa hal dimaksud harus diatur dengan peraturan perundang-undangan dalam bentuk undang-undang, bukan dalam bentuk peraturan perundang-undangan lainnya.
b. Pendapat hukum MK terhadap Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011
Dalam Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011, Pemohon mengujikan Pasal 34 UU KPK, yang menyatakan bahwa, “Pimpinan Komisi Pemberantasan Korupsi memegang jabatan selama 4 (empat) tahun dan dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan.” MK mempertimbangkan pendapat Pemohon yang menyatakan bahwa pasal a quo telah bertentangan dengan Pasal 27 ayat (1), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28D ayat (3) UUD 1945, yang menyatakan:
Pasal 27
(1) Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya.
Pasal 28D
(1) Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.
(3) Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan.

Ketentuan Pasal 34 UU KPK sendiri sudah sangat jelas dan tegas bahwa masa jabatan Pimpinan KPK adalah empat tahun, dan hal itu tidak menimbulkan persoalan konstitusionalitas. Akan tetapi, ketentuan Pasal 34 UU KPK tersebut menjadi persoalan konstitusional ketika DPR dan Presiden menafsirkan bahwa ketentuan Pasal 34 UU KPK tersebut tidak berlaku untuk semua anggota Pimpinan KPK dan hanya berlaku untuk Pimpinan KPK yang diangkat secara bersamaan lima orang sejak awal periode, sedangkan bagi pimpinan yang menggantikan anggota pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya, hanya melanjutkan sisa masa jabatan anggota yang digantikannya.
Dalam hal ini MK berpendapat jika anggota Pimpinan KPK pengganti hanya menduduki masa jabatan sisa dari anggota pimpinan yang digantikannya, hal itu melanggar prinsip kemanfaatan yang menjadi tujuan hukum. Hukum lahir dan diadakan untuk mencapai kemanfaatan setinggi-tingginya. Proses seleksi seorang Pimpinan KPK pengganti menurut Pasal 33 ayat (2) UU KPK hanya menduduki masa jabatan sisa, mengeluarkan biaya yang relatif sama besarnya dengan proses seleksi lima orang Pimpinan KPK. Hal tersebut merupakan sebuah pemborosan yang tidak perlu dan tidak wajar.
Apabila Pimpinan pengganti itu adalah hanyalah menggantikan dan menyelesaikan masa jabatan sisa dari pimpinan yang digantikan maka mekanisme penggantian tersebut tidak harus melalui proses seleksi yang panjang dan rumit dengan biaya yang besar seperti dalam seleksi lima anggota pimpinan yang diangkat secara bersamaan. Pimpinan pengganti, dalam hal ada pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya, cukup diambil dari calon Pimpinan KPK yang ikut dalam seleksi sebelumnya yang menempati urutan tertinggi berikutnya, seperti penggantian antarwaktu anggota DPR atau anggota DPD yang menurut Pasal 217 ayat (3) Undang-Undang Nomor 27 Tahun 2009 tentang MPR, DPR dan DPRD.
Oleh karena berdasarkan ketentuan Pasal 33 ayat (2) UU KPK yang mengharuskan pengisian pimpinan pengganti dilakukan melalui proses seleksi yang sama dengan proses seleksi lima orang anggota KPK yang diangkat secara bersamaan, menurut MK, penggantian Pimpinan KPK pengganti tersebut tidak sama dengan penggantian antarwaktu anggota DPR dan DPD. Penggantian antarwaktu anggota DPR dan DPD, tidak melalui proses seleksi yang baru dan sudah ditegaskan dalam Undang-Undang hanya melanjutkan masa jabatan sisa dari anggota yang digantikannya. UU KPK menegaskan bahwa Pimpinan KPK pengganti dilakukan melalui proses seleksi yang baru dan tidak ditentukan bahwa pimpinan pengganti hanya melanjutkan sisa masa jabatan pimpinan yang digantikannya. Menurut Mahkamah, hal itu menunjukkan bahwa masa jabatan Pimpinan KPK pengganti tidak dapat ditafsirkan sama dengan penggantian antarwaktu bagi anggota DPR dan DPD.
Dengan demikian masa jabatan pimpinan KPK yang ditentukan dalam Pasal 34 UU KPK tidak dapat ditafsirkan lain, kecuali empat tahun, baik bagi pimpinan yang diangkat secara bersamaan sejak awal maupun bagi pimpinan pengganti. Mempersempit makna Pasal 34 UU KPK dengan tidak memberlakukan bagi Pimpinan KPK pengganti untuk menjabat selama empat tahun adalah melanggar prinsip kepastian hukum yang dijamin konstitusi.
Terhadap pasal a quo MK juga berpendapat bahwa kinerja KPK tidak akan maksimal melaksanakan tugas dan wewenangnya secara profesional dan berkesinambungan tanpa kesinambungan pimpinan KPK. Untuk menjamin kesinambungan tugas-tugas Pimpinan KPK, agar pimpinan tidak secara bersamasama mulai dari awal lagi, maka penggantian Pimpinan KPK tidak selayaknya diganti serentak. Oleh sebab itu, akan menjadi lebih proporsional dan menjamin kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum apabila terjadi penggantian antarwaktu di antara Pimpinan KPK diangkat untuk satu periode masa jabatan empat tahun.
2. Implikasi Putusan MK
a. Putusan Nomor 16/PUU-IV/2006
Putusan MK terhadap Putusan Nomor 16/PUU-IV/2006 yang memutuskan:
Menyatakan Pasal 53 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
Menyatakan Pasal 53 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) tetap mempunyai kekuatan hukum mengikat sampai diadakan perubahan paling lambat 3 (tiga) tahun terhitung sejak putusan ini diucapkan;

Akibat putusan ini MK memerintahkan pembentuk undang-undang untuk melakukan perubahan terhadap pasal a quo. Apabila dalam jangka waktu tiga tahun tidak dapat dipenuhi oleh pembuat undang-undang, maka ketentuan Pasal 53 UU KPK dengan sendirinya, demi hukum (van rechtswege), tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat lagi. Sebelum terbentuknya DPR dan Pemerintahan baru hasil Pemilu 2009, perbaikan undang-undang dimaksud sudah harus diselesaikan dengan sebaik-baiknya guna memperkuat basis konstitusional upaya pemberantasan tindak pidana korupsi. Apabila pada saat jatuh tempo tiga tahun sejak putusan ini diucapkan tidak dilakukan penyelarasan UU KPK terhadap UUD 1945 khususnya tentang pembentukan Pengadilan Tipikor dengan undang-undang tersendiri, maka seluruh penanganan perkara tindak pidana korupsi menjadi wewenang pengadilan dalam lingkungan Peradilan Umum.
Oleh sebab itu pembuat undang-undang harus sesegera mungkin melakukan penyelarasan UU KPK dengan UUD 1945 dan membentuk undang-undang tentang Pengadilan Tipikor sebagai pengadilan khusus sebagai satu-satunya sistem peradilan tindak pidana korupsi, sehingga dualisme sistem peradilan tindak pidana korupsi yang telah dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 sebagaimana telah diuraikan di atas, dapat dihilangkan. Hal ini pun segera ditindaklanjuti DPR dan Pemerintah dengan membentuk dan mengesahkan Undang-Undang Nomor 46 Tahun 2009 tentang Pengadilan Tindak Pidana Korupsi (selanjutnya disebut UU Pengadilan Tipikor).
Pengadilan Tipikor merupakan pengadilan khusus yang berada di lingkungan peradilan umum dan pengadilan satu-satunya yang memiliki kewenangan mengadili perkara tindak pidana korupsi yang penuntutannya dilakukan oleh penuntut umum. Pengadilan Tipikor dibentuk di setiap ibu kota kabupaten/kota yang akan dilaksanakan secara bertahap mengingat ketersediaan sarana dan prasarana.
Agar tidak terjadi kekosongan hukum pada saat UU Pengadilan Tipikor tersebut berlaku, diatur mengenai masa transisi atau peralihan terhadap Pengadilan Tipikor yang dibentuk berdasarkan UU KPK dan UU Pengadilan Tipikor, antara lain mengenai keberadaan hakim ad hoc. Hakim ad hoc yang telah diangkat berdasarkan undang-undang sebelum UU Pengadilan Tipikor, tidak perlu diangkat kembali, tetapi langsung bertugas untuk masa jabatan 5 (lima) tahun bersamaan dengan masa jabatan hakim ad hoc yang diangkat berdasarkan UU Pengadilan Tipikor.
Oleh sebab itu terhadap Putusan MK Nomor 16/PUU-IV/2006, telah ditindaklanjuti oleh DPR bersama Presiden dengan membentuk UU Pengadilan Tipikor sehingga sudah tidak ada kekosongan hukum sebagai implikasi dari Putusan MK tersebut.

b. Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011
Putusan MK Nomor terhadap Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011 yang memutuskan:
Menyatakan Pasal 34 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai bahwa Pimpinan Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi baik pimpinan yang diangkat secara bersamaan maupun pimpinan pengganti yang diangkat untuk menggantikan pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya memegang jabatan selama 4 (empat) tahun, dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan;
Menyatakan Pasal 34 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai bahwa pimpinan Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi baik pimpinan yang diangkat secara bersamaan maupun pimpinan pengganti yang diangkat untuk menggantikan pimpinan yang berhenti dalam masa jabatanya memegang jabatan selama 4 (empat) tahun, dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan;

Akibat putusan ini maka Pasal 34 UU KPK adalah inkonstitusional secara bersyarat, yaitu bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai bahwa Pimpinan KPK baik pimpinan yang diangkat sejak awal secara bersamaan maupun bagi pimpinan pengganti yang menggantikan pimpinan yang berhenti pada masa jabatannya adalah empat tahun dan dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan.
Model putusan konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) dan model putusan inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional) pada dasarnya merupakan model putusan yang secara hukum tidak membatalkan dan menyatakan tidak berlaku suatu norma, akan tetapi kedua model putusan tersebut memuat atau mengandung adanya penafsiran (interpretative decision) terhadap suatu materi muatan ayat, pasal dan/atau bagian dari undang-undang ataupun undang-undang secara keseluruhan yang pada dasarnya dinyatakan bertentangan atau tidak bertentangan dengan konstitusi dan tetap mempunyai kekuatan hukum atau tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Oleh sebab itu, pasal a quo akan menjadi konstitusional apabila syarat sebagaimana ditetapkan oleh MK dipenuhi.
Perubahan terhadap pasal tersebut harus dilakukan dalam revisi UU KPK kedepannya karena sesuai Pasal 10 Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 yang mengharuskan materi muatan sebagai tindak lanjut atas putusan Mahkamah Konstitusi diatur dengan Undang-Undang dan dilakukan oleh DPR atau Presiden. Rancangan Perubahan Undang-Undang akibat putusan Mahkamah Konstitusi tersebut dapat dimasukan dalam daftar program legislasi nasional kumulatif terbuka sebagaimana yang diatur dalam Pasal 23 Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011.

Berdasarkan Putusan MK Nomor 16/PUU-IV/2006, norma pasal 53 UU KPK tidak terjadi kekosongan hukum karena telah ditindaklanjuti oleh pembentuk undang-undang dalam bentuk UU Pengadilan Tipikor. Namun demikian pembentuk undang-undang masih perlu meninjau kembali hasil Putusan MK Nomor 5/PUU-IX/2011 yang menyatakan Pasal 34 UU KPK sebagai ikonstitusional bersyarat. Evaluasi terhadap Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011 adalah perlunya untuk merubah ketentuan dalam Pasal 34 UU KPK yang menyatakan bahwa, “Pimpinan Komisi Pemberantasan Korupsi memegang jabatan selama 4 (empat) tahun dan dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan” menjadi berbunyi “Pimpinan Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi baik pimpinan yang diangkat secara bersamaan maupun pimpinan pengganti yang diangkat untuk menggantikan pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya memegang jabatan selama 4 (empat) tahun, dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan.”
Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011 tersebut diperkuat dengan keluarnya Keppres Nomor 33/P/2011 yang telah ditandatangani oleh Presiden pada tanggal 28 Juni 2011. Menurut Denny Indrayana, Keppres tersebut ditujukan untuk mendukung kerja KPK, serta sebagai bentuk nyata komitmen pemberantasan korupsi. Dalam Keppres tersebut dinyatakan bahwa masa jabatan Busyro Muqoddas selaku Komisioner KPK adalah 4 (empat) tahun.
Putusan yang dikeluarkan MK terkait dengan masa jabatan Busyro Muqoddas sebagai pimpinan MK akan membawa implikasi, tidak hanya pada masa jabatan Busyro Muqoddas, tetapi juga implikasi terhadap proses seleksi pimpinan KPK yang sedang berjalan dan mekanisme seleksi pimpinan KPK di masa yang akan datang. Putusan MK mengenai masa jabatan dikeluarkan bersamaan dengan berjalannya proses seleksi calon pimpinan KPK. Setelah putusan tersebut dikeluarkan, Pansel kemudian mengajukan 8 nama calon pimpinan KPK kepada Presiden untuk disetujui. Setelah disetujui oleh Presiden maka Presiden sedianya akan mengirimkan ke-8 nama tersebut kepada DPR untuk dilakukan uji kelayakan dan kepatutan terhadap para calon tersebut.
Memang tidak dapat dipungkiri, kemungkinan terjadinya pergantian pimpinan di tengah-tengah periode tidak dapat dihindari. Namun, dengan adanya putusan ini maka dua kali seleksi dalam satu periode pimpinan KPK merupakan sebuah kepastian. Hal tersebut bertentangan dengan prinsip kemanfaatan yang menjadi salah satu pertimbangan MK dalam memutuskan permohonan uji materiil terhadap Pasal 34 UU KPK, karena dengan adanya dua kali panitia seleksi maka biaya yang dikeluarkan negara menjadi lebih besar.
Pimpinan Pengganti KPK bertugas selama 4 (empat) tahun pula karena diseleksi melalui mekanisme yang sama dengan Calon Pimpinan KPK seperti yang diatur dalam Pasal 33 ayat (2) UU KPK. Namun hal tersebut akan bertentangan pada ketentuan Pasal 21 ayat (4) UU KPK yang menentukan bahwa Pimpinan KPK bersifat kolektif, sehingga lima anggota Pimpinan KPK itu dimaknai secara kolektif menjabat satu periode 4 (empat) tahun. Sehingga konsekuensinya Pimpinan Pengganti KPK yang terpilih hanya menduduki masa jabatan sisa dari anggota pimpinan yang digantikannya, namun hal itu dianggap melanggar prinsip kemanfaatan yang menjadi tujuan hukum. Hukum lahir dan diadakan untuk mencapai kemanfaatan setinggi-tingginya.
Menurut MK penggantian Pimpinan KPK pengganti tersebut tidak sama dengan penggantian antarwaktu anggota DPR dan DPD. Proses seleksi seorang Pimpinan KPK pengganti menurut Pasal 33 ayat (2) UU KPK mengeluarkan biaya yang relatif sama besarnya dengan proses seleksi lima orang Pimpinan KPK. Hal itu merupakan sebuah pemborosan yang tidak perlu dan tidak wajar. Menurut MK, sekiranya dimaknai bahwa Pimpinan pengganti itu adalah hanya menggantikan dan menyelesaikan masa jabatan sisa dari pimpinan yang digantikan maka mekanisme penggantian tersebut tidak harus melalui proses seleksi yang panjang dan rumit dengan biaya yang besar seperti dalam seleksi 5 (lima) anggota pimpinan yang diangkat secara bersamaan. Pimpinan pengganti, dalam hal ada pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya, cukup diambil dari calon Pimpinan KPK yang ikut dalam seleksi sebelumnya yang menempati urutan tertinggi berikutnya, seperti penggantian antarwaktu anggota DPR atau anggota DPD yang menurut Pasal 217 ayat (3) Undang-Undang Nomor 27 Tahun 2009 tentang MPR, DPR dan DPRD (UU MD3). Sehingga pemilihan Pimpinan Pengganti KPK tidak dapat disejajarkan dengan pemilihan melalui penggantian antarwaktu anggota DPR dan DPD
Perubahan norma dalam Pasal 34 UU KPK diperlukan agar tidak ada lagi pembatasan Pimpinan Pengganti KPK untuk memegang jabatan dan melaksanakan tugasnya selama 4 (empat) tahun. Oleh karena itu perlu dilakukan reformulasi norma agar mengakomodir putusan MK dalam Pasal 34 UU KPK namun tidak menimbulkan tafsir lanjutan untuk kepastian hukum, sehingga penyelenggaraan pemberantasan korupsi tetap sesuai dengan amanah UUD 1945.
Selain berdasarkan putusan MK, evaluasi terhadap UU KPK ini juga perlu dilakukan dengan melihat permasalahan-permasalahan empiris lain yang terjadi selama ini di masyarakat, seperti memperkuat penindakan korupsi melalui rekrutmen Penyidik KPK yang independen, kewenangan penyadapan, dan kewenangan mengenai berhak tidak nya KPK mengeluarkan surat perintah penghentian penyidikan dan penuntutan (SP3). Keseluruhan hal tersebut membutuhkan penelitian dan kajian lebih lanjut agar terwujud lembaga KPK yang profesional dan mandiri.

Berbagai permasalahan yang timbul akibat tindak pidana korupsi, baik akibat semakin meningkatnya kasus korupsi maupun hambatan dalam pelaksanaan tugas KPK serta konsekuensi dari putusan uji materi Mahkamah Konstitusi, menuntut perubahan terhadap pengaturan mengenai Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi dalam Undang-Undang No. 30 Tahun 2002. Di samping itu, pemberantasan tindak pidana korupsi perlu ditingkatkan secara profesional, intensif, dan berkesinambungan karena korupsi telah merugikan keuangan negara, perekonomian negara, dan menghambat pembangunan nasional.
Dalam dinamika perkembangan hukum dan penerapannya, UU KPK secara empiris telah 23 (dua puluh tiga) kali diajukan pengujian materiil di MK dan hanya 2 (dua) yang diterima permohonannya dengan putusan mengabulkan seluruhnya dan mengabulkan sebagian, yakni Putusan MK Nomor 16/PUU-IV/2006 dan Putusan MK Nomor 5/PUU-IX/2011. Dimana telah ada tindaklanjut oleh pembuat undang-undang terhadap hasil Putusan MK Nomor 16/PUU-IV/2006 melalui pembentukan UU Pengadilan Tipikor.
Namun, berdasarkan Putusan MK Nomor 5/PUU-IX/2011, masih terjadi kekosongan hukum atas ketentuan yang inkonstitusional bersyarat dalam Pasal 34 UU KPK mengenai masa jabatan pimpinan pengganti KPK. Untuk itu, perlu dilakukan reformulasi materi muatan atas beberapa hal yang telah diputus MK agar penyelenggaraan pemberantasan korupsi oleh KPK sesuai dengan amanah UUD 1945.

1. Sebagaimana diatur dalam Pasal 10 ayat (1) huruf d Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan bahwa materi muatan yang harus diatur dengan UU berisi materi muatan mengenai tindak lanjut Putusan MK. Oleh karena itu, perlu direformulasi kembali materi muatan atas beberapa hal yang telah diputus MK dalam UU KPK dengan status perubahan/penggantian undang-undang.
2. Rencana RUU perubahan UU KPK ini telah menjadi Program Legislasi Nasional (Prolegnas) Tahun 2015-2019. Untuk itu sebaiknya DPR bersama Pemerintah menindaklanjuti rancangan perubahan tersebut termasuk muatan Putusan MK tersebut kedalam RUU tentang perubahan UU KPK, dan menjadikan RUU tersebut kedalam prioritas tahunan untuk dibahas bersama-sama agar tidak terjadi kekosongan hukum, terjamin kepastian hukum, dan pemberantasan korupsi yang tidak bertentangan dengan UUD 1945.

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2013 tentang Organisasi Kemasyarakatan / 01-12-2017

Undang-Undang Dasar Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD Tahun 1945) menegaskan, bahwa Negara Kesatuan Republik Indonesia adalah negara hukum. Kaidah ini mengandung makna, bahwa hukum di negara Indonesia ditempatkan pada posisi yang startegis di dalam konstelasi ketatanegaraan. Berpijak pada sistem negara hukum, maka menurut Moh. Koesnardi dan Harmaily Ibrahim, bahwa peraturan ataupun ketentuan-ketentuan yang berlaku di dalam suatu negara hukum harus berdasarkan atau bersumberkan pada peraturan-peraturan yang lebih tinggi. Hal ini berarti bahwa peraturan yang lebih rendah tidak boleh bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi.
Berkaitan dengan itu pula maka ciri khas di dalam negara hukum demokrasi pancasila mengandung makna:
1. Pengakuan dan perlindungan HAM yang mengandung persamaan dalam bidang politik, hukum, sosial, ekonomi dan kebudayaan.
2. Peradilan yang bebas dari pengaruh sesuatu atau kekuatan lain dan tidak memihak.
3. Legalitas dalam arti hukum dalam segala bentuknya.
Mewujudkan negara hukum, tidak saja diperlukan norma-norma hukum atau peraturan perundang-undangan sebagai substansi hukum, tetapi juga diperlukan lembaga atau badan penggeraknya sebagai struktur hukum dengan didukung oleh perilaku hukum seluruh komponen masyarakat sebagai budaya hukum. Ketiga elemen tersebut, baik substansi hukum, struktur hukum maupun budaya hukum tersebut dikatakan sebagai sususan sistem hukum.
Suatu konsekuensi logis bahwa Negara Kesatuan Republik Indonesia sebagai negara hukum adalah terjaminnya kekuasaan kehakiman yang merdeka untuk menjalankan peradilan guna menegakan hukum dan keadilan berdasarkan UUD Tahun 1945. Salah satu ciri yang dianggap penting dalam setiap negara hukum yang demokratis (democratische rechtsstaat) ataupun negara demokrasi yang berdasar atas hukum (constitutional democracy) adalah adanya kekuasaan kehakiman yang independen dan tidak berpihak (independent and impartial). Apapun sistem hukum yang dipakai dan sistem pemerintahan yang dianut, pelaksanaan the principle of independence and impartiality of the judiciary haruslah benar-benar dijamin disetiap negara demokrasi konstitusional.
Amandemen UUD Tahun 1945 telah membawa angin perubahan dalam kehidupan ketatanegaraan Indonesia terutama dalam hal pelaksanaan kekuasaan kehakiman. Berdasarkan perubahan tersebut konstruksi kekuasaan kehakiman tidak lagi menjadi otoritas Mahkamah Agung (selanjutnya disebut MA) dan badan peradilan dibawahnya, tetapi juga oleh sebuah Mahkamah Konstitusi. Salah satu kewenangan Mahkamah Konstitusi sebagaimana diatur dalam Pasal 24C ayat (1) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (UUD Tahun 1945) adalah sebagai pelaku kekuasaan kehakiman, Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 (judicial review) merupakan salah satu kewenangan Mahkamah Konstitusi untuk menyelidiki dan menilai apakah materi suatu undang-undang tersebut bertentangan peraturan yang lebih tinggi derajatnya, serta apakah kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu, atau bahkan apakah peraturan perundang-undangan tersebut terdapat cacat formal dalam pembentukannya.
Merujuk pada Pasal 10 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, menyatakan bahwa salah satu kewenangan Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir putusan yang bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding).
Sejak berdirinya MK hingga saat ini sudah banyak UU yang dimohonkan untuk dilakukan pengujian terhadap UUD Tahun 1945. Salah satunya pengujian terhadap Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat (selanjutnya disebut UU Advokat). Sebagaimana kita ketahui bahwa lahirnya UU Advokat merupakan perwujudan prinsip-prinsip negara hukum dalam kehidupan bermasyarakat dan bernegara. Peran dan fungsi Advokat sebagai profesi yang bebas, mandiri dan bertanggung jawab merupakan hal yang penting, di samping lembaga peradilan dan instansi penegak hukum seperti kepolisian dan kejaksaan.
Melalui jasa hukum yang diberikan, Advokat menjalankan tugas profesinya demi tegaknya keadilan berdasarkan hukum untuk kepentingan masyarakat pencari keadilan, termasuk usaha memberdayakan masyarakat dalam menyadari hak-hak fundamental mereka di depan hukum. Advokat sebagai salah satu unsur sistem peradilan merupakan salah satu pilar dalam menegakkan supremasi hukum dan hak asasi manusia. Selain dalam proses peradilan, peran Advokat juga terlihat di jalur profesi di luar pengadilan. Kebutuhan jasa hukum Advokat di luar proses peradilan pada saat sekarang semakin meningkat, sejalan dengan semakin berkembangnya kebutuhan hukum masyarakat terutama dalam memasuki kehidupan yang semakin terbuka dalam pergaulan antar bangsa. Melalui pemberian jasa konsultasi, negosiasi maupun dalam pembuatan kontrak-kontrak dagang, profesi Advokat ikut memberi sumbangan berarti bagi pemberdayaan masyarakat serta pembaharuan hukum nasional khususnya di bidang ekonomi dan perdagangan, termasuk dalam penyelesaian sengketa di luar pengadilan.
Dalam perjalanannya, UU ini telah beberapa kali mengalami pengujian oleh beberapa pihak dengan dasar alasan yang bervariasi. Berikut hasil putusan MK atas pengujian UU Advokat terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD Tahun 1945) yang secara umum tergambar dalam tabel berikut:







No Perkara MK Pasal yang diuji Batu Uji
UUD NRI 1945 Amar Putusan
1 Pkr.No.06/PUU-II/2004 Pasal 31 UU No. 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 31

“Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolaholah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam Undang-Undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp50.000.000,00 (lima puluh juta)”.
Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2), dan Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3) serta Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945. 1. Menyatakan permohonan pemohon dikabulkan;
2. Menyatakan, Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
3. Menyatakan, Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat;
4. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.
5. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.
2 Pkr.No.101/PUU-VII/2009 Pasal 4 ayat (1) UU No. 18 Tahun 2003 Tentang Advokat.

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.
Pasal 27 ayat (2), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945 1. Menyatakan mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian;
2. Menyatakan:
2.1 Menyatakan Pasal 4 ayat (1) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dipenuhi syarat bahwa frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan”;
2.2 Menyatakan Pasal 4 ayat (1) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan”;
3. Menyatakan apabila setelah jangka waktu dua Tahun Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat belum juga terbentuk, maka perselisihan tentang organisasi Advokat yang sah diselesaikan melalui Peradilan Umum;
4. Menolak permohonan para Pemohon untuk selain dan selebihnya;

3 Pkr.No.26/PUU-XI/2013 Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 16
“Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan Klien dalam sidang pengadilan”.
Pasal 28D Ayat (1), Pasal 28G Ayat (1), Pasal 28H Ayat (2) UUD Tahun 1945 1. Mengabulkan permohonan para pemohon:
1.1 Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan”.
1.2 Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai, ““Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar siding pengadilan”.
2. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

4 Pkr.No.112/PUU-XII/2014 dan Pkr. No. 36/PUU-XIII/2015
Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.

Pasal ayat (3)

“Salinan berita acara sumpah sebagaimana dimaksud pada ayat (2) oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan dikirimkan kepada Mahkamah Agung, Menteri, dan Organisasi Advokat”. Terhadap Pasal 28A, Pasal 28C ayat (2), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28E ayat (2), Pasal 28G ayat (1), Pasal 28H ayat (2), dan Pasal 28I ayat (1) UUD Tahun 1945 1. Mengabulkan permohonan para pemohon untuk sebagian yakni Pasal 4 ayat (1) UU No. 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang frasa “di sidang terbuka pengadilan tinggi” sepanjang tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada yaitu PERADI dan KAI”.
2. Menolak permohonan para pemohon untuk selain dan selebihnya;
3. Memerintahkan pemuatan amar putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.


Berdasarkan pemaparan-pemaparan diatas, dapat disimpulkan bahwa dengan dikabulkannya permohonan uji materiil Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945 membawa implikasi dan akibat hukum serta menciptakan keadaan hukum baru sebagai implikasi dikabulkannya permohonan uji materiil pasal-pasal a quo baik seluruhnya atau sebagian, sehingga perlu dilakukan evaluasi dan analisis terhadap kelima Putusan MK tersebut.

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK ?
2. Apa akibat hukum terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan MK sebagai konstitusionalitas /Inkonstitusional bersyarat ?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

1. Konstitusionalitas Undang-Undang
Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD Tahun 1945 bahwa “MK menguji undang-undang terhadap UUD” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada MK, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan MK untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini MK sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD Tahun 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dnegan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normative yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administrative (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.
Terkait putusan MK dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004, No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersayarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat. Maka terhadap kedua putusan MK tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan adalah bentuk pengujian secara materiil berkenanan dengan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat. Dalam hal ini mahkamah menganggap terjadi pertentangan antara norma yang lebih rendah dengan norma yang lebih tinggi, yakni pertentangan antara Pasal 4 ayat (1), Pasal Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945.

2. Putusan Mahkamah Konstitusi Final dan Mengikat
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu MK dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD NRI Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan MK harus bertindak sebagai penafsir karena MK dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD NRI Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD NRI Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD NRI Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD NRI Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD NRI Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan No. 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi, proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat 
 yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).14
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan adtribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hokum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).
d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat ( final dan banding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.

Terkait putusan MK dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004 , No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat, maka terhadap putusan MK tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon adalah berlaku final dan mengikat. Artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi tersebut langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Selain itu, maka sejak diucapkan putusan MK tersebut memiliki kekuatan mengikat, kekuatan pembuktian dan kekuatan eksekutorial.

3. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD TAHUN 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:
1. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.

2. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.

3. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD TAHUN 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.
Terkait putusan MK dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004 , No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat, maka terhadap putusan MK tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon memiliki akibat hukum bahwa putusan mahkamah konstitusi tersebut meniadakan satu keadaan hukum atau menciptakan hak atau kewenangan tertentu. Dengan kata lain bahwa putusan tersebut akan membawa akibat tertentu yang mempengaruhi satu keadaan hukum atau hak dan/atau kewenangan tertentu, dalam hal ini adalah terkait pelaksanaan tugas profesi advokat dan pengambilan sumpah calon advokat.

1. Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi
1.1 Pendapat Hukum MK Dalam Perkara Nomor 006/PUU-II/2004.

Dalam perkara ini Pasal yang diujikan adalah Pasal 31 UU No. 18 Tahun 2003 tentang Advokat yang menyebutkan:
“Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-olah sebagai advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam Undang-undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp. 50.000 000,00 (lima puluh juta) rupiah”.

Pasal a quo menurut anggapan pemohon bertentangan dengan Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2), Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3), dan Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28D ayat (3)
Setiap warga Negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan.
Pasal 28I ayat (2)
Setiap orang bebas dari perlakuan yang bersifat diskriminatiif atas dasar apapun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu.

Terhadap pengujian Pasal a quo mahkamah berpendapat bahwa Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945 secara tegas menyatakan Indonesia adalah negara hukum yang dengan demikian berarti bahwa hak untuk mendapatkan bantuan hukum, sebagai bagian dari hak asasi manusia, harus dianggap sebagai hak konstitusional warga negara, kendatipun undang-undang dasar tidak secara eksplisit mengatur atau menyatakannya, dan oleh karena itu negara wajib menjamin pemenuhannya. Dalam rangka menjamin pemenuhan hak untuk mendapatkan bantuan hukum bagi setiap orang sebagaimana dimaksud, keberadaan dan peran lembaga-lembaga nirlaba semacam LKPH UMM, yang diwakili Pemohon, adalah sangat penting bagi pencari keadilan, teristimewa bagi mereka yang tergolong kurang mampu untuk memanfaatkan jasa penasihat hukum atau advokat profesional. Oleh karena itu, adanya lembaga semacam ini dianggap penting sebagai instrumen bagi perguruan tinggi terutama Fakultas Hukum untuk melaksanakan Tri Dharma Perguruan Tinggi dalam fungsi pengabdian kepada masyarakat. Di samping itu, pemberian jasa bantuan hukum juga dimasukkan sebagai bagian dari kurikulum pendidikan tinggi hukum dengan kategori mata kuliah pendidikan hukum klinis dan ternyata membawa manfaat besar bagi perkembangan pendidikan hukum dan perubahan sosial, sebagaimana ditunjukkan oleh pengalaman negara-negara Amerika Latin, Asia, Eropa Timur, Afrika Selatan, bahkan juga negara yang sudah tergolong negara maju sekalipun seperti Amerika Serikat, seperti dikatakan McClymont & Golub, “...university legal aid clinics are now part of the educational and legal landscape in most regions of the world. They have already made contributions to social justice and public service in the developing world, and there are compelling benefits that recommend their consideration in strategies for legal education and public interest law...” [vide lebih jauh Mary McClymont & Stephen Golub, Many Roads to Justice, 2000, hal. 267- 296). Namun, peran demikian menjadi tidak mungkin lagi dijalankan oleh LKPHUMM atau lembaga-lembaga lain sejenis, sebagaimana telah ternyata dari pengalaman dan keterangan Para Kuasa Pemohon di hadapan persidangan tanggal 30 September 2004, dan diperkuat oleh keterangan pihak terkait dari lembaga Biro Bantuan Hukum Universitas Padjadjaran yaitu Eva Laela, S.H. dan Dedi Gozali, S.H. pada persidangan tanggal 30 September 2004, yang menyatakan keduanya telah disidik oleh penyidik dengan sangkaan telah melanggar ketentuan Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003, meskipun penyidikan kemudian dihentikan. Namun penghentian penyidikan tersebut dilakukan bukan karena alasan yang bersangkutan tidak memenuhi unsur-unsur Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003, melainkan peristiwa yang disangkakan tersebut terjadi sebelum berlakunya undang-undang a quo.
Bahwa dalam praktik, rumusan Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003 dimaksud bukan hanya mengakibatkan tidak memungkinkan lagi berperannya lembaga-lembaga sejenis LKPH UMM memberikan bantuan dan pelayanan hukum kepada pihak-pihak yang kurang mampu, melainkan ketentuan dalam pasal dimaksud juga dapat mengancam setiap orang yang hanya bermaksud memberikan penjelasan mengenai suatu persoalan hukum, hal mana dikarenakan pengertian Advokat sebagaimana dijelaskan dalam Pasal 1 angka 1 UU No.18 Tahun 2003 adalah “orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan dalam undang-undang ini”, sehingga seseorang yang memberikan penjelasan tentang suatu persoalan hukum kepada seseorang lainnya dan kemudian sebagai ucapan terima kasih orang yang disebut terdahulu menerima suatu pemberian, yang sesungguhnya tidak dimaksudkan sebagai honorarium oleh pihak yang memberi, dapat dituduh telah melakukan perbuatan “bertindak seolah-olah sebagai advokat” dan karenanya diancam dengan pidana yang sedemikian berat.
Pasal 31 undang-undang a quo mengancam pidana kepada seseorang yang menjalankan profesi advokat dan bertindak seolah-olah sebagai advokat tetapi bukan advokat sebagaimana dimaksud dalam undang- undang a quo. Sedangkan yang dimaksud dengan profesi advokat adalah orang yang berprofesi memberikan jasa hukum baik di dalam maupun di luar pengadilan sebagaimana disebutkan dalam Pasal 1 angka 1 UU No. 18 Tahun 2003. Sementara itu pada angka 2-nya dinyatakan bahwa jasa hukum adalah memberikan konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien.
Berdasarkan argumen Pemohon sebagaimana telah dijelaskan diatas Mahkamah memberikan pendapatnya sebagai bahwa Dalam Pasal 28F UUD Tahun 1945 setiap orang berhak berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia. Seseorang yang memerlukan jasa hukum di luar pengadilan pada hakikatnya adalah ingin memperoleh informasi hukum dan dijamin oleh Pasal 28F UUD Tahun 1945. Adalah menjadi hak seseorang untuk memilih sumber informasi yang dipandangnya tepat dan terpercaya.
Pasal 31 jo Pasal 1 angka 1 undang-undang a quo membatasi kebebasan seseorang untuk memilih sumber informasi karena seseorang yang melakukan konsultasi hukum di luar pengadilan oleh undang- undang a quo hanya dibenarkan apabila sumber informasi tersebut adalah seorang advokat. Jika seseorang bukan advokat memberikan informasi hukum, terhadapnya dapat diancam oleh Pasal 31 undang-undang a quo. Pencari informasi akan sangat terbatasi dalam memilih sumber informasi karena yang bukan advokat terhalang untuk memberikan informasi dengan adanya Pasal 31 undang-undang a quo.
UU No. 18 Tahun 2003 adalah undang-undang advokat yaitu undang-undang yang mengatur syarat-syarat, hak dan kewajiban menjadi anggota organisasi profesi advokat, yang memuat juga pengawasan terhadap pelaksanaan profesi advokat dalam memberikan jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan. Oleh karena itu, tujuan undang-undang advokat, di samping melindungi advokat sebagai organisasi profesi, yang paling utama adalah melindungi masyarakat dari jasa advokat yang tidak memenuhi syarat-syarat yang sah atau dari kemungkinan penyalahgunaan jasa profesi advokat. Sebagai undang-undang yang mengatur profesi, seharusnya UU No. 18 Tahun 2003 tidak boleh dimaksudkan sebagai sarana legalisasi dan legitimasi bahwa yang boleh tampil di depan pengadilan hanya advokat karena hal demikian harus diatur dalam hukum acara, padahal hukum acara yang berlaku saat ini tidak atau belum mewajibkan pihak-pihak yang berperkara untuk tampil dengan menggunakan pengacara (verplichte procureurstelling). Oleh karena tidak atau belum adanya kewajiban demikian menurut hukum acara maka pihak lain di luar advokat tidak boleh dilarang untuk tampil mewakili pihak yang berperkara di depan pengadilan. Hal ini juga sesuai dengan kondisi riil masyarakat saat ini di mana jumlah advokat sangat tidak sebanding, dan tidak merata, dibandingkan dengan luas wilayah dan jumlah penduduk yang memerlukan jasa hukum.
Mahkamah juga berpandangan bahwa dalam persidangan Mahkamah tanggal 30 September 2004, sejarah lahirnya perumusan undang-undang a quo, pasal tersebut memang dimaksudkan agar yang boleh tampil beracara di hadapan pengadilan hanya advokat, yang dengan demikian berarti undang-undang a quo telah mengatur materi muatan yang seharusnya menjadi materi muatan undang- undang yang mengatur hukum acara. Bahkan, andaikatapun maksud demikian tidak ada, sebagaimana diterangkan wakil Pemerintah (c.q. Dirjen Hukum dan Perundang-undangan) pada persidangan tanggal 23 Agustus 2004, rumusan Pasal 31 undang-undang a quo dapat melahirkan penafsiran yang lebih luas daripada maksud pembentuk undang-undang (original intent) yang dalam pelaksanaannya dapat menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan bagi banyak anggota masyarakat yang membutuhkan jasa pelayanan dan bantuan hukum karena Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003 dimaksud dapat menjadi hambatan bagi banyak anggota masyarakat yang tak mampu menggunakan jasa advokat, baik karena alasan finansial maupun karena berada di wilayah tertentu yang belum ada advokat yang berpraktik di wilayah itu, sehingga akses masyarakat terhadap keadilan menjadi makin sempit bahkan tertutup. Padahal, akses pada keadilan adalah bagian tak terpisahkan dari ciri lain negara hukum yaitu bahwa hukum harus transparan dan dapat diakses oleh semua orang (accessible to all), sebagaimana diakui dalam perkembangan pemikiran kontemporer tentang negara hukum. Jika seorang warga negara karena alasan finansial tidak memiliki akses demikian maka adalah kewajiban negara, dan sesungguhnya juga kewajiban para advokat untuk memfasilitasinya, bukan justru menutupnya (vide Barry M. Hager,The Rule of Law, 2000, hal. 33).

Jika pun benar maksud perumusan Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003 tersebut adalah untuk melindungi kepentingan masyarakat dari kemungkinan penipuan yang dilakukan oleh orang-orang yang mengaku-aku sebagai advokat, kepentingan masyarakat tersebut telah cukup terlindungi oleh ketentuan Kitab Undang-undang Hukum Pidana, sehingga oleh karenanya ketentuan Pasal 31 undang-undang a quo harus dinyatakan sebagai ketentuan yang berlebihan yang berakibat pada terhalanginya atau setidak-tidaknya makin dipersempitnya akses masyarakat terhadap keadilan, yang pada gilirannya dapat menutup pemenuhan hak untuk diadili secara fair (fair trial), terutama mereka yang secara finansial tidak mampu, sehingga kontradiktif dengan gagasan negara hukum yang secara tegas dirumuskan dalam Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945.
Menimbang pula bahwa, sebagai perbandingan, akses terhadap keadilan dalam rangka pemenuhan hak untuk diadili secara fair adalah melekat pada ciri negara hukum (rule of law), dan karenanya dinilai sebagai hak konstitusional, sudah merupakan communis opinio sebagaimana terlihat antara lain dalam putusan Pengadilan Inggris dalam kasus R v Lord Chancellor ex p Witham (1998) yang di antaranya menyatakan, “... the right to a fair trial, which of necessity imports the right of access to the court, is as near to an absolute right as any which I can envisage... It has been described as constitutional right, though the cases do not explain what that means” (vide Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Text, Cases & Materials on Public Law & Human Rights, 2nd edition, 2003, hal. 142).
Menimbang bahwa dengan pertimbangan-pertimbangan sebagaimana diuraikan di atas, Mahkamah berpendapat, Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003 bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28F UUD Tahun 1945 dan karenanya permohonan Pemohon a quo harus dikabulkan.

1.2 Pendapat Hukum MK Dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.

Dalam perkara ini para pemohon mengajukan permohonan pengujian Pasal 4 ayat (1) UU Advokat mengatur bahwa “Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.
Para Pemohon beranggapan bahwa Pasal a quo bertentangan dengan Pasal 27 ayat (2) juncto Pasal 28D ayat (1) juncto Pasal 28I ayat (2), ayat (4), dan ayat (5) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:

Pasal 27 ayat (2)
Tiap-tiap warga Negara berhak atas pekerjaan dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan.
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28I ayat (2)
Setiap orang bebas dari perlakuan yang bersifat diskriminatiif atas dasar apapun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu.
Pasal 28I ayat (4)
Perlindungan, pemajuan, penegakan dan pemenuhan hak asasi manusia adalah tanggung jawab Negara, terutama pemerintah.
Pasal 28 ayat (5)
Untuk menegakkan dan melindungi hak asasi manusia sesuai dengan prinsip Negara hukum yang demokratis, maka pelaksanaan hak asasi manusia dijamin, diatur, dan dituangkan dalam peraturan perundang-undangan.
Terhada pengujian pasal a quo mahkamah berpendapat bahwa isu hukum utama permohonan para Pemohon adalah apakah norma hukum yang terkandung dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat bertentangan dengan UUD Tahun 1945, dan dari isu hukum utama tersebut melahirkan dua pertanyaan hukum, yaitu 1) apakah keharusan para Advokat mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya konstitusional; dan 2) apakah keharusan bersumpah di depan sidang Pengadilan Tinggi konstitusional.
Bahwa sebelum mempertimbangkan isu hukum yang kemudian diderivasi menjadi dua pertanyaan hukum tersebut di atas, Mahkamah lebih dahulu mengemukakan hal-hal berikut:
1) UUD Tahun 1945 sebagai hukum tertinggi dalam Negara Kesatuan Republik Indonesia telah memberikan jaminan dan perlindungan bagi setiap warga negara hak untuk bekerja dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan [Pasal 27 ayat (2) juncto Pasal 28D ayat (2)]; hak untuk hidup serta mempertahankan hidup dan kehidupannya (Pasal 28A); hak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya [Pasal 28C ayat (1); serta hak atas perlindungan dan jaminan kepastian hukum yang adil [Pasal 28D ayat (1)]. Oleh karena itu, tidak boleh ada ketentuan hukum yang berada di bawah UUD Tahun 1945 yang langsung atau tidak langsung menegasi hak untuk bekerja yang dijamin oleh Konstitusi tersebut atau memuat hambatan bagi seseorang untuk bekerja, apa pun bidang pekerjaan dan/atau profesi pekerjaannya, agar bisa memenuhi kebutuhan hidupnya yang layak bagi kemanusiaan;
2) Pasal 1 angka 1 UU Advokat menyatakan, “Advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini”.Selanjutnya Pasal 3 ayat (1) UU Advokat menentukan 9 (sembilan) persyaratan untuk dapat diangkat menjadi Advokat, sedangkan Pasal 3 ayat (2) menyatakan, “Advokat yang telah diangkat berdasarkan persyaratan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat menjalankan praktiknya denganmengkhususkan diri pada bidang tertentu sesuai dengan persyaratan yang ditentukan oleh peraturan perundang-undangan”. Pasal 5 ayat (1) UU Advokat memberikan status kepada Advokat sebagai penegak hukum yang bebas dan mandiri yang dijamin oleh hukum dan peraturan perundang- undangan.
3) Dengan demikian, seseorang yang menjadi Advokat pada dasarnya adalah untuk memenuhi haknya sebagai warga negara untuk bekerja dan memenuhi kehidupan yang layak bagi kemanusiaan, serta yang bersangkutan sudah dapat menjalankan profesi pekerjaannya setelah memenuhi persyaratan yang ditentukan oleh Pasal 3 ayat (1) UU Advokat [Pasal 3 ayat (2) UU Advokat].
4) Mengenai sumpah atau janji yang harus ducapkan dan/atau diikrarkan oleh seseorang yang akan menjalankan pekerjaan, jabatan, dan/atau suatu profesi tertentu merupakan hal yang lazim dalam suatu organisasi atau institusi yang pelaksanaannya sesuai dengan ketentuan yang berlaku bagi organisasi/institusi yang bersangkutan dan/atau peraturan perundang- undangan yang berlaku.
Bahwa terkait dengan dua isu hukum yang kemudian diderivasi menjadi dua pertanyaan hukum di atas, Mahkamah berpendapat sebagai berikut:
1) Keharusan bagi Advokat mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya merupakan kelaziman dalam organisasi dan suatu jabatan/ pekerjaan profesi yang tidak ada kaitannya dengan masalah konstitusionalitas suatu norma in casu norma hukum yang dimohonkan pengujian, sehingga tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
2) Ketentuan bahwa pengambilan sumpah bagi Advokat harus di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah hukumnya merupakan pelanjutan dari ketentuan yang berlaku sebelum lahirnya UU Advokat yang memang pengangkatannya dilakukan oleh Pemerintah in casu Menteri Kehakiman/Menteri Hukum dan HAM. Setelah lahirnya UU Advokat yang menentukan bahwa pengangkatan Advokat dilakukan oleh Organisasi Advokat [vide Pasal 2 ayat (2) UU Advokat], bukan lagi oleh Pemerintah, memang seolah-olah pengambilan sumpah yang harus dilakukan di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya tidak lagi ada rasionalitasnya. Akan tetapi, mengingat bahwa profesi Advokat telah diposisikan secara formal sebagai penegak hukum (vide Pasal 5 UU Advokat) dan dalam rangka melindungi para klien dari kemungkinan penyalahgunaan profesi Advokat, maka ketentuan yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat tersebut juga konstitusional.
3) Meskipun demikian, ketentuan yang mewajibkan para Advokat sebelum menjalankan profesinya harus mengambil sumpah sebagaimana diatur dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, tidak boleh menimbulkan hambatan bagi para advokat untuk bekerja atau menjalankan profesinya yang dijamin oleh UUD Tahun 1945. Lagi pula Pasal 3 ayat (2) UU Advokat secara expressis verbis telah menyatakan bahwa Advokat yang telah diangkat berdasarkan syarat-syarat yang ditentukan oleh UU Advokat dapat menjalankan praktiknya sesuai dengan bidang-bidang yang dipilih.

Bahwa dengan demikian, keharusan bagi Advokat untuk mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya tidak ada kaitannya dengan persoalan konstitusionalitas norma, demikian juga mengenai keharusan bahwa pengambilan sumpah itu harus dilakukan di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya, sepanjang ketentuan dimaksud tidak menegasi hak warga negara in casu para calon Advokat untuk bekerja yang dijamin oleh UUD Tahun 1945.
Terjadinya hambatan yang dialami oleh para Pemohon untuk bekerja dalam profesi Advokat pada dasarnya bukan karena adanya norma hukum yang terkandung dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, melainkan disebabkan oleh penerapan norma dimaksud sebagai akibat adanya Surat Mahkamah Agung yang melarang Pengadilan Tinggi mengambil sumpah para calon Advokat sebelum organisasi advokat bersatu.
Bahwa penyelenggaran sidang terbuka Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya sebagaimana yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat merupakan kewajiban atributif yang diperintahkan oleh Undang-Undang, sehingga tidak ada alasan untuk tidak menyelenggarakannya. Namun demikian, Pasal 28 ayat (1) UU Advokat juga mengamanatkan adanya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat, sehingga para Advokat dan organisasi- organisasi Advokat yang saat ini secara de facto ada, yaitu Perhimpunan Advokat Indonesia (PERADI) dan Kongres Advokat Indonesia (KAI), harus mengupayakan terwujudnya Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat.
Berdasarkan uraian tersebut di atas, Pasal 4 ayat (1) UU Advokat adalah konstitusional sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” harus dimaknai sebagai kewajiban yang diperintahkan oleh Undang-Undang untuk dilaksanakan oleh Pengadilan Tinggi tanpa mengaitkannya dengan adanya dua organisasi Advokat yang secara de facto ada dan sama-sama mengklaim sebagai organisasi Advokat yang sah menurut UUAdvokat.
Bahwa untuk mendorong terbentuknya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat sebagaimana ditentukan dalam Pasal 28 ayat (1) UU Advokat, maka kewajiban Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah terhadap para calon Advokat tanpa memperhatikan Organisasi Advokat yang saat ini secara de facto ada sebagaimana dimaksud pada huruf g di atas yang hanya bersifat sementara untuk jangka waktu selama 2 (dua) Tahun sampai terbentuknya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat melalui kongres para Advokat yang diselenggarakan bersama oleh organisasi advokat yang secara de facto saat ini ada. Bahwa apabila setelah jangka waktu dua Tahun Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat belum juga terbentuk, maka perselisihan tentang organisasi Advokat yang sah diselesaikan melalui Peradilan Umum.

1.3 Pendapat Hukum Hakim MK dalam Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013.

Dalam perkara ini para pemohon mengajukan permohonan pengujian Pasal 16 UU Advokat. Didalam Pasal 16 UU Advokat dinyatakan bahwa:

“Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan Klien dalam sidang pengadilan”.

Para Pemohon berpandangan bahwa Pasal a quo bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1), Pasal 28G ayat (1), dan Pasal 28H ayat (2) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:

Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28G ayat (1)
Setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda yang dibawah kekuasaannya, serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi.
Pasal 28H ayat (2)
Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan.

Terhadap pengujian pasal a quo mahkamah berpandangan bahwa ketentuan Pasal 1 angka 1 UU 18/2003 menyatakan, “Advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini”. Pengertian jasa hukum adalah jasa yang diberikan advokat berupa memberikan konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien [vide Pasal 1 angka 2 UU 18/2003]. Berdasarkan ketentuan tersebut, menurut Mahkamah, peran advokat berupa pemberian konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien dapat dilakukan baik di dalam maupun di luar pengadilan. Peran advokat di luar pengadilan tersebut telah memberikan sumbangan berarti bagi pemberdayaan masyarakat serta pembaruan hukum nasional, termasuk juga dalam penyelesaian sengketa di luar pengadilan.

Selain advokat, pemberian jasa hukum juga dilakukan oleh Pemberi Bantuan Hukum. Berdasarkan Pasal 1 angka 1 Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2011 tentang Bantuan Hukum (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 104, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5248, selanjutnya disebut UU 16/2011) menyatakan, “Bantuan Hukum adalah jasa hukum yang diberikan oleh Pemberi Bantuan Hukum secara cuma-cuma kepada Penerima Bantuan Hukum”. Pemberi Bantuan Hukum berdasarkan UU 16/2011 adalah lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan Bantuan Hukum berdasarkan Undang-Undang ini [vide Pasal 1 angka 3 UU 16/2011]. Persyaratan lebih lanjut mengenai Pemberi Bantuan Hukum diatur dalam Pasal 8 ayat (2) UU 16/201.
Bahwa pembentukan UU 16/2011 merupakan upaya negara untuk memenuhi dan sekaligus sebagai implementasi negara hukum yang mengakui dan melindungi serta menjamin hak asasi warga negara akan kebutuhan akses terhadap keadilan (access to justice) dan kesamaan di hadapan hukum (equality before the law). Dengan demikian UU 16/2011 menjamin hak semua orang untuk memperoleh perlindungan hukum, yang salah satu bentuk perlindungan hukum bagi semua orang adalah dengan memberikan perlindungan hukum bagi Pemberi Bantuan Hukum sebagaimana diatur dalam Pasal 11 UU 16/2011 yang menyatakan, “Pemberi Bantuan Hukum tidak dapat dituntut secara perdata maupun pidana dalam memberikan Bantuan Hukum yang menjadi tanggungjawabnya yang dilakukan dengan iktikad baik di dalam maupun di luar sidang pengadilan sesuai Standar Bantuan Hukum berdasarkan peraturan perundang-undangan dan/atau Kode Etik Advokat”. Terhadap Pasal 11 UU 16/2011 tersebut, Mahkamah dalam Putusan Nomor 88/PUU-X/2012, tanggal 19 Desember 2013 telah memberikan pertimbangan mengenai siapa yang dimaksud dengan Pemberi Bantuan Hukum yang tidak dapat dituntut secara perdata dan pidana dalam memberikan bantuan hukum, antara lain, mempertimbangkan,

“...menurut Mahkamah, yang menjadi subjek yang mendapatkan jaminan perlindungan hukum dengan hak imunitas dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dalam UU Bantuan Hukum ditujukan kepada baik pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum). Hal demikian adalah wajar agar baik advokat maupun bukan advokat dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran...”.

Berdasarkan hal tersebut, yang tidak dapat dituntut secara perdata maupun pidana dalam memberikan bantuan hukum yang menjadi tanggung jawabnya yang dilakukan dengan iktikad baik di dalam maupun di luar sidang pengadilan adalah Pemberi Bantuan Hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat dengan tujuan agar Pemberi Bantuan Hukum dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran;
Berdasarkan pertimbangan hukum di atas, menurut Mahkamah, antara UU 18/2003 dengan UU 16/2011 terdapat perbedaan mengenai perlindungan advokat dan Pemberi Bantuan Hukum dalam menjalankan profesinya. Perbedaan dimaksud telah menimbulkan perlakuan yang berbeda antara advokat dan Pemberi Bantuan Hukum yang bermuara pada timbulnya ketidakpastian hukum yang adil diantara kedua profesi tersebut. Keadaan yang demikian bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945 yang menyatakan, “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”; yang juga bertentangan dengan prinsip negara hukum sebagaimana diamanatkan oleh Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945. Dengan demikian menurut Mahkamah, untuk menghindari terjadinya ketidakpastian hukum, bersamaan dengan itu dimaksudkan pula untuk mewujudkan keadilan bagi kedua profesi tersebut, Mahkamah perlu menegaskan bahwa ketentuan Pasal 16 UU 18/2003 harus dimaknai advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.

1.4 Pendapat Hukum MK dalam Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015.

Dalam perkara ini para pemohon kembali menguji Pasal 4 ayat (1) sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” dan ayat (3) sepanjang frasa “oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” UU Advokat yang masing-masing selengkapnya menyatakan:
Pasal 4 ayat (1)
“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya.”
Pasal 4 ayat (3)
“Salinan berita acara sumpah sebagaimana dimaksud pada ayat (2) oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan dikirimkan kepada Mahkamah Agung, Menteri, dan Organisasi Advokat.”
Pasal a quo menurut anggapan para pemohon telah bertentangan dengan Pasal 28A, Pasal 28C ayat (2), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28D ayat (2) Pasal 28D ayat (3), Pasal 28E ayat (2), Pasal 28G ayat (1), Pasal 28H ayat (2) dan Pasal 28I ayat (1) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 28A
Setiap orang berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya.
Pasal 28C ayat (2)
Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa dan negaranya.
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28D ayat (2)
Setiap orang berhak untuk bekerja serta mendapat imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja.
Pasal 28D ayat (3)
Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan.
Pasal 28E ayat (2)
Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya.
Pasal 28G ayat (1)
Setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda yang dibawah kekuasaannya, serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi.
Pasal 28H ayat (2)
Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan.
Pasal 28I ayat (1)
Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak untuk kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi dihadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun.
Terhadap pengujian pasal a quo, mahkamah telah memutus dalam Putusan Nomor 71/PUU-VIII/2010, bertanggal 27 Juni 2011 dan Putusan Nomor 79/PUU-VIII/2010, bertanggal 27 Juni 2011 yang pertimbangan hukum kedua putusan tersebut mengacu pada pertimbangan hukum dan amar putusan Mahkamah dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo yang antara lain menyatakan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dipenuhi syarat bahwa frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak amar putusan ini diucapkan”.
Bahwa berdasarkan Pasal 60 ayat (1) UU MK juncto Pasal 42 ayat (1) PMK 06/2005 dan Pasal 60 ayat (2) UU MK juncto Pasal 42 ayat (2) PMK 06/2005, pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat seharusnya tidak dapat diajukan permohonan lagi, sebab pada hakikatnya diajukan berdasarkan alasan pokok yang sama dan materi muatan dalam UUD Tahun 1945 yang dijadikan dasar pengujian juga sama dengan permohonan sebelumnya. Namun, dengan mendasarkan pada: (1) petitum para Pemohon yang juga memohon kepada Mahkamah untuk memberikan putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono); (2) permohonan dan fakta persidangan bahwa pasca Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo, hingga saat ini, para Pemohon selaku advokat dari KAI tidak dapat beracara di pengadilan karena Pengadilan Tinggi tidak bersedia menyumpah advokat dari KAI; (3) fakta persidangan bahwa Mahkamah Agung bersifat tidak berpihak dan tidak dalam posisi mengakui atau tidak mengakui kedua organisasi yang bertikai (PERADI dan KAI), bahkan Mahkamah Agung juga tidak mempermasalahkan jika tidak berwenang menyumpah advokat; (4) tenggat waktu 2 (dua) Tahun sebagaimana amar Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 telah terlewati dan tetap terdapat kebuntuan konstitusionalitas yang sangat merugikan para Pemohon khususnya, dan pada umumnya para Advokat yang tidak dapat disumpah; (5) Mahkamah sebagai pelaku kekuasaan kehakiman yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan serta sebagai satu-satunya lembaga peradilan yang berwenang menegakkan dan menafsir konstitusi dalam rangka melindungi dan menjamin hak-hak konstitusional warga negara; (6) penegakan hukum tidak hanya ditujukan untuk menjamin terpenuhinya keadilan, terlaksananya kepastian hukum, namun termasuk pula menghadirkan kemanfaatan (kemaslahatan); maka Mahkamah perlu mempertimbangkan lebih lanjut perkara a quo, sebagai berikut:
a. bahwa para Pemohon berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya [vide Pasal 28A UUD Tahun 1945] dengan bekerja sebagai advokat; berhak memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya [vide Pasal 28C ayat (2) UUD Tahun 1945] melalui pengajuan permohonan a quo; berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum [vide Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945] untuk dapat beracara di pengadilan; berhak untuk bekerja serta mendapat imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja [vide Pasal 28D ayat (2) UUD Tahun 1945] dengan menjadi advokat; berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan [vide Pasal 28D ayat (3) UUD Tahun 1945] dengan menjadi advokat sebagai salah satu pelaku penegakan hukum yang bebas dan mandiri yang dijamin oleh hukum dan perundang-undangan [vide Pasal 5 ayat (1) UU Advokat]; berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, dan martabatnya [vide Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945] dengan diakui serta disumpahnya mereka sebagai advokat.
b. bahwa, sebagaimana telah dinyatakan oleh Mahkamah dalam putusan-putusan sebelumnya, wadah tunggal advokat yaitu PERADI, adalah konstitusional. Namun, sebagai satu-satunya wadah profesi Advokat yang memiliki wewenang untuk melaksanakan pendidikan khusus profesi Advokat [Pasal 2 ayat (1) UU Advokat], pengujian calon Advokat [Pasal 3 ayat (1) huruf f UU Advokat], pengangkatan Advokat [Pasal 2 ayat (2) UU Advokat], membuat kode etik [Pasal 26 ayat (1) UU Advokat], membentuk Dewan Kehormatan [Pasal 27 ayat (1) UU Advokat], membentuk Komisi Pengawas [Pasal 13 ayat (1) UU Advokat], melakukan pengawasan [Pasal 12 ayat (1) UU Advokat], dan memberhentikan Advokat [Pasal 9 ayat (1) UU Advokat] (vide Putusan Nomor 66/PUU-VIII/2010 bertanggal 27 Juni 2011), PERADI tidak memiliki wewenang untuk menyumpah calon Advokat. Meskipun Mahkamah Agung dalam persidangan perkara a quo telah menyatakan tidak masalah jika pengambilan sumpah tidak harus dilakukan di hadapan sidang Pengadilan Tinggi karena Mahkamah Agung bersifat tidak berpihak dan penyumpahan diserahkan kepada profesi Advokat itu sendiri, Mahkamah tetap mengacu dan konsisten pada pertimbangan hukum Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo yang menjadi landasan hukum pentingnya penyumpahan calon advokat dilakukan oleh Pengadilan Tinggi, antara lain, karena profesi Advokat telah diposisikan secara formal sebagai penegak hukum (vide Pasal 5 UU Advokat) dan dalam rangka melindungi para klien dari kemungkinan penyalahgunaan profesi Advokat. Selain itu, penyumpahan calon advokat oleh Pengadilan Tinggi adalah guna melindungi kemuliaan profesi advokat itu sendiri, sebagaimana nilai penting perihal pelantikan advokat tersebut telah dipertimbangkan oleh Mahkamah dalam Putusan Nomor 103/PUU-XI/2013, bertanggal 11 September 2014, yang menyatakan bahwa “...pengangkatan dan pelantikan advokat merupakan perwujudan untuk peningkatan kualitas profesi advokat yang menjalankan profesi mulia (officium nobile), yang pada akhirnya ke depan para Advokat dapat membangun keadilan di tengah-tengah masyarakat dalam peranannya pada proses penegakan hukum di Indonesia...”, sehingga ketentuan yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat tersebut adalah konstitusional.

Bahwa dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 tersebut pula, Mahkamah menyatakan bahwa ketentuan yang mewajibkan para Advokat sebelum menjalankan profesinya harus mengambil sumpah sebagaimana diatur dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, tidak boleh menimbulkan hambatan bagi para advokat untuk bekerja atau menjalankan profesinya yang dijamin oleh UUD Tahun 1945. Oleh karenanya, dengan mendasarkan pada pertimbangan hukum tersebut, Amar Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 menyatakan, Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak amar putusan tersebut diucapkan. Selain itu, Mahkamah juga menyatakan apabila setelah jangka waktu dua Tahun Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat belum juga terbentuk, maka perselisihan tentang organisasi Advokat yang sah diselesaikan melalui Peradilan Umum.
c. Meskipun pasca Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo telah ada piagam perdamaian/nota kesepahaman antara PERADI dan KAI bertanggal 24 Juni 2010 yang piagam tersebut juga diketahui dan ditandatangani pula oleh Ketua Mahkamah Agung saat itu, Dr. H. Arifin A. Tumpa, S.H., M.H. dan proses penandatanganan piagam tersebut dihadiri dan diketahui pula oleh Menteri Hukum dan HAM saat itu, Patrialis Akbar (vide alat bukti tertulis bertanda PT-8 dan PT-10) yang menandai bersatunya para advokat dalam satu wadah organisasi, namun para Pemohon pada faktanya masih mengalami kesulitan beracara di pengadilan karena Pengadilan Tinggi tidak bersedia menyumpah para advokat yang bukan berasal dari PERADI.
Terhadap permasalahan tersebut, dengan mendasarkan pada pernyataan Mahkamah Agung dalam persidangan perkara a quo yang menyatakan tidak ingin lagi terseret pada konflik serta tidak dalam posisi mengakui atau tidak mengakui kedua organisasi (PERADI dan KAI) yang bertikai, Mahkamah berpendapat, demi terwujudnya asas kemanfaatan (kemaslahatan) hukum dan terjaminnya asas keadilan serta terlaksananya asas kepastian hukum khususnya bagi para calon advokat, bahwa dengan telah lewatnya masa dua Tahun sebagaimana amar putusan Mahkamah dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, Mahkamah perlu memperkuat kembali amar putusan tersebut dan mempedomani kembali ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sebagaimana telah diputus Mahkamah dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo, yaitu bahwa Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada” dan Mahkamah tidak perlu lagi memberikan jangka waktu penyelesaian konflik internal organisasi advokat yang terus muncul karena pada dasarnya persoalan eksistensi kepengurusan yang sah dari lembaga advokat tersebut adalah menjadi tanggung jawab sepenuhnya dari lembaga tersebut selaku organisasi yang bebas dan mandiri yang dibentuk dengan maksud dan tujuan untuk meningkatkan kualitas profesi advokat [vide Pasal 28 ayat (1) UU Advokat] yang dapat dimaknai pula bahwa nilai profesionalitas tersebut mencakup pula kemampuan para advokat untuk menyelesaikan konflik internal lembaga tersebut. Dalam kaitannya untuk mewujudkan asas kemanfaatan hukum, keharusan mengambil sumpah para advokat oleh Pengadilan Tinggi tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, adalah supaya tidak mengganggu proses pencarian keadilan (access to justice) bagi masyarakat yang membutuhkan jasa advokat dan tidak pula menghalang-halangi hak konstitusional para advokat sebagaimana telah diuraikan. Selain itu, yang dimaksud dengan frasa “Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada” dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 di atas, konteksnya adalah merujuk pada Organisasi PERADI dan KAI.

d. Mahkamah Agung menegaskan tidak memiliki kepentingan untuk mempertahankan pasal mengenai advokat tergabung dalam wadah tunggal (singlebar) atau multibar dan menyerahkan sepenuhnya persoalan tersebut kepada Mahkamah. Terhadap hal tersebut, Mahkamah berpendapat, meskipun pada pertimbangan hukum Mahkamah dalam putusan sebelumnya pada pokoknya menyatakan bahwa wadah tunggal organisasi adalah konstitusional, namun hal tersebut esensinya menjadi bagian dari kebijakan hukum yang terbuka yang menjadi kewenangan bagi pembentuk Undang-Undang (Presiden dan DPR) beserta pemangku kepentingan (para advokat dan organisasi advokat) untuk menentukan apakah selamanya organisasi advokat akan menjadi organisasi tunggal atau berubah menjadi multi organ. Oleh karenanya, masih terdapat upaya hukum lainnya yaitu melalui proses legislative review yang juga menjadi bagian dari tindakan konstitusional yang dapat dilakukan oleh para advokat untuk menentukan solusi yang terbaik bagi eksistensi organisasi advokat serta untuk menjamin dan melindungi hak-hak konstitusional para advokat dalam menjalankan profesinya.

Berdasarkan uraian pertimbangan hukum di atas, Mahkamah juga berpendapat bahwa permohonan para Pemohon terhadap ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” UU Advokat adalah beralasan menurut hukum;
Terhadap dalil Pemohon khususnya Pasal 4 ayat (3) UU Advokat yang meminta Mahkamah menyatakan sepanjang frasa “oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, dengan mendasarkan pada pertimbangan hukum di atas yang pada pokoknya menyatakan permohonan para Pemohon terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” adalah beralasan menurut hukum maka dengan sendirinya tindakan yang dilaksanakan oleh Panitera Pengadilan Tinggi sebagai tindak lanjut dari proses pengambilan sumpah Advokat di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya adalah menyesuaikan dengan ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat yang menjadi landasan hukum bagi dilasanakannya tugas Panitera Pengadilan Tinggi yang diatur dalam Pasal 4 ayat (3) UU Advokat. Oleh karenanya, menurut Mahkamah, dalil Pemohon a quo tentang Pasal 4 ayat (3) UU Advokat sepanjang frasa “oleh Penitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” adalah tidak beralasan menurut hukum.


2. Dissenting Opinion
Dalam perkara Nomor Perkara Nomor 006/PUU-II/2004 terdapat dissenting opinon oleh beberapa hakim MK, yaitu Prof. Dr. H.M. Laica Marzuki, SH, Prof. H.A.S. Natabaya, SH, LL.M, dan H. Achmad Roestandi, SH yang mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut :
Secara tekstual, Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat berbunyi :

Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-seolah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam undang-undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp. 50.000.000,- (lima puluh juta rupiah).

Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 merupakan een wet artikel gedeelte dari Undang-Undang Advokat, yang secara khusus diperuntukkan mengatur profesi advokat. Undang-Undang Advokat adalah undang-undang profesi, dalam hal ini undang-undang profesi advokat. Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 dibuat guna melindungi profesi advokat, suatu pengaturan beroepsbescherming bagi advokat. Manakala seseorang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-olah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat maka hal dimaksud merupakan strafbare sanctie (sanksi pidana) yang ditujukan kepada non profesi advokat, atau orang lain (profesi lain) di luar advocat beroep.
Penolakan hakim atau pihak lain terhadap orang lain yang bukan advokat beracara di pengadilan (atau di luar pengadilan) tidak dapat dijadikan alasan guna pengujian (apalagi membatalkan) Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 karena hal dimaksud berpaut dengan salah penerapan Pasal 31 Undang- Undang Nomor 18 Tahun 2003, tidak terletak pada substansi normatif yang dimaksud pembuat undang-undang. Kesalahan penerapan Pasal a quo terungkap pula dari keterangan dan kesaksian dalam persidangan. Memang di tempat-tempat tertentu, dalam hal ini di Bandung dan Malang, pemberian kuasa kepada LBH Perguruan Tinggi pernah dipersoalkan oleh Polisi atau Pengadilan dengan mendasarkan pada Pasal a quo, tetapi di tempat-tempat lain pemberian kuasa semacam itu tidak pernah dipersoalkan, artinya tetap berjalan seperti yang dilakukan sebelum pasal a quo berlaku. Lagipula proses penanganan perkara tersebut baik di Bandung maupun di Malang pada akhirnya tidak dilanjutkan.
Dengan demikian ketentuan Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tidak ada kaitannya dengan perlakuan diskriminatif yang didalilkan Pemohon sehingga bertentangan dengan Pasal 28 C ayat (1) dan ayat (2) dan Pasal 28 D ayat (1) dan ayat (3). Adapun bunyi Pasal 28 C ayat (1) adalah:

“Setiap orang berhak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya, berhak mendapat pendidikan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni dan budaya, demi meningkatkan kualitas hidupnya dan demi kesejahteraan umat manusia”. Sedangkan ayat (2) berbunyi “Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa dan negaranya”. Selanjutnya Pasal 28 D ayat (1) menegaskan “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”.

Sedangkan pada ayat (3) menyebutkan:

“Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan”.

Ketentuan yang terdapat dalam Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003, jika dibaca sepintas memang seolah-olah memberikan perlindungan yang berlebihan kepada advokat. Tetapi jika dipahami secara cermat, perlindungan terhadap advokat itu, pada dasarnya dimaksudkan untuk melindungi kepentingan masyarakat. Kerugian yang mungkin diderita oleh masyarakat sebagai akibat ulah dari mereka yang mengaku-aku sebagai advokat, dapat berpengaruh lebih luas dan lebih besar daripada akibat yang ditimbulkan oleh penipuan biasa, sehingga wajar saja jika diberikan ancaman pidana khusus selain ancaman pidana umum yang terdapat dalam KUHP.

Perlindungan itupun tidak berarti menutup pintu bagi Perguruan Tinggi untuk memberikan pelatihan praktis kepada para mahasiswa Fakultas Hukum, bahkan pelatihan itu akan berlangsung lebih terarah, lebih realistis dan lebih sejalan dengan Pasal 13 UU a quo, jika misalnya dilakukan melalui kerjasama antara Perguruan Tinggi dengan Asosiasi (Perkumpulan) advokat, sebagaimana yang dilakukan oleh Perguruan Tinggi dengan Rumah Sakit dalam rangka pelatihan mahasiswa Fakultas Kedokteran.
Adapun dalil Pemohon yang menyatakan dengan munculnya ketentuan Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 telah dipengaruhi oleh ketakutan akan berkurangnya atau sedikitnya lahan rezeki Advokat adalah bersifat tendensius dan berburuk sangka karena berdasarkan hasil Pembahasan Rancangan Undang-Undang (RUU) Advokat di DPR (Ketetapan DPR dan Pemerintah) pernyataan Pemohon tidak benar. Pemohon sebagai anggota Civitas Academica Universitas Muhammadiyah Malang yang bukan merupakan institusi Pemerintah (tidak berstatus Pegawai Negeri) dapat mendaftarkan diri untuk menjadi Advokat asal saja memenuhi ketentuan sebagaimana diatur dalam Pasal 3 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003, dengan catatan bahwa setiap profesi sudah seharusnya dituntut untuk bekerja secara profesional di bidangnya masing- masing, termasuk advokat hendaknya bekerja profesional di bidangnya, demikian pula tenaga pengajar hendaknya juga profesional dan tidak berdwifungsi.
Adapun dalil Pemohon yang menyatakan Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 bukan undang-undang yang baik karena tidak ada aturan pengecualiannya, tidak tepat, karena tidak selalu harus suatu undang-undang mempunyai pasal atau ketentuan pengecualian (escape clausule). Oleh karena itu, kami berpendapat dalil yang dikemukakan oleh Pemohon bahwa Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 adalah bertentangan (tegengesteld) dengan UUD Tahun 1945, tidak terbukti. Sebagai penutup, izinkanlah kami menutup pendapat berbeda ini dengan mengutip pepatah Melayu “awak tak pandai menari dikatakan lantai terjungkit” dan “buruk muka cermin dibelah”.

3. Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi
Secara umum putusan Mahkamah Konstitusi bersifat declaratoir dan constitutief. Declaratoir artinya putusan dimana hakim sekedar menyatakan apa yang menjadi hukum, tidak melakukan penghukuman. Constitutief artinya suatu putusan yang menyatakan tentang ketiadaan suatu keadaan hukum dan/atau menciptakan suatu keadaan hukum yang baru. (revisi UU menyesuaikan dengan Putusan MK). Kekuatan mengikat putusan MK mengikat bagi semua orang, lembaga negara dan badan hukum dalam wilayah NKRI. Putusan MK berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang/negative legislator yang putusannya bersifat erga omnes.
Putusan Mahkamah Konstitusi berisikan pernyataan apa yang menjadi hukum dan sekaligus dapat meniadakan keadaan hukum dan menciptakan suatu keadaan hukum baru. Dalam perkara pengujian undang-undang atau judicial review, putusan yang mengabulkan bersifat declaratoir karena menyatakan apa yang menjadi hukum dari suatu norma undang-undang, yaitu bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Pada saat bersamaan, putusan ini meniadakan keadaan hukum berdasarkan norma yang dibatalkan dan menciptakan keadaan hukum baru (constitusief).
3.1 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 006/PUU-II/2004.

Pasal 31 UU No. 18 Tahun 2003 tentang Advokat menurut anggapan pemohon telah bertentangan dengan Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2), Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3), dan Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945. Selain itu menurut pemohon, rumusan Pasal 31 UU Advokat juga bertentangan dengan bagian Penjelasan UU Advokat. Pada alinea ketiga bagian Umum Penjelasan UU Advokat menyebutkan: “Selain dalam proses peradilan, peran Advokat juga terlihat di jalur profesi di luar pengadilan”.
Pemohon juga berpandangan bahwa kebutuhan jasa hukum Advokat di luar proses peradilan pada saat sekarang semakin meningkat, sejalan dengan semakin berkembangnya kebutuhan hukum masyarakat terutama dalam memasuki kehidupan yang semakin terbuka dalam pergaulan antar bangsa. Melalui pemberian jasa konsultasi, negoisasi maupun dalam pembuatan kontrak-kontrak dagang, profesi Advokat ikut memberi sumbangan berarti bagi pemberdayaan masyarakat serta pembaharuan hukum nasional khususnya di bidang ekonomi dan perdagangan, termasuk dalam penyelesaian sengketa di luar pengadilan”.
Rumusan Pasal 31 UU No. 18 Tahun 2003 yang berisi ancaman pidana tersebut sangat diskriminatif dan tidak adil, serta merugikan hak-hak konstitusional Pemohon. Bahwa dengan lahirnya UU No. 18 Tahun 2003 tersebut, pihak Laboratorium Konsultasi dan Pelayanan Hukum UMM, tidak dapat menyelenggarakan lagi aktivitasnya di bidang pelayanan hukum kepada masyarakat, baik dalam bentuk litigasi maupun non litigasi. Oleh karena Undang-undang Advokat tidak mengakomodasi realitas empiris mengenai peran perguruan tinggi hukum yang memberikan kemudahan akses kepada masyarakat untuk memperoleh bantuan hukum secara murah. Jelasnya Undang-undang Advokat ini hanya mengakui profesi Advokat an-sich yang memiliki otoritas di dalam pelayanan hukum baik di dalam dan di luar pengadilan.
Terhadap permohonan pemohon tersebut Majelis memberikan Putusan dengan mengabulkan permohonan pemohon atau dengan kata lain bahwa Pasal 31 UU Advokat dianggap bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak memiliki kekuatan mengikat. Putusan majelis tersebut telah menimbulkan implikasi yuridis, bahwa dengan dibatalkannya Pasal 31 UU Advokat tersebut, maka setiap tindakan advokasi atau pemberian jasa hukum dapat dilakukan oleh lembaga bantuan hukum dan sejenisnya, dan seseorang atau lembaga yang memberikan informasi, konsultasi hukum kepada pihak yang membutuhkan bantuan hukum dengan demikian tidak dapat dipidana berdasarkan pasal a quo.

3.2 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.

Pengajuan permohonan pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat dilatarbelakangi oleh keluarnya surat Keputusan Mahkamah Agung Nomor 52/KMA/V/2009 juncto Nomor 064/KMA/V/2009 yang dikeluarkan oleh Ketua MA-RI sebagai akibat timbulnya perseteruan antar organisasi advokat dalam mencari keabsahan. Adapun isi dari KMA Nomor 52/KMA/V/2009:
“Ketua Mahkamah Agung meminta kepada ketua Pengadilan Tinggi untuk tidak terlibat secara langsung atau tidak langsung terhadap perselisihan didalam organisasi advokat berarti Ketua Pengadilan tinggi tidak mengambil sumpah advokat baru sebagaimana yang ditentukan dalam Pasal 4 UU Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat. Walaupun demikian, Advokat yang telah diambil sumpahnya sesuai Pasal 4 tersebut diatas tidak bisa dihalangi untuk beracara di Pengadilan terlepas dari organisasi manapun ia berasal, apabila ada advokat yang diambil sumpahnya menyimpang dari ketentuan pasal tersebut (bukan oleh Ketua Pengadilan Tinggi) maka sumpahnya dianggap tidak sah sehingga yang bersangkutan tidak dibenarkan beracara di Pengadilan”.

Menurut para Pemohon timbulnya kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional para Pemohon oleh berlakunya Pasal 4 ayat (1) UU Advokat dikarenakan terbitnya Surat Ketua Mahkamah Agung Nomor 052/KMA/V/2009 bertanggal 01 Mei 2009 yang intinya meminta kepada para Ketua Pengadilan Tinggi untuk tidak mengambil sumpah para Advokat baru dan apabila ada Advokat yang diambil sumpahnya menyimpang dari ketentuan Pasal 4 UU Advokat dianggap tidak sah, sehingga yang bersangkutan tidak dibenarkan beracara di Pengadilan. Hal ini berpotensi menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan bagi para Pemohon, sehingga para Pemohon tidak bisa bekerja.
Dalam putusannya, majelis hakim memutuskan secara bersyarat bahwa Pasal 4 ayat (1) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat adalah bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dipenuhi syarat bahwa frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan”. Jika dalam waktu 2 Tahun organiasi advokat belum terbentuk, maka perselisihan antar organisasi advokat diselesaikan melalui peradilan umum.

Dengan diputuskan secara bersyarat tersebut, maka terdapat implikasi yuridis terhadap berlakunya pasal a quo, yaitu pertama, bahwa pengadilan wajib melakukan sumpah terhadap calon advokat selama memenuhi syarat pengangkatan sesuai aturan yang ada di dalam UU Advokat tanpa mengaitkan keanggotaan organisasi advokat. Kedua, dengan adanya putusan conditionally constitutional terhadap pasal a quo tersebut, maka hakim baik dipengadilan negeri mapun pengadilan tinggi dapat melantik tanpa memperhatikan Surat Ketua Mahkamah Agung Nomor 052/KMA/V/2009.
3.3 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013.

Berlakunya Pasal 16 UU 18/2003 menurut anggapan para pemohon tidak memberikan perlindungan yang sesuai dengan lingkup profesi para Pemohon. meskipun para Pemohon dalam menjalankan profesi di luar persidangan dengan iktikad baik yaitu dalam membela, mempertahankan, dan melindungi hak klien, namun para Pemohon rentan untuk dijerat dengan pasal-pasal pidana yang diatur dalam KUHP dan digugat secara perdata dengan alasan melakukan perbuatan melawan hukum.
Dalam pertimbangan sebagaimana telah dijelaskan dalam subab mengenai pendapat hukum, bahwa dengan merujuk pada Putusan Perkara Nomor 88/PUU-X/2012 terkait Undang-Undang No. 16 Tahun 2011, menurut Mahkamah, yang menjadi subjek yang mendapatkan jaminan perlindungan hukum dengan hak imunitas dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dalam UU Bantuan Hukum ditujukan kepada baik pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum). Hal demikian adalah wajar agar baik advokat maupun bukan advokat dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran.
Dengan pertimbangan diiatas, majelis pun memutuskan secara bersyarat bahwa Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan”.
Terhadap putusan tersebut menimbulkan implikasi yuridis, yaitu bahwa pemberi bantuan hukum baik yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum) tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.

4.
3.4 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015.

Terkait permohonan pengujian Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3) UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, sebagaimana telah dipaparkan diatas bahwa mahkamah memberikan pertimbangan meskipun pasal a quo pernah diujikan dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009. Namun demikian, majelis memandang perlu untuk tetap memeriksa karena beberapa alasan sebagaimana telah dijelaskan pada sub bab mengenai pendapat hukum MK, yang secara garis besar menjelaskan bahwa tetap diperiksanya pasal a quo karena pengadilan tidak melaksanakan putusan dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, yang mewajibkan pengadilan tinggi untuk tetap melakukan sumpah kepada calon advokat tanpa memandang keterkaitan organisasi. Kemudian, juga dikarenakan tidak terlaksananya pembentukan organisasi advokat selama jangka waktu 2 Tahun yang diberikan sejak putusan untuk dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, sehingga seolah dianggap bahwa putusan dalam perkara Nomor 101/PUU-VII/2009 tidak berlaku lagi.
Terhadap pengujian ulang pasal a quo majelis dalam amar putusannya mengabulkan sebagian permohonan yang memutuskan bahwa Pasal 4 ayat (1) sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat sepanjang tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada yaitu PERADI dan KAI”. Pasal yang dikabulkan tersebut menguatkan putusan majelis dalam perkara perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.
Adapun implikasi yuridis yang timbul akibat diputus secara bersyaratnya pasal a quo, pertama, tetap mewajibkan pengadilan tinggi untuk melakukan sumpah terhadap calon advokat tanpa melihat keterkaitan keanggotaan organisasi secara de facto yang ada saat ini yaitu KAI dan Peradi. Kedua, dengan dihilangkannya jangka waktu 2 Tahun untuk membentuk organisasi advokat, maka putusan ini tetap terus berlaku sehingga tidak perlu dilakukan pengujian ulang kembali.

Pengujian undang-undang yang dilakukan oleh suatu peradilan pada dasarnya akan berakhir dalam suatu putusan yang merupakan pendapat tertulis hakim konstitusi tentang perselisihan penafsiran satu norma atau prinsip yang ada dalam UUD. Jika satu amar putusan menyatakan bahwa materi muatan ayat, pasal, dan/atau ayat bagian undang-undang bahkan undang-undang secara keseluruhan bertentangan dengan UUD Tahun 1945, maka materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang yang diuji tidak lagi mempunyai kekuatan hukum mengikat.
Bunyi putusan demikian mengandung arti bahwa ketentuan norma yang termuat dalam satu undang-undang dinyatakan batal (null and void) dan tidak berlaku lagi. Putusan yang demikian sudah barang tentu memiliki implikasi hukum yang luas. Selain memberi kemanfaatan pada para pencari keadilan, seringkali putusan tersebut dinilai berpotensi menyebabkan terjadinya kekosongan hukum (legal vacuum), kekacauan hukum (legal disorder), bahkan politik beli waktu (buying time) pembentuk undang-undang. Karena itu menurut Maruarar Siahaan, dibutuhkan mekanisme prosedural tentang bagaimana tindak lanjut dari pembatalan pemberlakukan suatu ketentuan tersebut. Persoalan yang selalu dikaitkan dengan sulitnya implementasi eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi adalah sifat putusannya yang final, dengan kata mengikat (binding). Karena, putusan Mahkamah Konstitusi mengikat umum, pihak-pihak yang terkait dengan pelaksanaan ketentuan undang-undang yang telah diputus harus melaksanakan putusan itu.
Namun demikian, mengingat norma dalam undang-undang adalah satu kesatuan sistem, ada pelaksanaan putusan yang harus melalui tahapan-tahapan tertentu, bergantung pada substansi putusan. Dalam hal ini, ada putusan yang dapat dilaksanakan langsung tanpa harus dibuat peraturan baru atau perubahan, ada pula yang memerlukan pengaturan lebih lanjut terlebih dahulu. Tatkala suatu putusan akan langsung efektif berlaku tanpa diperlukan tindak lanjut lebih jauh dalam bentuk kebutuhan implementasi perubahan undang-undang yang diuji, maka putusan ini dapat dikatakan berlaku secara self-executing. Dalam artian, putusan itu terlaksana dengan sendirinya.
Ini terjadi karena norma yang dinegasikan tersebut mempunyai ciri-ciri tertentu yang sedemikian rupa dapat diperlakukan secara otomatis tanpa perubahan atau perubahan undang-undang yang memuat norma yang diuji dan dinegasikan tersebut, ataupun tanpa memerlukan tindak lanjut dalam bentuk perubanan undang-undang yang diuji tersebut. Secara umum putusan-putusan yang bersifat self-executing/implementing dapat ditelusuri dari sejumlah putusan Mahkamah Konstitusi baik amarnya menyatakan batal (null and void) dan tidak berlaku lagi ataupun amarnya terdapat perumusan norma.
Implementasi putusan-putusan Mahkamah Konstitusi dapat dilihat dari model putusannya. Implementasi model putusan yang secara hukum membatalkan dan menyatakan tidak berlaku dan model putusan yang merumuskan norma baru bersifat langsung dapat dieksekusi (self executing/self implementing), sedangkan baik model putusan konstitusional bersyarat maupun model putusan inkonstitusional bersyarat tidak dapat secara langsung dieksekusi (non-self executing/implementing).
Pengujian beberapa pasal di dalam UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan pada sub bab sebelumnya, telah mengimplementasikan beberapa model putusan, ada yang membatalkan atau mengabulkan yang bersifat langsung dapat di eksekusi maupun yang tidak dapat langsung di eksekusi atau diputus secara bersyarat, sehingga membutuhkan tindak lanjut terhadap putusan tersebut. Terhadap pengujian beberapa pasal tersebut, perlu kiranya untuk dilakukan evaluasi guna melihat keadaan hukum baru ataupun kekosongan hukum yang mungkin terjadi akibat putusan MK tersebut.
Adapun keadaan hukum baru yang terjadi akibat pengujian beberapa pasal dalam UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan diatas. Secara garis besar ada 3 Pasal yang dikabulkan dari sejumlah permohonan pengujian terhadap UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan diatas, yaitu Pertama, terkait pengujian Pasal 4 ayat (1) dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009 pada intinya mengabulkan permohonan pemohon dimana majelis memutus secara conditionally unconstitutional sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan.
Pasal a quo kembali di uji dalam perkara Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015 dan diputus secara conditionally unconstitutional bahwa sepanjang frasa “di sidang terbuka pengadilan tinggi” sepanjang tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada yaitu PERADI dan KAI”. Keadaan hukum baru yang terjadi dari diputuskannya secara bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1) adalah bahwa pengadilan wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada saat ini yaitu Peradi dan KAI.
Kedua, terkait pengujian Pasal 16 ayat (1) dalam perkara Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013 pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon, dimana majelis memutus dengan merumuskan norma baru bahwa Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan”. Keadaan hukum baru yang terjadi adalah bahwa pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat yang memberi layanan bantuan hukum) tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.
Ketiga, terkait pengujian terhadap Pasal 31 UU Advokat dalam perkara Nomor 006/PUU-II/2004 pada intinya mengabulkan permohonan Pemohon agar setiap tindakan advokasi atau pemberian jasa hukum dapat dilakukan oleh lembaga bantuan hukum dan sejenisnya, dan seseorang atau lembaga yang memberikan informasi, konsultasi hukum kepada pihak yang membutuhkan bantuan hukum dengan demikian tidak dapat dipidana berdasarkan pasal a quo. Keadaan hukum baru yang terjadi akibat dibatalkannya Pasal 31 UU Advokat adalah bahwa setiap tindakan advokasi yang dilakukan seseorang dan lembaga bantuan hukum berupa konsultasi hukum dan sejenisnya diluar sidang pengadilan tidak dapat dipidana. Sehingga setiap orang yang bukan berprofesi advokat dapat memberikan jasa hukum di luar pengadilan.
Sedangkan kekosongan hukum yang muncul akibat putusan MK dalam beberapa perkara sebagaimana telah dijelaskan diatas adalah kekosongan yang mungkin akan timbul terkait dengan pembentukan organisasi advokat. Bahwa berdasarkan paparan sebelumnya, bahwa telah diajukan beberapa kali pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat yakni dalam perkara Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015 yang pada intinya mempermasalahkan keorganisasian advokat yang sah. Perlu ada penegasan aturan mengenai keorganisasian advokat yang legitimate agar memberikan kepastian hukum. Kemudian perlu adanya penegasan aturan terkait lingkup tindakan apa saja yang dapat dilakukan oleh seorang advokat untuk kepentingan klien baik didalam maupun diluar sidang pengadilan. Hal ini guna memberikan kepastian hukum bagi advokat dalam melaksanakan profesinya.

Dikabulkannya Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat dalam 5 permohonan perkara di Mahkamah Konstitusi telah menciptakan keadaan hukum baru. Keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan MK terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat intinya terkait dengan kewajiban bagi Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat. Kemudian, Pasal 16 terkait dengan perlindungan bahwa Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan. Dan terakhir terkait pengujian Pasal 31, keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan MK terhadap pengujian pasal a quo bahwa setiap orang atau lembaga yang memberikan bantuan pemberian informasi dan bantuan konsultasi hukum terhadap pihak yang membutuhkan bantuan hukum tidak dapat dipidana.
Dari beberapa putusan diatas ada beberapa putusan yang diputus secara bersyarat, sehingga perlu dilakukan perubahan terhadap rumusan norma yang telah diputus secara bersyarat tersebut dan juga penyesuaian beberapa undang-undang terkait terhadap putusan MK tersebut. Hal ini guna lebih memberikan kepastian hukum atas berlakunya norma akibat dari putusan Mahkamah Konstitusi.

Perlu dilakukan perubahan terhadap UU Advokat yang dituangkan dalam rencana perubahan UU Advokat baik sebagai daftar kumulatif terbuka maupun dalam prolegnas prioritas Tahunan. Adapun perubahan dimaksud adalah terhadap pasal-pasal yang telah diputus oleh MK sebagai berikut:
No Perkara MK Pasal yang dibatalkan Putusan
1 Pkr.No.06/PUU-II/2004 Pasal 31 UU No. 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 31

“Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolaholah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam Undang-Undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp50.000.000,00 (lima puluh juta)”.
Mengabulkan permohonan para pemohon.
2 Pkr.No.101/PUU-VII/2009 Pasal 4 ayat (1) UU No. 18 Tahun 2003 Tentang Advokat.

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.
Pembatalan secara bersyarat
3 Pkr.No.26/PUU-XI/2013 Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 16
“Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan Klien dalam sidang pengadilan”.
Pembatalan secara bersyarat
4 Pkr.No.112/PUU-XII/2014 dan Pkr. No. 36/PUU-XIII/2015
Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.

Pembatalan secara bersyarat

← Sebelumnya 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Selanjutnya →