Analisis dan Evaluasi UU Berdasarkan Putusan MK

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 Tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi / 01-12-2017

Amandemen ketiga Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 dapat dikatakan sebagai tonggak awal perubahan kekuasaan kehakiman di Indonesia. Pasal 24 Ayat (2) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 menegaskan “Kekuasaan kehakiman dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang berada di bawahnya dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan militer, lingkungan peradilan tata usaha negara, dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi. Sebagai cabang kekuasaan kehakiman yang melaksanakan fungsi penegakan hukum terhadap pelaksnaan konstitusi dan aspek kehidupan kenegaraan, peranan Mahkamah Konstitusi menempati posisi yang cukup signifikan dalam sistem peradilan Indonesia.
Selanjutnya dalam Pasal 24C undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 diatur mengenai kewenangan dari Mahkamah Konstitusi yaitu mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji Undang-Undang (UU) terhadap Undang-Undang Dasar (UUD), memutus sengketa kewenagan lembaga negara yang kewenangnnya diberikan oleh Undang-Undang Dasar, memutus pembubaran partai politik, memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum serta memberikan putusan atas pendapat Dewan Perwakilan Rakyat mengenai dugaan pelanggaran oleh Presiden dan/atau Wakil Presiden menurut Undang-Undang Dasar. Sebagai langkah penguatan kelembagaan Mahkamah Konstitusi kemudian dibentuklah Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 sebagaimana diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2014 tentang Mahkamah Konstitusi.
Telah dikemukakan di awal bahwa salah satu kewenangan Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara. Secara historis, gagasan untuk melakukan pengujian UU terhadap UUD sudah mulai muncul dalam rapat-rapat BPUPKI pada tahun 1945 ketika menyusun UUD 1945. Dapat diujinya suatu UU terhadap UUD berasal dari teori jenjang norma hukum Hans Kelsen, menurut teori tersebut norma hukum yang berada di bawah tidak boleh bertentangan dengan norma hukum diatasnya. Oleh karena norma hukum yang lebih tinggi merupakan sumber bagi norma hukum yang berada di bawah. Disamping itu, pengujian UU terhadap UUD bermakna pula dalam upaya perlindungan hak asasi manusia dari kemungkinan pelanggaran hukum yang terjadi baik secara materil maupun formil pada saat UU itu dibuat dan berlaku.
Perlindungan hukum oleh negara terhadap rakyatnya salah satunya dengan dibukanya jalan untuk mengajukan permohonan pengujian UU terhadap UUD Tahun 1945. Pemohon yang merasa dirugikan hak-hak konstitusionalnya dapat melakukan permohonan pengujian kepada Mahkamah Konstitusi, hal ini sejalan dengan apa yang diatur dalam Pasal 51 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.
Dalam dinamikanya, Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 Tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU Tipikor) telah 11 (sebelas) kali diajukan permohonan uji materiil ke Mahkamah Konstitusi (MK). Namun demikian, hanya 3 (tiga) permohonan yang dikabulkan baik sebagian maupun seluruhnya. Adapun ketentuan dalam UU Tipikor yang telah dimohonkan kepada MK dan di kabulkan baik sebagian maupun sepenuhnya adalah Pasal 2 ayat (1), Pasal 3, Pasal 15, dan Pasal 26A. Adapun rinciannya sebagai berikut:

1. Perkara Nomor 20/PUU-XIV/2016
Pemohon dalam permohonannya menguji materiil Pasal 26A UU Tipikor terhadap Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945.
Dalam permohonannya, pemohon mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya Pasal 26A UU Tipikor terhadap UUD Tahun 1945, yaitu timbulnya dugaan terjadinya tindak pidana korupsi permufakatan jahat atau percobaan melakukan tindak pidana korupsi dalam perpanjangan kontrak PT. Freeport Indonesia dimaksud bermula dari beredarnya rekaman pembicaraan yang diduga merupakan suara pembicaraan antara Pemohon dengan Sdr. Ma’roef Sjamsudin (Direktur Utama PT. Freeport Indonesia) dan Muhammad Riza Chalid yang dilakukan dalam ruangan tertutup di salah satu ruangan hotel Ritz Carlton yang terletak di kawasan Pacific Place, SCBD, Jakarta Pusat, pembicaraan mana diakui oleh Sdr. Ma’roef Sjamsudin direkam secara sembunyi-sembunyi tanpa sepengetahuan dan persetujuan pihak lain yang ada dalam rekaman tersebut dan dilaporkan kepada Sdr. Sudirman Said (menteri Energi Dan Sumber Daya Mineral).
Kalaupun suara dalam rekaman tersebut adalah benar suara Pemohon, menurut Pemohon, secara hukum hasil rekaman tersebut harus dianggap sebagai rekaman yang tidak sah (illegal) karena dilakukan oleh orang yang tidak berwenang dan dengan cara yang tidak sah. Sdr. Ma’roef Sjamsudin bukanlah seorang penegak hukum dan tidak pernah diperintah oleh penegak hukum untuk melakukan perekaman tersebut serta dilakukan secara sembunyi-sembunyi tanpa persetujuan Pemohon atau para pihak yang ada dalam pembicaraan tersebut padahal pembicaraan tersebut dilakukan dalam dalam ruang yang tertutup dan tidak bersifat publik. Tindakan Sdr. Ma’roef Sjamsudin yang merekam secara tidak sah (illegal) jelas-jelas melanggar konstitusi. Hal ini sebagaimana ditegaskan oleh Mahkamah Konstitusi dalam Putusan Nomor 006/PUU-I/2003, dalam pertimbangan hukumnya disebut oleh karena penyadapan dan perekaman pembicaraan merupakan pembatasan hak asasi manusia, di mana pembatasan demikian hanya dapat dilakukan dengan undang-undang, sebagaimana ditentukan oleh Pasal 28J ayat (2) UUD Tahun 1945. Perekaman yang dilakukan oleh saudara Ma’roef Sjamsudin tidak bisa disamakan dengan rekaman CCTV yang dilakukan di ruang publik sehingga bersifat publik maupun rekaman media televisi yang dilakukan berdasarkan kekuatan peraturan perundang-undangan yang berlaku. Karena pembicaraan yang dilakukan itu bersifat pribadi dalam ruang yang tertutup, maka semestinya segala bentuk perekaman itu haruslah dengan persetujuan atau setidak-tidaknya diberitahukan kepada para pihak yang terlibat dalam pembicaraan tersebut. Tanpa adanya persetujuan atau pemberitahuan, maka hasil rekamannya haruslah dianggap tidak sah (illegal) karena kedudukannya sama dengan penyadapan yang dilakukan secara illegal.
Mundurnya Pemohon sebagai Ketua DPR RI ternyata tidak secara otomatis menghentikan polemik yang ditimbulkan oleh beredarnya rekaman tidak sah (illegal) tersebut karena Kejaksaan Agung Republik Indonesia, dengan mendasarkan pada rekaman yang tidak sah dimaksud, kemudian melakukan penyelidikan dengan dugaan terjadinya tindak pidana korupsi permufakatan jahat atau percobaan melakukan tindak pidana korupsi dalam perpanjangan kontrak PT. Freeport Indonesia sebagaimana dimaksud oleh Pasal 15 Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi juncto Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU Tipikor) sebagaimana Surat Perintah Penyelidikan Direktur Penyidikan Jaksa Agung Muda Tindak Pidana Khusus Nomor Print-133/F.2/Fd.1/11/2015, tanggal 30 Nopember 2015, Nomor Print-134/F.2/Fd.1/12/2015, tanggal 02 Desember 2015, Nomor Print-135/F.2/Fd.1/01/2016, tanggal 4 Januari 2016 dan telah memanggil Pemohon sebanyak 3 (tiga) kali untuk dimintai keterangan namun dalam surat-surat panggilan tersebut tidak dijelaskan status pemanggilan Pemohon dimintai keterangan itu sebagai apa, apakah sebagai saksi, sebagai terlapor atau yang lainnya.
Pemohon menganggap penyelidikan dan pemanggilan terhadap Pemohon seharusnya tidak perlu terjadi karena dilakukan semata-mata hanya didasarkan pada hasil rekaman yang tidak sah (illegal). Proses penyelidikan dan pemanggilan yang didasarkan atas alat bukti yang tidak sah (illegal) jelas melanggar prinsip due process of law yang merupakan refleksi dari prinsip negara hukum yang dianut oleh Negara Republik Indonesia sebagaimana diatur dalam Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945 dan juga melanggar prinsip pengakuan, jaminan, perlindungan dan kepastian hukum yang adil sebagaimana diatur dalam Pasal 28D ayat (1) serta melanggar hak privasi (a reasonable expectation of privacy) Pemohon yang dijamin dalam Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945.
Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum, MK membuat amar putusan sebagai berikut:
(1) Mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian;
(2) Frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” dalam Pasal 26A UU Tipikor bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai khususnya frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” sebagai alat bukti dilakukan dalam rangka penegakan hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 31 ayat (3) UU ITE;
(3) Frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” dalam Pasal 26A UU Tipikor tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai khususnya frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” sebagai alat bukti dilakukan dalam rangka penegakan hukum atas permintaan kepolisian, kejaksaan, dan/atau institusi penegak hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 31 ayat (3) UU ITE;
(4) Menolak permohonan Pemohon untuk selain dan selebihnya.
(5) Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

2. Perkara Nomor 21/PUU-XIV/2016
Pemohon dalam permohonannya menguji materiil Pasal 15 UU Tipikor terhadap Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28I ayat (4) UUD Tahun 1945.
Dalam permohonannya, pemohon mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya Pasal 15 UU Tipikor terhadap UUD Tahun 1945, karena menurut Pemohon ketidakjelasan makna pemufakatan jahat dalam Pasal 15 UU Tipikor disebabkan Pasal 88 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 yang menjadi rujukan makna pemufakatan jahat tidak membedakan antara delik umum yang tidak mensyaratkan kualitas tertentu pada subjek delik dan delik kualitatif yang mensyaratkan kualitas tertentu sehingga menimbulkan ketidakpastian hukum.
Perumusan Pasal 15 UU Tipikor tidak memenuhi asas lex certa dan tidak memberikan kepastian hukum yang pada akhirnya tidak memberikan jaminan dan perlindungan hak asasi manusia sebagaimana yang dialami Pemohon. Dalam beberapa surat panggilan yang dikirimkan oleh Direktur Penyelidikan Jaksa Agung Muda Tindak Pidana Khusus tidak disebutkan bentuk dan pasal dari tindak pidana korupsi yang sedang diperiksa, tetapi hanya menyebutkan “dugaan tindak pidana korupsi pemufakatan jahat atau percobaan melakukan tindak pidana korupsi dalam perpanjangan kontrak PT. Freeport Indonesia”. Di satu sisi, hal ini tidak memberikan kepastian hukum bagi Pemohon terkait dengan pasal yang digunakan oleh penegak hukum untuk melakukan pemeriksaan hukum. Di sisi lain, ketidakcermatan rumusan delik dalam Pasal 15 UU Tipikor berpotensi menciptakan kesewenang-wenangan penegak hukum karena sangat dimungkinkan bahwa dugaan tindak pidana hanya didasarkan pada penilaian subjektif dan merupakan perbuatan yang tidak pernah dilarang dalam Undang-Undang.
Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum, MK membuat amar putusan sebagai berikut:
1. Mengabulkan permohonan Pemohon seluruhnya;
2. Frasa “pemufakatan jahat” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Pemufakatan jahat adalah bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling sepakat melakukan tindak pidana”;
3. Frasa “pemufakatan jahat” dalam Pasal 15 UU Tipikor tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai, “Pemufakatan jahat adalah bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling bersepakat melakukan tindak pidana”;
4. Frasa “tindak pidana korupsi” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai, “tindak pidana korupsi yang dimaksud dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14”;
5. Frasa “tindak pidana korupsi” Pasal 15 UU Tipikor tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai, “tindak pidana korupsi yang dimaksud dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14”;
6. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

3. Perkara Nomor 25/PUU-XIV/2016
Para Pemohon mengajukan permohonan pengujian atas Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor khususnya frasa “atau orang lain atau suatu korporasi” dan kata “dapat” tersebut bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28G ayat (1), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28I ayat (4) dan ayat (5) UUD Tahun 1945.
Dalam permohonannya, para Pemohon mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor terhadap UUD Tahun 1945, karena menurut para Pemohon frasa “atau orang lain atau suatu korporasi” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor tersebut, sangat merugikan dan/atau potensial pasti merugikan para Pemohon, yang dalam menjalankan tugas dan kewenangannya dalam jabatan pemerintahan di pemerintahan daerah, tidak dapat menghindari dari tindakan mengeluarkan keputusan, khususnya dalam hal penentuan pelaksanaan proyek pemerintahan, dipastikan menguntungkan orang lain atau suatu korporasi. Tidak ada perseorangan atau korporasi yang bersedia melaksanakan pekerjaan proyek pemerintahan apabila tidak mendatangkan menguntungkan baginya, karena mereka adalah para pengusaha yang bekerja untuk mendapat keuntungan. Para Pemohon merasa dirugikan hak-hak konstitusionalnya yang dijamin oleh UUD Tahun 1945 yaitu hak untuk mendapatkan kepastian hukum, hak untuk mendapatkan perlakuan sama, hak untuk mendapatkan jaminan dan perlindungan atas rasa aman dengan frasa tersebut, karena frasa tersebut merugikan hak-hak para Pemohon selaku aparatur sipil negara yang bertindak dengan itikad baik dalam menyelenggarakan pemerintahan negara.
Demikian juga, kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU TIPIKOR, mengakibatkan kerugian bagi para Pemohon yang selalu diliputi rasa khawatir dan rasa tidak aman dalam mengambil setiap kebijakan atau keputusan, karena setiap keputusan yang diambil akan selalu berisiko untuk dinyatakan sebagai kejahatan korupsi, walaupun keputusan tersebut menguntungkan bagi rakyat. Adanya kata “dapat” tersebut mengandung ketidakpastian sehingga para Pemohon akan tidak mendapatkan perlindungan hukum yang pasti dan adil karena setiap keputusan para Pemohon yang berkaitan dengan penentuan pelaksana proyek sangat potensial dan pasti dapat merugikan keuangan negara walaupun proses keluarnya keputusan tersebut telah dilakukan dengan hati-hati dan berdasarkan kewenangan yang telah diberikan oleh undang-undang sesuai dengan prinsip penyelenggaraan pemerintahan yang baik. Akibat adanya kata “dapat” dalam ketentuan tersebut dipastikan terjadi kriminalisasi terhadap aparatur sipil negara karena unsur kerugian yang dimaksud bukanlah unsur esensial dalam tindak pidana korupsi, sehingga keputusan yang tidak merugikan keuangan negara bahkan menguntungkan bagi rakyat banyak pun tetap dapat dipidana. Dengan kata lain, berdasarkan kedua ketentuan pasal tersebut, dapat terjadi bahwa seseorang aparatur sipil negara mengambil keputusan yang menguntungkan bagi pihak lain tetapi juga menguntungkan bagi negara dan atau rakyat, padahal sama sekali tidak menguntungkan bagi pejabat ASN yang bersangkutan maka pejabat ASN tersebut tetap dikenai tindak pidana korupsi.
Dengan diberlakukannya Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU Administrasi Pemerintahan), telah mengubah cara pandang hukum pemberantasan tindak pidana korupsi yang selama ini dilakukan dengan pendekatan penindakan yang mempergunakan alat hukum tindak pidana korupsi, menjadi pendekatan administratif dengan cara penyelesaian berdasarkan hukum administrasi. UU Administrasi Pemerintahan menegaskan bahwa kesalahan administrasi yang mengakibatkan kerugian negara yang selama ini dikenai tindak pidana korupsi karena adanya perbuatan melanggar hukum dan adanya kerugian negara harus ditinjau kembali. Sebagaimana ditegaskan pengaturannya dalam Pasal 20, Pasal 70, Pasal 71 serta Pasal 80 UU Administrasi Pemerintahan, kesalahan administratif harus dilakukan melalui penyelesaian secara administratif, tidak dengan pendekatan pidana.
Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum, MK membuat amar putusan sebagai berikut:
1. Mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian;
2. Menyatakan kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat;
3. Menolak permohonan para Pemohon untuk selain dan selebihnya;
4. Memerintahkan pemuatan Putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap pasal dan ayat UU Tipikor yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK?
2. Apa akibat hukum terhadap pasal dan ayat UU Tipikor yang dinyatakan MK sebagai konstitusionalitas/inkonstitusionalitas bersyarat?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam suatu UU jika suatu pasal dan ayat dalam UU Tipikor yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?


A. Konstitusionalitas Undang-Undang
Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD Tahun 1945 bahwa “MK menguji undang-undang terhadap UUD” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada MK, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan MK untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini MK sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD Tahun 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dnegan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normative yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administrative (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.

B. Putusan Mahkamah Konstitusi Final dan Mengikat
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu MK dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD NRI Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan MK harus bertindak sebagai penafsir karena MK dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD NRI Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD NRI Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan No. 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi, proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan adtribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hukum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).
d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat ( final dan banding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.

C. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:
1. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.

2. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.

3. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.

Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.

1. Pendapat Hukum MK
a. Pendapat hukum MK terhadap perkara Nomor 20/PUU-XIV/2016
Hakim MK memberikan pendapat bahwa kegiatan dan kewenangan penyadapan merupakan hal yang sangat sensitif karena di sisi lain memiliki aspek kepentingan hukum. Oleh karena itu, pengaturan (regulation) mengenai legalitas penyadapan harus dibentuk dan diformulasikan secara tepat sesuai dengan UUD Tahun 1945.
UU ITE mengatur bahwa setiap orang dilarang melakukan intersepsi atau penyadapan seperti yang ditentukan dalam BAB VII PERBUATAN YANG DILARANG khususnya Pasal 31 ayat (1) yang menentukan, “Setiap Orang dengan sengaja dan tanpa hak atau melawan hukum melakukan intersepsi atau penyadapan atas Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik dalam suatu Komputer dan/atau Sistem Elektronik tertentu milik Orang lain”. Penjelasan Pasal 31 ayat (1) UU ITE memberi penjelasan apa saja yang termasuk dalam intersepsi atau penyadapan sebagaimana ditentukan dalam Penjelasan Pasal 31 ayat (1), yaitu “Yang dimaksud dengan “intersepsi atau penyadapan” adalah kegiatan untuk mendengarkan, merekam, membelokkan, mengubah, menghambat, dan/atau mencatat transmisi Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang tidak bersifat publik, baik menggunakan jaringan kabel komunikasi maupun jaringan nirkabel, seperti pancaran elektromagnetis atau radio frekuensi.”
Dari ketentuan Pasal 31 ayat (1) UU ITE dan penjelasannya maka setiap orang dilarang melakukan perekaman terhadap orang lain, dan terhadap pelaku perekaman dengan sengaja dan tanpa hak atau melawan hukum dikenakan sanksi sebagaimana ditentukan dalam Pasal 46 ayat (1) yang menyatakan, “Setiap orang yang memenuhi unsur sebagaimana dimaksud dalam Pasal 30 ayat (1) dipidana dengan pidana penjara paling lama 6 (enam) tahun dan/atau denda paling banyak Rp. 600.000.000,00 (enam ratus juta rupiah)”.
Dalam konteks perlindungan hak asasi manusia maka seluruh kegiatan penyadapan adalah dilarang karena melanggar hak konstitusional warga negara khususnya hak privasi dari setiap orang untuk berkomunikasi sebagaimana dijamin oleh Pasal 28F UUD1945. Penyadapan sebagai perampasan kemerdekaan hanya dapat dilakukan sebagai bagian dari hukum acara pidana, seperti halnya penyitaan dan penggeledahan. Tindakan penyadapan adalah bagian dari upaya paksa yang hanya boleh dilakukan berdasarkan Undang-Undang dan harus diatur hukum acaranya melalui Undang-Undang yang khusus mengatur hukum formil terhadap penegakan hukum materiil. Bahkan dalam konteks penegakan hukum sekalipun, pemberian kewenangan penyadapan sudah seharusnya sangat dibatasi untuk menghindari potensi digunakannya penyadapan secara sewenang-wenang. Kewenangan penyadapan tidak dapat dilakukan tanpa kontrol dan dalam konteks penegakan hukum yang paling berwenang memberikan izin melakukan penyadapan sekaligus melaksanakan kewenangan checks and balances terhadap kewenangan tersebut adalah pengadilan atau pejabat yang diberi kewenangan oleh Undang-Undang.
Sebagai perbandingan, sehubungan dengan penyadapan, di Amerika Serikat diatur dalam Title III Ombnibus Crime and Safe Street Act 1968 yang menentukan bahwa semua penyadapan harus seizin pengadilan, namun izin dari pengadilan tetap ada pengecualian yaitu penyadapan dapat dilakukan tanpa mengganggu persetujuan pengadilan, yaitu penyadapan atas komunikasi dalam keadaan mendesak yang membahayakan keselamatan jiwa orang lain, aktivitas konspirasi yang mengancam keamanan nasional dan karakteristik aktivitas konspirasi dari organisasi kejahatan.
Penyadapan harus dilakukan dengan sangat hati-hati agar hak privasi warga negara yang dijamin dalam UUD Tahun 1945 tidak dilanggar. Jika diperlukan, penyadapan harus dilakukan dengan izin pengadilan agar ada lembaga yang mengontrol dan mengawasi sehingga penyadapan tidak dilakukan sewenang-wenang. Oleh karena penyadapan di Indonesia pengaturannya tersebar dalam berbagai Undang-Undang, namun belum diatur mengenai hukum acaranya. Sehingga menurut MK, untuk melengkapi kuranglengkapnya hukum acara tentang penyadapan maka MK perlu memberi tafsir terhadap frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” yang termuat dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 44 huruf b UU ITE dan Pasal 26A UU Tipikor.
Tentang Pasal 26A UU Tipikor, setelah MK meneliti pasal a quo, MK tidak mendapati frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” di dalam Pasal 26A tersebut. Bunyi selengkapnya Pasal 26A UU Tipikor adalah: Alat bukti yang sah dalam bentuk petunjuk sebagaimana dimaksud dalam Pasal 188 ayat (2) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Hukum Acara Pidana, khusus untuk tindak pidana korupsi juga dapat diperoleh dari:
a. alat bukti lain yang berupa informasi yang diucapkan, dikirim, diterima, atau disimpan secara elektronik dengan alat optik atau yang serupa dengan itu; dan
b. dokumen, yakni setiap rekaman data atau informasi yang dapat dilihat, dibaca, dan atau didengar yang dapat dikeluarkan dengan atau tanpa bantuan suatu sarana, baik yang tertuang di atas kertas, benda fisik apapun selain kertas, maupun yang terekam secara elektronik, yang berupa tulisan, suara, gambar, peta, rancangan, foto, huruf, tanda, angka, atau perforasi yang memiliki makna.
Jika norma Pasal 26A dapat diartikan sebagai frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” seperti yang didalilkan oleh Pemohon, maka pertimbangan MK mengenai frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 44 huruf b UU ITE mutatis mutandis berlaku pula bagi Pasal 26A UU Tipikor.
MK menegaskan kembali pertimbangan Putusan MK Nomor 006/PUU-I/2003, bertanggal 30 Maret 2004 yang kemudian ditegaskan kembali dalam Putusan Nomor 5/PUU-VIII/2010, bertanggal 24 Februari 2011 tentang penyadapan yang menyatakan:
“Mahkamah memandang perlu untuk mengingatkan kembali bunyi pertimbangan hukum Mahkamah dalam Putusan Nomor 006/PUU-I/2003 tersebut oleh karena penyadapan dan perekaman pembicaraan merupakan pembatasan terhadap hak-hak asasi manusia, dimana pembatasan demikian hanya dapat dilakukan dengan undang-undang, sebagaimana ditentukan oleh Pasal 28J ayat (2) UUD 1945. Undang-Undang dimaksud itulah yang selanjutnya harus merumuskan, antara lain, siapa yang berwenang mengeluarkan perintah penyadapan dan perekaman dapat dikeluarkan setelah diperoleh bukti permulaan yang cukup, yang berarti bahwa penyadapan dan perekaman pembicaraan itu untuk menyempurnakan alat bukti, atau justru penyadapan dan perekaman pembicaraan itu sudah dapat dilakukan untuk mencari bukti permulaan yang cukup. Sesuai dengan perintah Pasal 28J ayat (2) UUD 1945, semua itu harus diatur dengan undang-undang guna menghindari penyalahgunaan wewenang yang melanggar hak asasi”.
Dari pertimbangan putusan MK tersebut, sampai saat ini belum terdapat Undang-Undang yang secara khusus mengatur tentang penyadapan sebagaimana yang diamanatkan oleh putusan MK. Oleh sebab itu, untuk mengisi kekuranglengkapan hukum tentang penyadapan yang termasuk di dalamnya perekaman agar tidak semua orang dapat melakukan penyadapan yang termasuk di dalamnya perekaman maka penafsiran bersyarat yang dimohonkan oleh Pemohon terhadap frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 44 huruf b UU ITE dan Pasal 26A UU Tipikor beralasan hukum sepanjang dimaknai frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” sebagai alat bukti dilakukan dalam rangka penegakan hukum atas permintaan kepolisian, kejaksaan, dan/atau institusi penegak hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 31 ayat (3) UU ITE.
Menurut MK, bahwa sebenarnya kekhawatirkan yang dikemukakan Pemohon dalam permohonannya tidak perlu ada karena telah ditegaskan dalam Pasal 31 ayat (3) yang menyatakan, “kecuali intersepsi sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan ayat (2), intersepsi yang dilakukan dalam rangka penegakan hukum atas permintaan kepolisian, kejaksaan, dan/atau institusi penegak hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang”. Namun demikian, untuk mencegah terjadinya perbedaan penafsiran terhadap Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) UU ITE, MK harus menegaskan bahwa setiap intersepsi harus dilakukan secara sah, terlebih lagi dalam rangka penegakan hukum.
MK juga mempertimbangkan mengenai bukti penyadapan berupa rekaman pembicaraan sesuai dengan hukum pembuktian. Dalam hukum pembuktian, rekaman pembicaraan adalah real evidance atau physical evidence. Pada dasarnya barang bukti adalah benda yang digunakan untuk melakukan suatu tindak pidana atau benda yang diperoleh dari suatu tindak pidana atau benda yang menunjukkan telah terjadinya suatu tindak pidana. Dengan demikian, rekaman pembicaraan dapat dijadikan bukti sebagai barang yang menunjukkan telah terjadi suatu tindak pidana. Permasalahannya adalah apakah rekaman pembicaraan merupakan bukti yang sah adalah dengan menggunakan salah satu parameter hukum pembuktian pidana yang dikenal dengan bewijsvoering, yaitu penguraian cara bagaimana menyampaikan alat-alat bukti kepada hakim di pengadilan. Ketika aparat penegak hukum menggunakan alat bukti yang diperoleh dengan cara yang tidak sah atau unlawful legal evidence maka bukti dimaksud dikesampingkan oleh hakim atau dianggap tidak mempunyai nilai pembuktian oleh pengadilan.
Berdasarkan seluruh pertimbangan tersebut, menurut MK permohonan Pemohon beralasan menurut hukum untuk sebagian.

b. Pendapat hukum MK terhadap perkara Nomor 21/PUU-XIV/2016
MK memberikan pendapat hukumnya terhadap 2 (dua) frasa dalam Pasal 15 UU Tipikor yang dimohonkan pengujiannya terhadap UUD Tahun 1945 oleh Pemohon yaitu frasa “permufakatan jahat” dan frasa “tindak pidana korupsi”. Adapun pendapat hukum MK terhadap frasa tersebut adalah sebagai berikut:
1. Frasa “permufakatan jahat”.
Pertama kali pemufakatan jahat diatur dalam Pasal 88 KUHP. Istilah asli pemufakatan jahat dalam KUHP (WVS) dalam bahasa Belanda ialah “samenspanning”. Dalam bahasa Inggris disebut conspiracy, dalam bahasa Indonesia disebut persekongkolan. Pemufakatan jahat dapat dilihat dari sisi subjektif dan objektif. Dari sisi subjektif pemufakatan jahat adalah niat di antara para pelaku untuk bersama-sama (meetings of mind) mewujudkan suatu kejahatan sedangkan dari sisi objektif pemufakatan jahat adalah adanya perbuatan pendahuluan sebagaimana dimaksud dalam delik percobaan.
Para ahli dalam persidangan perkara a quo yakni ahli Dr.Chairul Huda, S.H., M.H, ahli Prof. Dr. Andi Hamzah, S.H, dan ahli Prof. Dr. Eddy O.S Hiariej, S.H., M. Hum., pada dasarnya berpendapat sama bahwa pemufakatan jahat adalah apabila dua orang atau lebih sepakat akan melakukan kejahatan sebagaimana yang dimaksud dalam Pasal 88 KUHP. Pasal 88 KUHP berbunyi, “Dikatakan pemufakatan jahat, apabila dua orang atau lebih telah sepakat akan melakukan kejahatan”, (Pasal 110, Pasal 111 bis, Pasal 116, Pasal 125, Pasal 139c, Pasal 164, Pasal 169, Pasal 214, Pasal 324, Pasal 358, Pasal 363, Pasal 365, Pasal 368, Pasal 457, Pasal 462, Pasal 504, Pasal 505 KUHP)”.
Pasal 110 ayat (1) KUHP berbunyi, “Permufakatan jahat untuk melakukan kejahatan menurut Pasal 104, 106, 107 dan 108 diancam berdasarkan ancaman pidana dalam pasal-pasal tersebut”. Bahwa Pasal 104, Pasal 106, Pasal 107, dan Pasal 108 KUHP merupakan tindak pidana kejahatan terhadap keamanan negara yang dapat dilakukan oleh siapapun juga.
Pemufakatan jahat bukan tindak pidana yang berdiri sendiri akan tetapi bagian dari persiapan melakukan penyertaan tindak pidana, perbuatan tindak pidana, untuk membuat kesepakatan untuk melakukan tindak pidana tertentu yang secara tegas dinyatakan dalam undang-undang. Harus jelas tindak pidana yang mana yang akan dilakukan. Dalam tindak pidana pemufakatan jahat harus ada meetings of minds atau mens rea (guilty mind) karena pemufakatan jahat tersebut merupakan kejahatan conspiracy sehingga harus ada persamaan kehendak atau niat diantara orang-orang yang melakukan conspiracy pemufakatan jahat tersebut. Terhadap meetings of mind diperlukan adanya perbuatan, baik kelakuan, atau penimbulan akibat yang dilarang oleh Undang-Undang. Pemufakatan jahat merupakan perbuatan (actus reus) yang membutuhkan kesalahan atas perbuatan yang dilarang sehingga dapat dipertanggungjawabkan secara hukum.
Berdasarkan Pasal 15 UU Tipikor, tindak pidana korupsi dengan pemufakatan jahat dapat dihukum asalkan ada tindak pidana pokoknya seperti yang tercantum dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14, bahkan hukumannya disamakan dengan hukuman dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14. Bahwa UU Tipikor Pasal 15 mengaitkan keberadaan Pasal 15 dengan Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14;
Pasal 2 UU Tipikor menegaskan tentang setiap perbuatan yang dilakukan oleh setiap orang yang secara melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara. Dengan demikian apabila tidak ada kerugian negara atau perekonomian negara maka pasal ini tidak merupakan delik;
Pasal 3 UU Tipikor merumuskan tentang setiap orang yang bertujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, menyalah gunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara. Pasal 3 UU Tipikor ini menegaskan bahwa suatu kejahatan itu baru nyata adalah apabila ada kerugian negara yang dilakukan karena jabatan atau kedudukan sehingga apabila siapapun pelaku tidak memiliki jabatan atau kedudukan maka Pasal 3 ini tentu tidak bisa dijadikan sebuah delik sehingga pasal a quo merupakan delik kualitatif;
Demikian pula dengan Pasal 7 UU Tipikor mensyaratkan deliknya pada Pasal 387 dan Pasal 388 KUHP. Pasal 387 KUHP adalah tentang tindak pidana yang dilakukan kepada setiap orang memiliki keahlian dalam bidang bangunan yang bekerja sebagai pemborong bangunan. Pasal 388 KUHP adalah tindak pidana yang dilakukan oleh balatentara darat atau laut akibat adanya suatu perbuatan penipuan yang mendatangkan bahaya bagi keamanan negara dalam keadaan perang, sehingga kedua pasal inipun mengaitkan dengan kualitas seseorang dalam melakukan tindak pidana;
Pasal 8 UU Tipikor mengaitkan suatu tindak pidana dengan Pasal 415 KUHP yakni tindak pidana yang dilakukan oleh seorang pegawai negeri yang menggelapkan keuangan negara atau surat berharga yang digelapkan dalam melaksanakan jabatannya sehingga pasal ini juga mensyaratkan pelakunya adalah harus seorang pegawai negeri sehingga pasal a quo merupakan delik kualitatif;
Kemudian Pasal 9 UU Tipikor mengaitkan dengan Pasal 416 KUHP yakni tentang seorang pegawai negeri yang membuat atau memalsukan daftar atau buku-buku untuk pemeriksaan administrasi, dengan demikian pasal a quo juga mensyaratkan pada keberadaan seorang pegawai negeri sehingga delik tersebut juga merupakan delik kualitatif;
Pasal 10 UU Tipikor juga mengaitkan delik dengan Pasal 417 KUHP yakni pegawai negeri yang melakukan tindak pidana menggelapkan, merusak atau membinasakan surat-surat atau barang yang akan dijadikan sebagai barang bukti, sehingga delik tersebut juga merupakan delik kualitatif;
Pasal 11 UU Tipikor berkenaan dengan tindak pidana yang dilakukan dalam Pasal 418 KUHP yakni pegawai negeri yang menerima hadiah atau janji yang berhubungan dengan kekuasaannya, sehingga delik tersebut juga merupakan delik kualitatif;
Pasal 12 UU Tipikor berkenaan dengan tindak pidana yang dilakukan dalam Pasal 419, Pasal 420, Pasal 423, Pasal 425, atau Pasal 435 KUHP yakni tentang yang menerima hadiah, perjanjian untuk membujuk agar kekuasaan dalam jabatannya untuk melakukan sesuatu atau tidak melakukan sesuatu apa yang berlawan dengan kewajibannya, sehingga delik tersebut juga merupakan delik kualitatif;
Pasal 13 UU Tipikor berkenaan dengan tindak pidana yang dilakukan oleh setiap orang yang memberi hadiah atau janji kepada pegawai negeri dengan mengingat kekuasaan atau wewenang yang melekat pada jabatan atau kedudukannya atau oleh pemberi hadiah atau janji dianggap melekat pada jabatan atau kedudukan tersebut, sehingga delik tersebut juga merupakan delik kualitatif;
Pasal 14 UU Tipikor berkenaan dengan setiap orang yang melanggar ketentuan undang-undang yang secara tegas menyatakan bahwa pelangaran terhadap ketentuan undang-undang tersebut sebagai tindak pidana korupsi berlaku ketentuan yang diatur dalam undang-undang ini;
Dengan demikian semua ketentuan dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 UU Tipikor adalah merupakan tindak pidana kualitatif yang memerlukan kualitas seseorang baik sebagai pegawai negeri atau pejabat negara untuk memenuhi unsur-unsur delik.
Dalam tindak pidana pemukatan jahat para pihak harus sepakat untuk melakukan tindak pidana, harus mewujudkan rencana pemufakatan jahat tersebut baik untuk sebahagian saja ataupun secara keseluruhan, harus ada kerugian negara, dan harus ada unsur memperkaya diri sendiri dan atau orang lain ataupun korporasi. Apabila tidak demikian maka sama dengan mempidana kehendak atau niat tanpa perbuatan;
Prof. H.AS. Natabaya, S.H.,LL.M. berpendapat bahwa “Doktrin yang ditetapkan oleh Lord Mansfield dalam Rex v.Scofield, terdiri dari semua prinsip-prinsip yaitu, bahwa tindakan terletak di niat dan niat saja tidak dapat dihukum; akan tetapi ketika suatu tindakan dilakukan, maka hakim tidak hanya menghukum karena ada tindakan dilakukan tetapi karena adanya niat yang dilakukan dengan melanggar hukum dan niat itu berbahaya ... dst”. Pemufakatan jahat menunjuk kepada kesepakatan yang merupakan perbuatan persiapan (voorbereidings-handeling) yang harus ditegaskan oleh orang-orang yang bersepakat atau setidak-tidaknya terdapat perbuatan lanjutan yang belum masuk pada permulaan pelaksanaan sebagai wujud dari adanya kesepakatan tersebut. Hal ini bertujuan untuk membedakan bahwa pemufakatan jahat adalah perbuatan bukan semata-mata pikiran. Aspek subjektif dan aspek objektif dari pemufakatan jahat merupakan satu kesatuan yang tidak terpisahkan. Kesepakatan untuk melakukan tindak pidana tersebut dengan suatu kesengajaan dan bukan oleh karena perangkap salah satu pihak, jika kesepakatan tersebut atas perangkap maka kesepakatan jahat tersebut menjadi gugur sebab tidak didasarkan pada kehendak conspiracy secara bersama-sama. Dalam hukum pidana dikenal beberapa jenis delik antara lain dikenal dengan delik persiapan (voorbereiding delict), delik percobaan (poging delict), delik selesai (aflopende delict), dan delik berlanjut (voortdurende delict).
Prof. Dr. Andi Hamzah, S.H berpendapat bahwa dalam Undang-Undang 31 Tahun 1999 khususnya Pasal 15 juncto Pasal 12 huruf e Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 terhadap perbuatan pemerasan dalam jabatan haruslah memenuhi unsur-unsur antara lain adanya dua orang atau lebih yang sepakat melakukan suatu tindak pidana korupsi, Pegawai Negeri Sipil atau penyelenggara negara artinya orang perseorang yang memenuhi kualifikasi dan menguntungkan diri sendiri atau orang lain, memaksa seseorang memberikan sesuatu, membayar atau menerima pembayaran dengan potongan agar seseorang melakukan sesuatu diluar kehendak dirinya. Pasal 15 juncto Pasal 12 huruf e UU 31/1999 juncto UU 20/2001 hanya dapat diterapkan terhadap kesepakan antara dua orang atau lebih memiliki kualitas khusus sebagai Pegawai Negeri atau pejabat negara sebagaimana dimaksud Pasal 1 angka 1 dan Pasal 1 angka 2. Pemufakatan jahat (samenspanning) merupakan salah satu bentuk perluasan berlakunya ketentuan Undang-Undang tentang suatu tindak pidana seperti penyertaan (deelneming), pembantuan (medeplichtige), percobaan (poging).
Pasal 15 UU Tipikor yang menentukan bahwa setiap orang yang melakukan percobaan, pembantuan, dan pemufakatan jahat dalam tindak pidana korupsi dipidana dengan pidana yang sama dengan Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14. Rumusan ini adalah rumusan yang menggambarkan adanya kriminalisasi yang tidak sempurna (uncompleted criminalization) karena hanya memuat sanksi pidana saja, itu pun sanksi pidana yang dirujuk ke dalam pasal-pasal yang lain yaitu sanksi pidana yang ada di dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14. Sementara berkenaan dengan strafbaar-nya atau perbuatan yang dilarangnya, pembentuk Undang-Undang hanya menyebutkan istilah-istilah yang berhubungan dengan istilah percobaan, pembantuan, atau pemufakatan jahat atau persekongkolan. Istilah-istilah ini belum menggambarkan adanya strafbaar. Istilah ini hanya merupakan istilah tentang persoalan-persoalan atau konsep-konsep dalam hukum pidana. Padahal Pasal 15 UU Tipikor adalah rumusan delik karena ada unsur subjek setiap orang yang ada unsur strafbaar (perbuatan yang dilarang), unsur strafmaat dan strafsoort-nya, jumlah dan jenis sanksinya akan tetapi pembentuk Undang-Undang tidak memberikan penjelasan, tidak memberikan unsur, tidak memberikan uraian tentang apa yang dimaksud dengan percobaan, perbantuan, dan pemufakatan jahat.
Bahwa dalam buku kedua KUHP delik-delik yang dapat dipidana atau perbuatan yang juga dinyatakan dapat dipidana sekalipun baru dalam tahap pemufakatan jahat, hanyalah delik Pasal 104, Pasal 106, Pasal 107, dan Pasal 108. Kalau ditelaah lebih mendalam bahwa delik-delik tersebut dalam tindak pidana tidak memerlukan kualitas. Sementara, delik-delik korupsi, terutama yang ada di dalam Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 UU Tipikor semuanya membutuhkan kualitas tertentu untuk melakukannya yakni pegawai negeri atau penyelenggara negara. Jadi, hanya pegawai negeri atau penyelenggara negara atau pejabat yang bisa melakukan itu, yang lainnya tidak memenuhi kualitas. Oleh karenanya delik-delik ini adalah delik-delik yang berbeda. Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 UU Tipikor seharusnya tidak dijadikan sebagai suatu delik yang dapat dilakukan dalam bentuk pemufakatan jahat akan tetapi merupakan delik yang telah selesai dilaksanakan.
Prof. Dr. Eddy O.S. Hiariej, S.H., M. Hum, mengatakan bahwa salah satu prinsip yang paling mendasar dalam hukum pidana ini adalah asas legalitas, yang mana menurut pendapat Machteld Boot yang mengutip Weigend, Jesheck, mengatakan, “Di dalam asas legalitas itu terkandung empat makna. Yang pertama adalah nullum crimen nulla poena sine lege praevia (tidak ada perbuatan pidana tanpa Undang-Undang sebelumnya), Nullum crimen nulla poena sine lege scripta (tidak ada pidana tanpa Undang-Undang tertulis), Nullum crimen nulla poena sine lege certa (tidak ada perbuatan pidana tanpa Undang-Undang yang jelas) dan yang terakhir adalah Nullum crimen nulla poena sine lege stricta (tidak ada pidana tanpa Undang-Undang yang ketat). Terkait dengan pasal a quo yang dimohonkan kepada MK untuk diuji, ahli berpendapat bahwa pasal tersebut khususnya tentang “pemufakatan jahat“ tidak menganut atau tidak mengandung prinsip lex certa atau Nullum crimen nulla poena sine lege certa, sebagaimana yang terkandung di dalam asas legalitas.
Pemufakatan jahat merupakan tindakan awal berupa kesepakatan untuk melakukan suatu kejahatan. Sehingga merupakan delik yang tidak sempurna sebagai bentuk perluasan dapat dipidananya perbuatan. Pada dasarnya kesepakatan untuk melakukan suatu kejahatan tidaklah dapat dipidana karena baru sebatas mengungkapkan apa yang ada dalam pemikiran atau benak para pelaku. Apa yang ada dalam pemikiran tidaklah dapat dipidana berdasarkan adagium cogitationis poenam nemo patitur (seseorang tidak dapat dihukum hanya karena apa yang ada dalam pemikirannya). Akan tetapi terhadap kejahatan-kejahatan tertentu untuk mencegah dampak atau akibat yang muncul dari kejahatan tersebut sampai pada tahap permulaan pelaksanaan. Pada tahap perbuatan persiapan saja pembentuk Undang-Undang memandang perlu untuk menjatuhkan pidana. Kendatipun demikian kejahatan-kejahatan yang dapat dipidana hanya karena pemufakatan jahat haruslah disebut secara tegas. Oleh karena itu, dapatlah dipahami ketentuan pemufakatan jahat yang terdapat dalam Pasal 88 KUHP hanya dapat diterapkan khusus kepada Pasal 104, Pasal 106, Pasal 107, dan Pasal 108 tentang makar sebagaimana yang termaktub dalam Pasal 110 KUHP. Lalu bandingkan dengan pasal a quo yang diuji ini hanya menyebutkan Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5, sampai dengan Pasal 14 Undang-Undang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi padahal diantara pasal-pasal tersebut memiliki sifat dan karakter yang berbeda.
Dalam hukum pidana dikenal adanya delicta communia dan delicta propria. Delicta communia adalah delik yang dapat dilakukan oleh siapapun. Sedangkan delicta propria adalah delik yang hanya bisa dilakukan oleh orang-orang dengan kualifikasi tertentu. Baik delicta communia maupun delicta propria pada hakikatnya adalah mengenai subjek hukum yang dapat dipidana berdasarkan suatu rumusan delik.
Dalam kaitannya dengan pemufakatan jahat dan bila dihubungkan dengan pembagian delik antara delicta communia dan delicta propria, maka pemufakatan jahat hanya dapat terjadi antara dua orang atau lebih yang memiliki kualifikasi yang ditentukan oleh UU. Padahal ketentuan pasal a quo yang sedang diuji tidak membedakan secara tegas antara pemufakatan jahat terhadap delicta communia dan delicta propria. Tidaklah mungkin terjadi pemufakatan jahat apabila antara dua orang atau lebih yang tidak memiliki kualitas yang sama bersepakat untuk melakukan kejahatan.
Berdasarkan hal itu maka frasa “pemufakatan jahat” untuk melakukan tindak pidana korupsi dipidana dengan pidana yang sama sebagaimana dimaksud dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 UU Tipikor adalah rumusan delik yang tidak jelas dan multitafsir karena tidak memuat bentuk perbuatan secara cermat. Apalagi ketentuan Pasal 14 itu sama sekali bukan ketentuan pidana, tetapi untuk membatasi lex specialis sistematis dalam tindak pidana korupsi.
Apabila meninjau berbagai tindak pidana keamanan negara dalam beberapa pasal tersebut adalah delik umum yang tidak mensyaratkan kualitas dan kualifikasi tertentu bagi subjek deliknya. Sehingga setiap orang dapat mewujudkan delik tersebut dan dapat pula diterapkan pemufakatan jahat dengan pengertian dua orang atau lebih yang sepakat melakukan kejahatan. Namun, persoalannya menjadi berbeda manakala pemufakatan jahat dengan penelitian tersebut diberlakukan terhadap delik-delik kualitatif yang mensyaratkan kualitas tertentu, pejabat negara, atau pegawai negeri sipil yang diatur dalam norma a quo.
Manakala definisi pemufakatan jahat tidak diubah, maka definisi pemufakatan jahat akan digunakan untuk menjerat siapapun yang berbincang untuk melakukan delik kualitatif meskipun orang-orang tersebut tidak mempunyai kapasitas tertentu yang ditentukan oleh Undang-Undang sebab dalam perumusan delik pidana, maka perlu memenuhi syarat yakni lex previa tidak berlaku surut, lex certa harus jelas, lex stricta harus tegas, dan lex scripta harus tertulis, maka pembentukan delik pidana tersebut dimaksudkan untuk menopang konsepsi negara hukum sebagaimana dimaksudkan dalam Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945 berkenaan dengan kepastian dan keadilan hukum.
Apabila prinsip lex certa tidak dipenuhi unsur-unsurnya sebagaimana dimaksud dalam norma a quo, maka ketentuan tersebut jelas bertentangan dengan UUD 1945. Apabila konsep ini merujuk pada Pasal 88 KUHP adalah persoalan kaidah Undang-Undang yang dapat melahirkan implikasi di kemudian hari. Kondisi normatif sebagaimana termaksud dalam pasal a quo, maka pendapat ini tidak mengenai perbuatan karena sarana dan tujuan yang dipilih tidak mungkin menyelesaikan kejahatan tetapi tentang perbuatan yang tidak mungkin mewujudkan rumusan delik karena tidak adanya unsur esensial dalam rumusan ini. Keadaan ini jelas merugikan bagi warga negara dikarenakan perumusan norma yang demikian itu akan memperluas kewenangan penafsiran atas niat jahat yang sesungguhnya, tidak semua subjek hukum memiliki kualitas untuk berbuat jahat atau dasar kualitas kewenangan yang dimilikinya. Bahwa dengan demikian, kualitas yang disyaratkan dalam delik kualitatif adalah kualitas-kualitas yang secara hukum ditentukan dalam aturan pidana yang menyebabkan delik tersebut hanya dapat dilakukan oleh orang tertentu saja. Kualitas-kualitas tertentu dapat berupa jabatan, kewenangan, profesi, pekerjaan, ataupun keadaan tertentu yang ditentukan terhadap subjek tertentu.
Oleh karena itu, pemaknaan dan penafsiran kaidah norma pemufakatan jahat dalam norma a quo bertujuan untuk menguatkan dua hal. Pertama, memberikan kepastian hukum terhadap masyarakat melalui seleksi normatif atau siapa sajakah yang jadi subjek yang dituju oleh norma hukum pidana dan mana yang tidak dituju oleh norma tersebut. Kedua, mencegah terjadinya kesewenang-wenangan penegak hukum terhadap masyarakat.
Pemahaman tentang hakikat pemufakatan jahat ini menjadi sangat penting sebab berkaitan dengan hak konstitusional warga negara untuk mendapatkan kepastian hukum dan kenyamanan hidup dalam bernegara. Dengan demikian negara dalam penegakan hukum harus mampu menegakkan prinsip due process of law and fair procedure bukan semata-mata crime control model.
Berdasarkan pertimbangan hukum di atas, maka beralasan secara hukum permohonan Pemohon untuk dikabulkan bahwa Pasal 15 UU Tipikor sebatas berkaitan dengan frasa “pemufakatan jahat” bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang tidak ditafsirkan “dikatakan ada pemufakatan jahat bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling bersepakat melakukan tindak pidana”
2. Frasa “tindak pidana korupsi”
Frasa “tindak pidana korupsi“ dalam Pasal 15 UU Tipikor mencakup seluruh tindak pidana korupsi mempunyai unsur delik yang berbeda-beda. Penggunaan frasa “tindak pidana korupsi“ tidak dapat menjelaskan unsur delik dari Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 karena frasa “tindak pidana korupsi“ hanyalah kata pengumpul dari berbagai delik yang diatur dalam UU Tipikor dengan demikian berpotensi melangar asas lex certa, lex scripta, dan lex stricta yang dapat melanggar HAM. Untuk mencegah pelanggaran tersebut, MK berpendapat bahwa frasa “tindak pidana korupsi“ harus ditafsirkan dengan tindak pidana korupsi berdasarkan Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 sehingga dapat memberikan pedoman yang jelas dan tegas tentang perbuatan yang dilarang (strafbaar) menurut Undang-Undang a quo.
Penafsiran di atas memenuhi alasan filosofis, teoritik dan praktis dalam merumuskan tindak pidana dalam suatu aturan pidana. Secara filosofis, aturan pidana bertujuan untuk memberikan gambaran yang jelas kepada masyarakat tentang perbuatan-perbuatan yang tidak boleh dilanggar yang harus dirumuskan secara jelas dan tegas sehingga tidak menimbulkan penafsiran yang tidak benar sehingga bisa melindungi hak semua orang yang terlibat dan dalam proses hukum dan menempatkannya dalam kedudukan yang proporsional berdasarkan aturan hukum yang jelas. Setiap rumusan pidana paling tidak mencakup tiga komponen yaitu: subjek delik (adressaat norm), perbuatan yang dilarang (strafbaar) dan ancaman pidana (strafmaat).
Prof. H.A.S. Natabaya, S.H., LL.M. berpendapat bahwa “ketentuan Pasal 15 UU Tipikor ini menyatukan dalam satu pasal ketentuan mengenai percobaan, pembantuan dan permupakatan jahat, akan tetapi dalam penjelasan Pasal 15 “… aturan khusus karena ancaman pidana pada percobaan dan pembantuan tindak pidana pada umumnya dikurangi 1/3 (satu pertiga) dari ancaman pidananya”. Bunyi Pasal 15 UU Tipikor dan Penjelasan mengandung kontradiksi dengan Pasal 53 dan Pasal 56 KUHP, karena menurut teks Pasal 15 setiap orang melakukan perbuatan percobaan, pembantuan, ada pengurangan hukuman tanpa ada pengurangan dalam perbuatan pemufakatan jahat. Meskipun asli dari ketentuan ini pengurangan hukuman hanya terjadi pada percobaan, bahkan selanjutnya ahli berpendapat terjadi salah kaprah yang mencederai keadilan, maka sepatutnya ketentuan Pasal 15 UU Tipikor ini dibatalkan, terutama karena substansinya merupakan hal yang berbeda dan juga ancaman hukumannya yang juga berbeda atas ketiga norma yang terkandung dalam pasal tersebut adalah norma yang berbeda.
Subjek delik menunjuk kepada orang-orang yang melakukan tindak pidana baik secara umum maupun yang mempunyai kualitas tertentu. Perbuatan yang dilarang (strafbaar) menunjuk pada bentuk perbuatan yang dilarang yang dirumuskan secara jelas, sedangkan ancaman pidana memuat tentang perbuatan yang diancam serta jenis hukuman yang akan dijatuhkan sehingga Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 harus ditempatkan dalam bagian perbuatan yang dilarang bukan dalam bagian ancaman pidana sehingga dalam praktik mengharuskan menyertakan “juncto” sebab pemufakatan jahat bukanlah delik yang berdiri sendiri. Berdasarkan pertimbangan tersebut, MK berpendapat bahwa permohonan Pemohon beralasan menurut hukum.


c. Pendapat hukum MK terhadap perkara Nomor 25/PUU-XIV/2016
Menurut MK, Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor telah dimohonkan pengujian dan telah diputus oleh MK dalam Putusan Nomor 003/PUU-IV/2006 bertanggal 25 Juli 2006, sehingga dalam hal ini berlaku ketentuan Pasal 60 UU MK yaitu bahwa terhadap materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian dalam Undang-Undang yang telah diuji, tidak dapat dimohonkan pengujian kembali, kecuali jika materi muatan dalam UUD Tahun 1945 yang dijadikan dasar pengujian berbeda.
Dasar pengujian yang digunakan permohonan Nomor 003/PUU-IV/2006 adalah Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, sedangkan dalam permohonan a quo menggunakan juga Pasal 1 ayat (3), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28G ayat (1), dan Pasal 28I ayat (4) dan ayat (5) UUD Tahun 1945, sehingga terdapat perbedaan dasar pengujian konstitusionalitas dengan permohonan Nomor 003/PUU-IV/2006. Berdasarkan pertimbangan tersebut, serta dikaitkan dengan Pasal 60 ayat (2) UU MK, MK menilai permohonan a quo tidak ne bis in idem sehingga selanjutnya MK memeriksa pokok permohonan a quo.
Kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor pernah diputus MK dalam Putusan Nomor 003/PUU-IV/2006, dengan menyatakan tidak bertentangan dengan hak atas kepastian hukum yang adil sebagaimana timaksudkan oleh Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945 sepanjang ditafsirkan sesuai dengan tafsiran MK (conditionally constitusional), yakni bahwa unsur kerugian negara harus dibuktikan dan harus dapat dihitung, meskipun sebagai perkiraan atau meskipun belum terjadi.
Setelah Putusan MK Nomor 003/PUU-IV/2006, pembentuk Undang-Undang mengundangkan UU Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administasi Pemerintahan (UU Administrasi Pemerintahan) yang di dalamnya memuat ketentuan antara lain: Pasal 20 ayat (4) mengenai pengembalian kerugian negara akibat kesalahan administratif yang terjadi karena adanya unsur penyalahgunaan wewenang oleh pejabat pemerintahan; Pasal 21 mengenai kompetensi absolut peradilan tata usaha negara untuk memeriksa ada atau tidaknya dugaan penyalahgunaan wewenang yang dilakukan oleh pejabat pemerintahan; Pasal 70 ayat (3) mengenai pengembalian uang ke kas negara karena keputusan yang mengakibatkan pembayaran dari uang negara dinyatakan tidak sah; dan Pasal 80 ayat (4) mengenai pemberian sanksi administratif berat kepada pejabat pemerintahan karena melanggar ketentuan yang menimbulkan kerugian negara. Berdasarkan ketentuan-ketentuan tersebut, dengan adanya UU Administrasi Pemerintahan, kesalahan administratif yang mengakibatkan kerugian negara dan adanya unsur penyalahgunaan wewenang oleh pejabat pemerintahan tidak selalu dikenai tindak pidana korupsi. Demikian juga dengan penyelesaiannya yang tidak selalu dengan cara menerapkan hukum pidana, bahkan dapat dikatakan dalam penyelesaian kerugian negara, UU Administrasi Pemerintahan tampaknya ingin menegaskan bahwa penerapan sanksi pidana sebagai upaya terakhir (ultimum remedium).
Menurut MK, dengan keberadaan UU Administrasi Pemerintahan dikaitkan dengan kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan ayat (3) UU Tipikor, menyebabkan terjadinya pergeseran paradigma penerapan unsur merugikan keuangan negara dalam tindak pidana korupsi. Selama ini berdasarkan Putusan MK Nomor 003/PUU-IV/2006 pemahaman kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan ayat (3) UU Tipikor menyebabkan perbuatan yang akan dituntut di depan pengadilan bukan saja karena perbuatan tersebut “merugikan keuangan negara atau perekonomian negara secara nyata” akan tetapi hanya “dapat” menimbulkan kerugian saja pun sebagai kemungkinan atau potential loss, jika unsur perbuatan tindak pidana korupsi dipenuhi, sudah dapat diajukan ke depan pengadilan. Dengan lahirnya UU Administrasi Pemerintahan maka kerugian negara karena kesalahan administratif bukan merupakan unsur tindak pidana korupsi. Kerugian negara menjadi unsur tindak pidana korupsi jika terdapat unsur melawan hukum dan penyalahgunaan kewenangan. Dalam hal adanya penyalahgunaan kewenangan, suatu perbuatan baru dapat diklasifikasikan sebagai tindak pidana korupsi apabila berimplikasi terhadap kerugian negara (kecuali untuk tindak pidana korupsi suap, gratifikasi atau pemerasan), pelaku diuntungkan secara melawan hukum, masyarakat tidak dilayani, dan perbuatan tersebut merupakan tindakan tercela. Dengan demikian bila dikaitkan dengan Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor, maka penerapan unsur merugikan keuangan negara telah bergeser dengan menitikberatkan pada adanya akibat, tidak lagi hanya perbuatan. Dengan perkataan lain kerugian negara merupakan implikasi dari: 1) adanya perbuatan melawan hukum yang menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 2 ayat (1) UU Tipikor dan 2) penyalahgunaan kewenangan dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 3 UU Tipikor. Berdasarkan hal tersebut menurut MK unsur merugikan keuangan negara tidak lagi dipahami sebagai perkiraan (potential loss) namun harus dipahami benar-benar sudah terjadi atau nyata (actual loss) untuk dapat diterapkan dalam tindak pidana korupsi.
Pencantuman kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor membuat delik dalam kedua pasal tersebut menjadi delik formil. Hal itu menurut MK dalam praktik seringkali disalahgunakan untuk menjangkau banyak perbuatan yang diduga merugikan keuangan negara, termasuk terhadap kebijakan atau keputusan diskresi atau pelaksanaan asas freies Ermessen yang diambil bersifat mendesak dan belum ditemukan landasan hukumnya, sehingga seringkali terjadi kriminalisasi dengan dugaan terjadinya penyalahgunaan wewenang. Demikian juga terhadap kebijakan yang terkait dengan bisnis namun dipandang dapat merugikan keuangan negara maka dengan pemahaman kedua pasal tersebut sebagai delik formil seringkali dikenakan tindak pidana korupsi. Kondisi tersebut tentu dapat menyebabkan pejabat publik takut mengambil suatu kebijakan atau khawatir kebijakan yang diambil akan dikenakan tindak pidana korupsi, sehingga di antaranya akan berdampak pada stagnasi proses penyelenggaraan negara, rendahnya penyerapan anggaran, dan terganggunya pertumbuhan investasi. Kriminalisasi kebijakan terjadi karena terdapat perbedaan pemaknaan kata “dapat” dalam unsur merugikan keuangan negara dalam tindak pidana korupsi oleh aparat penegak hukum, sehingga seringkali menimbulkan persoalan mulai dari perhitungan jumlah kerugian negara yang sesungguhnya sampai kepada lembaga manakah yang berwenang menghitung kerugian negara. Oleh karena dipraktikkan secara berbeda-beda menurut MK pencantuman kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor menimbulkan ketidakpastian hukum dan telah secara nyata bertentangan dengan jaminan bahwa setiap orang berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan sebagaimana ditentukan dalam Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945. Selain itu, menurut MK kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor juga bertentangan dengan prinsip perumusan tindak pidana yang harus memenuhi prinsip hukum harus tertulis (lex scripta), harus ditafsirkan seperti yang dibaca (lex stricta), dan tidak multitafsir (lex certa), oleh karenanya bertentangan dengan prinsip negara hukum sebagaimana ditentukan dalam Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945.
Penerapan unsur merugikan keuangan dengan menggunakan konsepsi actual loss menurut MK lebih memberikan kepastian hukum yang adil dan bersesuaian dengan upaya sinkronisasi dan harmonisasi instrumen hukum nasional dan internasional, seperti dengan UU Administrasi Pemerintahan, Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara (UU Perbendaharaan Negara) dan Undang-Undang Nomor 15 Tahun 2006 tentang Badan Pemeriksa Keuangan (UU BPK) serta Konvensi Perserikatan Bangsa-Bangsa Anti Korupsi, 2003 (United Nation Convention Against Corruption, 2003) yang telah diratifikasi Indonesia melalui Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2006. Pasal 1 angka 22 UU Perbendaharaan Negara dan Pasal 1 angka 15 UU BPK mendefiniskan, “Kerugian negara/Daerah adalah kekurangan uang, surat berharga, dan barang, yang nyata dan pasti jumlahnya sebagai akibat perbuatan melawan hukum baik sengaja maupun lalai”. Berdasarkan ketentuan tersebut konsepsi kerugian negara yang dianut adalah konsepsi kerugian negara dalam arti delik materiil, yakni suatu perbuatan dapat dikatakan merugikan keuangan negara dengan syarat harus adanya kerugian negara yang benar-benar nyata atau aktual. Konsepsi tersebut sebenarnya sama dengan penjelasan kalimat “secara nyata telah ada kerugian negara” yang tercantum dalam Pasal 32 ayat (1) UU Tipikor sebagaimana dijelaskan dalam Penjelasannya yang menyatakan sebagai kerugian yang sudah dapat dihitung jumlahnya berdasarkan hasil temuan instansi yang berwenang atau akuntan publik yang ditunjuk. Selain itu, agar tidak menyimpang dari semangat Konvensi PBB Anti Korupsi maka ketika memasukkan unsur kerugian negara dalam delik korupsi, kerugian negara tersebut harus benar-benar sudah terjadi atau nyata. Hal ini dikarenakan delik korupsi yang terdapat dalam Konvensi PBB Anti Korupsi telah diuraikan secara jelas meliputi suap, penggelapan dalam jabatan, memperdagangkan pengaruh, penyalahgunaan jabatan, pejabat publik memperkaya diri secara tidak sah, suap di sektor swasta, penggelapan dalam perusahaan swasta, pencucian uang hasil kejahatan, menyembunyikan adanya kejahatan korupsi, dan menghalang-halangi proses peradilan.
Berdasarkan Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945 dan memperhatikan perkembangan pengaturan dan penerapan unsur merugikan keuangan negara sebagaimana diuraikan di atas, terdapat alasan yang mendasar bagi MK untuk mengubah penilaian konstitusionalitas dalam putusan sebelumnya, karena penilaian sebelumnya telah nyata secara berulang-ulang justru menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan dalam pemberantasan korupsi. Dengan demikian kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 seperti yang didalilkan oleh para Pemohon beralasan menurut hukum.
Menurut MK, frasa “atau orang lain atau suatu korporasi” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor menurut MK berbeda dengan kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor karena merupakan rumusan yang bersifat alternatif dalam rangka untuk menjangkau juga modus tindak pidana dalam hal hasil korupsi misalnya disembunyikan kepada orang lain atau suatu korporasi. Oleh karena itu, walaupun pelaku tidak memperkaya diri sendiri atau menguntungkan diri sendiri namun apabila melakukan perbuatan melawan hukum atau menyalahgunakan kewenangan yang merugikan keuangan negara dan dalam hal ini orang lain atau suatu korporasi diuntungkan atau bertambah kekayaannya, dikenai tindak pidana korupsi. MK menegaskan bahwa terlepas dari pada penggunaan hasil korupsi untuk kepentingan pelaku sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, akan tetapi nyatanya korupsi tidak hanya merugikan keuangan negara tetapi juga merupakan pelanggaran terhadap hak-hak sosial dan ekonomi masyarakat secara luas serta dampak dari besaran nilai kerugian negara yang sangat berpengaruh terhadap terganggunya pembangunan dan perekonomian negara/daerah, oleh karenanya setiap tindak pidana korupsi digolongkan sebagai kejahatan yang pemberantasannya harus dilakukan secara luar biasa atau biasa disebut sebagai perbuatan yang bersifat extra ordinary crime. Berdasarkan hal tersebut, dalil para Pemohon terhadap frasa “atau orang lain atau suatu korporasi” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor tidak beralasan menurut hukum.
Berdasarkan seluruh uraian pertimbangan tersebut di atas, menurut MK dalil-dalil para Pemohon beralasan menurut hukum untuk sebagian.


2. Implikasi Putusan MK
Dalam Perkara Nomor 25/PUU-XIV/2016, kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon sebagian, sehingga putusan Mahkamah Konstitusi ini berimplikasi pada UU Tipikor.
Dalam Perkara Nomor 21/PUU-XIV/2016, Frasa “pemufakatan jahat” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Pemufakatan jahat adalah bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling sepakat melakukan tindak pidana” dan frasa “tindak pidana korupsi” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “tindak pidana korupsi yang dimaksud dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14”. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon seluruhnya, sehingga putusan Mahkamah Konstitusi ini berimplikasi pada UU Tipikor.
Dalam Perkara Nomor 20/PUU-XIV/2016, frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” dalam Pasal 26A UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai khususnya frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” sebagai alat bukti dilakukan dalam rangka penegakan hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 31 ayat (3) UU ITE. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian sehingga hal ini tentu berimplikasi pada UU Tipikor.
Putusan MK dalam pengujian undang-undang bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan MK meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative-legislator. Sifat declaratoir tidak membutuhkan satu aparat yang melakukan pelaksanaan putusan MK. Putusan MK memiliki kekuatan mengikat, kekuatan mengikat putusan MK, berbeda dengan putusan pengadilan biasa, yaitu tidak hanya meliputi pihak-pihak yang berperkara (interpartes) yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi putusan tersebut juga mengikat semua orang, lembaga negara dan badan hukum yang ada di wilayah Republik Indonesia.
Putusan MK berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Hakim MK dikatakan sebagai negative legislatoir yang putusannya bersifat erga omnes , yang ditujukan pada semua orang. Oleh karena itu, perubahan/penggantian UU yang akan dilakukan oleh DPR dan Pemerintah terhadap UU yang pernah diuji materil ke MK harus berdasarkan Putusan MK yang telah mempunyai kekuatan hukum final dan mengikat (final and binding).

Dalam Perkara Nomor 25/PUU-XIV/2016, kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon seluruhnya, sehingga putusan Mahkamah Konstitusi ini berimplikasi pada UU Tipikor. Oleh sebab itu, diperlukan perubahan UU Tipikor khususnya pada Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor dengan menghapus kata “dapat” dalam Pasal tersebut menjadi:

Pasal 2 ayat (1)
“Setiap orang yang secara melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi yang merugikan keuangan negara atau perekonomian negara, dipidana penjara dengan penjara seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 4 (empat) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun dan denda paling sedikit Rp. 200.000.000,00 (dua ratus juta rupiah) dan paling banyak Rp. 1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah).”

Pasal 3
“Setiap orang yang dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang merugikan keuangan negara atau perekonomian negara, dipidana dengan pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 1 (satu) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun dan atau denda paling sedikit Rp. 50.000.000,00 (lima puluh juta rupiah) dan paling banyak Rp 1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah).”

Dalam Perkara Nomor 21/PUU-XIV/2016, Frasa “pemufakatan jahat” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Pemufakatan jahat adalah bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling sepakat melakukan tindak pidana” dan frasa “tindak pidana korupsi” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “tindak pidana korupsi yang dimaksud dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14”. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon seluruhnya, sehingga putusan Mahkamah Konstitusi ini berimplikasi pada UU Tipikor.
Terkait dengan frasa “pemufakatan jahat” dalam Pasal 15 UU Tipikor dapat diberikan penjelasan mengenai apa yang dimaksud dengan “pemufakatan jahat” yaitu “Yang dimaksud dengan “pemufakatan jahat” adalah bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling sepakat melakukan tindak pidana”.
Terkait dengan frasa “tindak pidana korupsi” dalam Pasal 15 UU Tipikor, MK memberikan putusan agar “tindak pidana korupsi” dalam Pasal 15 ini tidak sama dengan “tindak pidana korupsi dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14. Sehingga pembentuk Undang-Undang dapat merumuskan aturan yang berbeda untuk Pasal 15 UU Tipikor ini.
Dalam Perkara Nomor 20/PUU-XIV/2016, frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” dalam Pasal 26A UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai khususnya frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” sebagai alat bukti dilakukan dalam rangka penegakan hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 31 ayat (3) UU ITE. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian sehingga hal ini tentu berimplikasi pada perubahan UU Tipikor. Selain hal tersebut, adanya kebutuhan untuk segera membentuk rancangan undang-undang tentang penyadapan.

Dalam dinamikanya, Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 Tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU Tipikor) telah 11 (sebelas) kali diajukan permohonan uji materiil ke Mahkamah Konstitusi (MK). Namun demikian, hanya 3 (tiga) permohonan yang dikabulkan baik sebagian maupun seluruhnya. Adapun ketentuan dalam UU Tipikor yang telah dimohonkan kepada MK dan dikabulkan baik sebagian maupun sepenuhnya adalah Pasal 2 ayat (1), Pasal 3, Pasal 15, dan Pasal 26A.
Berdasarkan Putusan MK tersebut, terjadi kekosongan hukum atas ketentuan yang inkonstitusional, kekosongan hukum terhadap pengaturan mengenai keterkaitan tindak pidana korupsi yang harus dibuktikan dengan kerugian keuangan negara; tindak pidana korupsi dalam Pasal 15 UU Tipikor yang harus dibedakan dengan tindak pidana korupsi dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 UU Tipikor; serta permufakatan jahat yang harus dimaknai sebagai dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling sepakat melakukan tindak pidana.

Sebagaimana diatur dalam Pasal 10 ayat (1) huruf d Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan bahwa materi muatan yang harus diatur dengan UU berisi materi muatan mengenai tindak lanjut Putusan MK. Oleh karena itu, perlu direformulasi kembali materi muatan atas beberapa hal yang telah diputus MK dalam UU Tipikor dengan status perubahan.
Berdasarkan Putusan MK dan penggantian Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, maka DPR bersama Pemerintah harus menetapkan perubahan/penggantian UU Tipikor ini ke dalam Program Legislasi Nasional (Prolegnas) dan menjadikan prioritas tahunan untuk dibahas bersama-sama agar tidak terjadi kekosongan hukum, terjamin kepastian hukum, dan penyelenggaraan pemberantasan tindak pidana korupsi yang tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia / 01-12-2017

Salah satu faktor yang mempengaruhi fungsi legislasi setelah perubahan Undang-Undang Dasar 1945 adalah keberadaan Mahkamah Konstitusi (MK) dengan wewenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pasal 10 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, menyatakan bahwa salah satu kewenangan MK adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir putusan yang bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Artinya bahwa putusan MK langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan MK dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding).
Sejak berdirinya MK hingga saat ini sudah banyak UU yang dimohonkan untuk dilakukan pengujian terhadap UUD Tahun 1945. Salah satunya adalah pengujian terhadap Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan (UU Kejaksaan). UU Kejaksaan dimaksudkan untuk lebih memantapkan kedudukan dan peran Kejaksaan Republik Indonesia sebagai lembaga negara pemerintahan yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan harus bebas dari pengaruh kekuasaan pihak mana pun, yakni yang dilaksanakan secara merdeka terlepas dari pengaruh kekuasaan pemerintah dan pengaruh kekuasaan lainnya.
Kejaksaan sebagai salah satu lembaga penegak hukum dituntut untuk lebih berperan dalam menegakkan supremasi hukum, perlindungan kepentingan umum, penegakan hak asasi manusia, serta pemberantasan korupsi, kolusi, dan nepotisme. Dalam melaksanakan fungsi, tugas, dan wewenangnya, Kejaksaan Republik Indonesia sebagai lembaga pemerintahan yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan harus mampu mewujudkan kepastian hukum, ketertiban hukum, keadilan dan kebenaran berdasarkan hukum dan mengindahkan norma-norma keagamaan, kesopanan, dan kesusilaan, serta wajib menggali nilai-nilai kemanusiaan, hukum, dan keadilan yang hidup dalam masyarakat. Kejaksaan juga harus mampu terlibat sepenuhnya dalam proses pembangunan antara lain turut menciptakan kondisi yang mendukung dan mengamankan pelaksanaan pembangunan untuk mewujudkan masyarakat adil dan makmur berdasarkan Pancasila, serta berkewajiban untuk turut menjaga dan menegakkan kewibawaan pemerintah dan negara serta melindungi kepentingan masyarakat.
Dalam perjalanannya, UU Kejaksaan telah beberapa kali mengalami pengujian oleh beberapa pihak dengan dasar alasan yang bervariasi. Berikut hasil putusan MK atas pengujian UU Kejaksaan terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD 1945) yang secara umum tergambar dalam tabel berikut:

No Putusan MK Pasal yang diuji Batu Uji
UUD NRI 1945 Amar Putusan
1 Perkara Nomor 6-13-20/PUU-VIII/2010
Pasal 30 ayat (3) huruf c UU No. 16 Tahun 2004 Tentang Kejaksaan, mengenai kegiatan kejaksaan dalam pengawasan peredaran barang cetakan.
Pasal 28 UUD Tahun 1945. Menyatakan pengujian Pasal 30 ayat (3) huruf c Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia (Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4401) ditolak;

2 Perkara Nomor 49/PUU-VIII/2010 Pasal 22 ayat (1) huruf d mengenai pemberhentian Jaksa Agung karena berakhir masa jabatannya. Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945 1. Mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian
2. Menyatakan Pasal 22 ayat (1) huruf d Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia
adalah sesuai dengan Undang Undang Dasar Negara Republik
Indonesia Tahun 1945 secara bersyarat (conditionally constitutional), yaitu
konstitusional sepanjang dimaknai “masa jabatan Jaksa Agung itu berakhir
dengan berakhirnya masa jabatan Presiden Republik Indonesia dalam satu
periode bersama-sama masa jabatan anggota kabinet atau diberhentikan
dalam masa jabatannya oleh Presiden dalam periode yang bersangkutan”;


3 Perkara Nomor 29/PUU-XIV/2016 Pasal 35 huruf c berikut Penjelasannya, UU No. 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan, mengenai salah satu tugas dan wewenang Jaksa Agung yakni mengesampingkan perkara demi kepentingan umum. Pasal 28A, 28D Ayat (1), Pasal 28I Ayat (1) dan Ayat (2) UUD Tahun 1945 1. Mengabulkan permohonan Para Pemohon untuk sebagian;
2. Menyatakan frasa “mengesampingkan perkara sebagaimana dimaksud dalam ketentuan ini merupakan pelaksanaan atas asas oportunitas yang hanya dapat dilakukan oleh Jaksa Agung setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut” dalam Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan, bertentangan dengan UUD NRI 1945 secara bersyarat dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai “Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan masalah tersebut.”

Berdasarkan pemaparan diatas, dapat disimpulkan bahwa dengan dikabulkannya permohonan uji materiil Pasal 22 ayat (1) huruf d dan Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan terhadap UUD Tahun 1945 membawa implikasi dan akibat hukum serta menciptakan keadaan hukum baru sebagai implikasi dikabulkannya permohonan uji materiil pasal-pasal a quo baik seluruhnya atau sebagian, sehingga perlu dilakukan evaluasi dan analisis terhadap kedua Putusan MK tersebut.

1. Apa akibat hukum terhadap Pasal 22 ayat (1) huruf d dan Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan yang dinyatakan MK sebagai konstitusionalitas bersyarat?
2. Apakah terjadi disharmoni norma dalam UU Kejaksaan jika Pasal 22 ayat (1) huruf d dan Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan yang dinyatakan konstitusional secara bersyarat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

A. Konstitusionalitas Undang-Undang
Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD 1945 bahwa “MK menguji undang-undang terhadap UUD” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada MK, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan MK untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini MK sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dnegan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normative yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administrative (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.

B. Putusan Mahkamah Konstitusi Final dan Mengikat
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu MK dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD NRI Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan MK harus bertindak sebagai penafsir karena MK dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD NRI Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD NRI Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD NRI Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD NRI Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD NRI Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan No. 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi, proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat 
 yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).14
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan adtribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hokum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).
d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat ( final dan banding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.

C. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:

A. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.

B. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.

C. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.

D. Kejaksaan dalam Perspektif Teori Negara Hukum dan Teori Pembagian Kekuasaan.
Paham rechtsstaat, paham the rule of law, dan paham negara hukum (Indonesia) beranjak dari latar belakang kekuasaan penguasa (raja). Konsep rechtsstaat bertumpu pada sistem hukum kontinental yang disebut civil law yang berkarakteristik administrative, sedangkan konsep the rule of law berdasarkan sistem hukum common law, berkarakteristik judicial. Sedangkan konsep negara hukum Indonesia bertumpu pada keseimbangan hubungan antara pemerintah dan rakyat yang diwarnai karakteristik administrative dan judicial.
Latar belakang sejarah rechtsstaat (negara-negara Eropa Kontinental) dan the rule of law (negara-negara Anglo Saxon) menunjukkan perjuangan menentang kesewenang-wenangan penguasa. Sementara itu, negara hukum Indonesia jelas-jelas menentang kesewenang-wenangan penguasa dalam alam penjajahan. Titik sentral rechtsstaat dan the rule of law adalah pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia. Sedangkan, bagi Indonesia yang menjadi titik sentral adalah keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan, hubungan fungsional yang proporsional antar kekuasaan negara, dan jika muncul sengketa jalan musyawarah yang didahulukan sehingga peradilan hanya menjadi sarana penyelesaian akhir (the last resort).
Untuk mewujudkan konsep rechtsstaat, yaitu membatasi kekuasaan administrasi negara, dan konsep the rule of law, yaitu mengembangkan peradilan yang adil, mandiri, dan independen, serta konsep negara hukum Indonesia, yaitu keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat, pembagian kekuasaan negara yang proporsional dan peradilan sebagai sarana penyelesaian sengketa yang terakhir, maka sangat perlu dilakukan pembagian kekuasaan di antara lembaga-lembaga negara/pemerintah.
Dalam UUD 1945 yang disahkan pada tanggal 18 Agustus 1945, tidak ada satu katapun yang menyebut mengenai institusi kejaksaan, baik dalam batang tubuh maupun penjelasannya. Demikian pula dalam UUD 1945 yang telah mengalami empat kali perubahan (UUD Negara RI Tahun 1945). Di dalam Konstitusi Republik Indonesia Serikat dan UUD Sementara 1950 yang menganut sistem pemerintahan Parlementer, kata kejaksaan juga tidak ditemukan, kecuali kata “Jaksa Agung pada Mahkamah Agung” (Pasal 106 UUD Sementara 1950), tetapi hanya dalam konteks pejabat tinggi negara yang hanya dapat diadili oleh Mahkamah Agung sebagai pengadilan pertama dan terakhir jika mereka didakwa dalam perkara pidana. Ketentuan ini hanya mengatur “forum previlegiatum” yang sama sekali tidak ada hubungannya dengan kedudukan kejaksaan dalam ranah kekuasaan negara .
Namun demikian, eksistensi Kejaksaan RI dalam perspektif konsep rechtsstaat, konsep the rule of law, dan konsep negara hukum Indonesia hendaknya diwujudkan melalui konsep pembagian kekuasaan dalam penegakan hukum di negara Republik Indonesia. Kehadiran Kejaksaan RI dalam dunia peradilan adalah: pertama, sebagai upaya preventif, membatasi, mengurangi, atau mencegah kekuasaan pemerintah atau administrasi negara (konsep rechtsstaat) yang diduga sewenang-wenang yang dapat merugikan, baik rakyat maupun pemerintah sendiri, bahkan supaya tidak terjadi Kolusi, Korupsi, dan Nepotisme (KKN). Sedangkan upaya represifnya adalah menindak kesewenang-wenangan pemerintah atau administrasi negara dan praktek-praktek KKN. Kedua, Kejaksaan RI seharusnya ditempatkan pada kedudukan dan fungsi yang mandiri dan independen untuk melaksanakan tugas dan wewenangnya dalam penegakan hukum agar terwujud peradilan yang adil, mandiri, dan independen (konsep the rule of law). Ketiga, menjaga keserasian hubungan hak dan kewajiban antara pemerintah dan rakyat melalui tugas penuntutan (penegakan hukum) dalam proses peradilan (konsep Negara Hukum Indonesia).

E. Kedudukan Kejaksaan Sebagai Lembaga Negara Dibidang Kekuasaan Kehakiman
Dalam sistem ketatanegaraan Indonesia, berdasarkan Pasal 24 ayat 3 UUD 1945 amandemen ke-4 disebutkan bahwa “badan-badan lain yang fungsinya berkaitan dengan kekuasaan kehakiman diatur dalam undang-undang”. berdasarkan ketentuan tersebut, melalui UU No. 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman dijelaskan yang dimaksud dengan badan-badan tersebut, yaitu Kepolisian Negara RI, Kejaksaan RI dan Badan-badan lain yang diatur dalam undang-undang.
Untuk menyesuaikan dengan perkembangan situasi dan peraturan perundang-undangan yang berlaku, maka dibentuklah UU No. 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan, UU tersebut dibentuk dengan tujuan untuk lebih memantapkan kedudukan dan peran lembaga Kejaksaan. Kejaksaan merupakan Lembaga Negara yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan serta kewenangan lain berdasarkan ketentuan undang-undang.
Dalam menjalankan kewenangannya tersebut, kejaksaan menjalankan tugasnya dengan merdeka. Hal ini menegaskan independensi dari lembaga kejaksaan sendiri. Karena sampai saat ini Kejaksaan merupakan lembaga yang berada dalam kewenangan eksekutif yaitu berada di bawah presiden. Karena jaksa agung sebagai pemimpin tertinggi di lembaga Kejaksaan merupakan anggota kabinet yang dipilih langsung oleh presiden.
Berdasarkan hal tersebut prinsip independensi yang dimiliki oleh kejaksaan dapat dikatakan sebagai hal yang bersifat abstrak. Karena pelaksanaan prinsip independensi tersebut di lapangan sangat bergantung kepada komitmen Presiden dan Jaksa Agung sendiri. Tidak terdapat kontrol dari pihak luar ketika Jaksa Agung menjalankan tugas dan kewenangannya apakah benar-benar terbebas dari politik kekuasaan presiden.
Dalam melakukan pengaturan terhadap kedudukan lembaga Kejaksaan terdapat keinginan beberapa pihak untuk menjadikan kejaksaan sebagai lembaga yang berada dalam kekuasaan kehakiman. Hal tersebut berarti kejaksaan berada di bawah kekuasaan yudikatif. Kekuasaan Yudikatif adalah kekuasaan peradilan di mana kekuasaan ini menjaga undang-undang, peraturan-peraturan dan ketentuan hukum lainnya benar-benar ditaati, yaitu dengan menjatuhkan sanksi terhadap setiap pelanggaran hukum atau undang-undang. Selain itu Yudikatif juga bertugas untuk memberikan keputusan dengan adil sengketa-sengketa sipil yang diajukan ke pengadilan untuk diputuskan.
Peletakan kedudukan Kejaksaan di Yudikatif bertentangan dengan posisi kejaksaan sebagai lembaga yang dalam prakteknya memiliki tugas pokok melakukan penuntutan atas nama negara dalam kasus-kasus pidana dan bertindak sebagai Jaksa Pengacara Negara (JPN) dalam kasus-kasus perdata yang berkaitan dengan aset negara. Karena kejaksaan dan Badan Peradilan memiliki fungsi yang berbeda, maka dalam rangka intergrated criminal justice system Kejaksaan tetap harus ditempatkan di luar kelembagaan yudisial.

. Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi
1.1 Pendapat Hukum MK dalam Perkara Nomor 49/PUU-VIII/2010
Pasal yang dimohonkan untuk diuji dalam Perkara Nomor 49/PUU-VIII/2010, yaitu Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan terhadap Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945. Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan menyatakan bahwa “Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena: … d. berakhir masa jabatannya”. Terhadap permohonan pengujian pasal a quo MK mempertimbangkan hal-hal sebagai berikut:
Bahwa frasa “diberhentikan dengan hormat dari jabatannya” dapat dimaknai dengan pemberhentian seorang pejabat dari segala fungsi dan wewenang yang telah diamanatkan atau dibebankan kepadanya, karena dia telah melaksanakan fungsi dan wewenang tersebut, dan dianggap bahwa segala sesuatu yang diamanatkan telah dilaksanakan dengan baik dan paripurna. Dalam hal ini fokusnya adalah pada jenis jabatan tersebut, yaitu pada fungsi dan wewenang yang diemban oleh pejabat yang bersangkutan, namun demikian jenis jabatan tersebut tetap ada dan perlu ditindaklanjuti, sehingga jenis jabatan tersebut harus dilanjutkan oleh seseorang yang akan dipilih atau diangkat untuk menggantikannya. Frasa “diberhentikan dengan hormat dari jabatannya” dalam penerapannya dapat dilakukan kapan saja tergantung pada kapan fungsi dan wewenang tersebut selesai menurut seseorang yang berwenang mengangkat dan memberhentikannya. Dalam kaitannya dengan sifat wewenang pemerintahan terdapat tiga ciri, yaitu: a) selalu terikat pada suatu masa tertentu; b) selalu tunduk pada batas yang ditentukan; dan c) pelaksanaan wewenang terikat pada hukum tertulis dan hukum tidak tertulis.
Sifat wewenang pertama, yaitu, “selalu terikat pada suatu masa tertentu ”mempunyai makna bahwa lamanya wewenang tersebut ditentukan dalam peraturan yang menjadi dasar pemberiannya, yang biasa disebut dengan lingkup waktu (tijdsgebied). Sifat wewenang kedua yaitu, “selalu tunduk pada batas yang ditentukan” yang berarti terdapat batas yang ditentukan, baik yang mencakup batas wilayah kewenangan (plaatsgebeid) maupun batas cakupan materi kewenangan (ruimtegebeid). Sifat yang ketiga, yaitu, “pelaksanaan wewenang terikat pada hukum tertulis dan hukum tidak tertulis” yang berarti pelaksanaan wewenang tersebut terikat pada hukum tertulis (peraturan-peraturan negara/asas legalitas) maupun pada hukum tidak tertulis (asas-asas umum penyelenggaraan pemerintahan yang baik).
Frasa “berakhir masa jabatannya” selalu dikaitkan dengan saat atau waktu tertentu yang biasanya telah ditentukan sebelumnya dalam suatu peraturan yang dibentuk untuk pelaksanaan dari jabatan tersebut, sehingga masa jabatan dari pemegang jabatan seharusnya diatur secara tegas untuk menghindarkan adanya pelampauan kewenangan;
Menimbang bahwa terhadap substansi Pasal 22 ayat (1) UU 16/2004 yang menyatakan ”Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena: a. meninggal dunia; b. permintaan sendiri; c. sakit jasmani atau rohani terus menerus; d. berakhir masa jabatannya; e. tidak lagi memenuhi salah satu syarat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 21,” dapat dibedakan dalam dua kondisi/syarat kapan pemberhentian dengan hormat Jaksa Agung dari jabatannya.
Pertama, adalah kondisi/syarat yang tegas dan tidak menimbulkan tafsir yang berbeda, bahkan dapat dikatakan sebagai kondisi/syarat yang konkret, yaitu: a. meninggal dunia; b. permintaan sendiri; c. sakit jasmani atau rohani terus menerus; dan e. tidak lagi memenuhi salah satu syarat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 21. Terhadap keempat kondisi/syarat dalam Pasal 22 ayat (1) huruf a, huruf b, huruf c, dan huruf e Undang-Undang a quo, pemberhentian dengan hormat Jaksa Agung dari jabatannya dapat dengan mudah dilaksanakan, namun demikian terhadap kondisi/syarat “d. berakhir masa jabatannya” menimbulkan masalah dalam pemaknaan dan penerapannya. Oleh karena itu, pelaksanaan dari Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 perlu disertai dengan rumusan yang jelas tentang jangka waktu atau lingkup waktu yang tegas untuk menghindari penafsiran yang berbeda. Berdasarkan alasan tersebut dapat disimpulkan bahwa permasalahan penafsiran terhadap Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 yang menyatakan ”Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena:...d. berakhir masa jabatannya” bukanlah masalah konstitusionalitas norma yang merupakan lingkup ranah judicial review yang menjadi wewenang Mahkamah, tetapi lebih merupakan lingkup ranah legislative review yang menjadi wewenang pembentuk undang-undang, yaitu Dewan Perwakilan Rakyat dan Presiden. Akan tetapi masalah konstitusionalitas timbul ketika frasa ini bersifat multitafsir sehingga menimbulkan ketidakpastian hukum, termasuk ketidakpastian hukum dalam hal kedudukan di hadapan hukum;
Bahwa dalam praktik ketatanegaraan yang berlangsung selama ini, “penetapan masa jabatan” secara tegas telah digunakan dalam beberapa jabatan publik, sebagai contoh dapat dikemukakan sebagai berikut:
a. Masa jabatan Presiden dan Wakil Presiden adalah selama lima tahun dan sesudahnya dapat dipilih kembali dalam masa jabatan yang sama hanya untuk satu kali masa jabatan sesuai Pasal 7 UUD 1945;
b. Masa jabatan Anggota Komisi Yudisial didasarkan pada periode masa jabatan, yaitu selama lima tahun dan sesudahnya dapat dipilih kembali untuk satu kali masa jabatan berdasarkan Pasal 29 Undang-Undang Nomor 22 Tahun 2004 tentang Komisi Yudisial;
c. Masa jabatan Hakim Konstitusi yang ditentukan selama lima tahun dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya satu kali masa jabatan berikutnya atau masa jabatan tersebut berakhir pada saat memasuki usia pensiun, yaitu 67 tahun, berdasarkan Pasal 22 dan Pasal 23 ayat (1) huruf c dan huruf d Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi;
d. Masa jabatan Hakim Agung yang ditentukan sampai saat memasuki usia pensiun, yaitu 70 tahun berdasarkan Pasal 11 huruf b Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009 tentang Perubahan Kedua Atas Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung;
Bahwa keterangan Denny Indrayana, S.H., LL.M. Ph.D, dan Letjen (Purn.) Achmad Roestandi, S.H., Ahli dari Pemerintah, yang menyatakan jabatan Jaksa Agung dapat saja berlangsung seumur hidup, menurut Mahkamah, pandangan tersebut tidak tepat, karena menurut prinsip demokrasi dan konstitusi untuk setiap jabatan publik harus ada batasan tentang lingkup kewenangan dan batas waktunya yang jelas dan pasti, apalagi jabatan dalam lingkungan kekuasaan pemerintahan seperti jabatan Jaksa Agung;
Bahwa Mahkamah sependapat dengan Ahli dari Pemohon, Prof. Dr. Bagir Manan, S.H., M.C.L. yang menyatakan, Kejaksaan adalah badan pemerintahan. Dengan demikian, pimpinannya juga adalah pimpinan dari suatu badan pemerintahan, dan ditafsirkan bahwa yang dimaksud badan pemerintahan adalah kekuasaan eksekutif. Pendapat tersebut sesuai dengan Pasal 2 ayat (1) UU 16/2004 yang menyatakan, ”Kejaksaan adalah lembaga pemerintahan yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan serta kewenangan lain berdasarkan Undang-Undang”. Selain itu, ketentuan dalam Pasal 2 ayat (1) tersebut tidak dapat dipisahkan dengan Pasal 18 ayat (1) serta Pasal 19 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang a quo yang masing-masing menyatakan sebagai berikut: Pasal 18 ayat (1): ”Jaksa Agung adalah pimpinan dan penanggung jawab tertinggi kejaksaan yang memimpin, mengendalikan pelaksanaan tugas, dan wewenang kejaksaan...”. Adapun Pasal 19 ayat (1) dan ayat (2) menyatakan, “(1) Jaksa Agung adalah pejabat negara, dan (2) Jaksa Agung diangkat dan diberhentikan oleh Presiden.” Berdasarkan ketiga pasal tersebut maka seharusnya masa jabatan Jaksa Agung adalah sesuai dengan periode (masa jabatan) Presiden terlepas ia diposisikan sebagai pejabat di dalam kabinet atau di luar kabinet.
Bahwa meskipun begitu, oleh karena undang-undang tidak mengatur hal tersebut secara tegas, maka dalam praktik di lapangan, implementasinya menimbulkan masalah konstitusionalitas yakni ketidakpastian hukum. Sejalan dengan pendapat Prof. Dr. Bagir Manan, S.H., M.C.L., menurut Ahli dari Pemohon yang lain, yaitu, Prof. Dr. H.M. Laica Marzuki, S.H. juga menyatakan bahwa, Kekuasaan Pemerintahan adalah la puissance executrice. Jabatan Jaksa Agung berada dalam Iingkup kekuasaan eksekutif. Jaksa Agung adalah publieke ambt atau jabatan publik. Tiap jabatan (het ambt) adalah wujud lingkungan kerja tetap yang diadakan dalam kaitan negara (kring van vastewerkzaamheden in het verband van de staat). Negara adalah organisasi jabatan (de staat is ambtenorganisatie), sedangkan jabatan (het ambt) adalah pribadi hukum, badan hukum publik (het ambt is persoon, het ambt als persoon) yang memiliki fungsi dan kewenangan, sebagaimana Iayaknya een persoon, een rechtspersoon, een publieke rechtspersoon. Namun demikian, karena jabatan (het ambt) tidak dapat melaksanakan dirinya sendiri dan tidak dapat melaksanakan fungsi dan kewenangannya, maka jabatan harus diwakili oleh pemegang jabatan atau ambtsdrager (het ambt wordt vertegenwoordigd door de ambtsdrager), sehingga pemegang jabatanlah yang bertindak atas nama jabatan. Jabatan bersifat tetap atau langgeng (duurzaam) sedangkan pemegang jabatan datang dan pergi silih berganti.
Terhadap pendapat Ahli tersebut, Mahkamah berpendapat bahwa benar Jaksa Agung merupakan pemegang jabatan publik yang mempunyai batasan dalam melaksanakan fungsi dan kewenangannya atau dalam kaitan dengan permohonan ini dikatakan sebagai “berakhirnya masa jabatan” seperti tercantum dalam Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004, maka hal tersebut tidaklah menyangkut masalah konstitusionalitas dari frasa tersebut. Namun demikian, apabila Pasal 22 ayat (1) huruf d Undang-Undang a quo dikaitkan dengan ayat (2) pasal a quo yang menyatakan, “Pemberhentian dengan hormat sebagaimana dimaksud pada ayat (1) ditetapkan dengan Keputusan Presiden”, memang terdapat permasalahan konstitusionalitas dari frasa tersebut, oleh karena sampai saat ini Keputusan Presiden yang menyatakan pemberhentian Jaksa Agung (Hendarman Supandji, S.H., C.N.) belum pernah ada. Jika “berakhirnya masa jabatan” Jaksa Agung Hendarman Supandji, S.H., C.N. tersebut dikaitkan dengan Keputusan Presiden Nomor 187/M Tahun 2004 bertanggal 20 Oktober 2004 dan Keputusan Presiden Nomor 31/P Tahun 2007 bertanggal 7 Mei 2007, maka hal tersebut dapat menimbulkan ketidakpastian hukum yang dijamin oleh Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945.
Bahwa Ahli yang diajukan Pemohon, Prof. H.A.S. Natabaya, S.H., LL.M. dalam keterangannya, antara lain, menyatakan adanya ketentuan yang jelas dalam berbagai Undang-Undang yang mengatur secara tegas bagaimana masa jabatan seorang pejabat berakhir, misalnya Undang-Undang tentang Komisi Yudisial, Undang-Undang tentang Komisi Pemberantasan Korupsi, Undang-Undang tentang Mahkamah Konstitusi, namun dalam UU 16/2004 tidak diatur dengan tegas kapan masa jabatan Jaksa Agung itu akan berakhir. Pasal 19 UU 16/2004 menyatakan, Jaksa Agung adalah Pejabat Negara, yang diangkat dan diberhentikan oleh Presiden, sedangkan dalam Pasal 22 Undang-Undang a quo menyatakan, “Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena, a. meninggal dunia; b. permintaan sendiri; c. sakit jasmani dan rohani terus menerus; d. berakhir masa jabatannya; dan e. tidak lagi memenuhi salah satu syarat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 21.” Terhadap ketentuan dalam kedua pasal tersebut, Ahli menyatakan bahwa UU 16/2004 tidak memenuhi asas-asas umum pembentukan perundang-undangan yang baik (algemene beginselen van behoorlijke regelgeving) yang sejalan dengan asas-asas umum penyelenggaraan pemerintahan yang baik (algemene beginselen van behoorlijke bestuur, the general principle of good administration). Dari kedua pasal tersebut Mahkamah berpendapat, Jaksa Agung sebagai Pejabat Negara seharusnya diberhentikan dengan hormat dari jabatannya oleh Presiden berdasarkan kondisi yang pasti, yaitu, jika ia meninggal dunia, atas permintaan sendiri, atau karena sakit jasmani dan rohani terus menerus, namun demikian tentang kapan “berakhir masa jabatannya” merupakan kondisi yang tidak menentu.
Bahwa terhadap pendapat tiga ahli yang diajukan oleh Pemohon yakni Prof. Dr. Bagir Manan, S.H., MCL, Prof. Dr. H. M. Laica Marzuki, S.H., dan Prof. H.A.S. Natabaya, S.H., LL.M., Mahkamah sependapat untuk beberapa bagian yang substantif, tetapi tidak sependapat dalam hal implikasinya untuk saat ini karena ada keadaan atau persyaratan yang tidak dipenuhi dalam Undang-Undang a quo. Mahkamah sependapat dengan para ahli tersebut, jika Jaksa Agung yang diangkat dalam jabatan politik setingkat Menteri maka masa jabatannya harus sudah berakhir bersamaan dengan masa jabatan Presiden yang mengangkatnya, sedangkan apabila Jaksa Agung diangkat berdasarkan karirnya sebagai jaksa maka masa tugasnya harus berakhir pada saat mencapai usia pensiun. Secara substansi, Mahkamah sependapat bahwa apabila tidak memenuhi ketentuan itu maka jabatan Jaksa Agung dapat dianggap illegal. Dengan kata lain, Mahkamah juga sependapat dengan ketiga Ahli bahwa jabatan Jaksa Agung seharusnya dibatasi secara tegas, berdasar periodisasi kepemerintahan atau berdasar usia pensiun.
Bahwa meskipun Mahkamah sependapat dengan ketiga ahli di atas dalam hal substansi sebagai ius constituendum dan karena Undang-Undang tentang batasan masa jabatan Jaksa Agung tersebut tidak atau belum mengatur hal yang demikian, maka pengangkatan dan masa jabatan Jaksa Agung untuk keadaan yang sekarang sedang berlangsung tidak dapat dikatakan illegal, misalnya dengan alasan, karena bertentangan dengan pandangan tersebut. Alasannya, pada saat menetapkan jabatan Jaksa Agung yang sekarang memang tidak ada ketentuan dalam Undang-Undang yang mengharuskan Presiden memilih alternatif tersebut, sehingga tidak ada masalah keabsahan, baik konstitusionalitas maupun legalitas. Dalam hal yang demikian maka Mahkamah dapat menerima pandangan Ahli dari Pemerintah Prof. Dr. Philipus M. Hadjon tentang asas praesumptio iustae causa bahwa selama belum ada Keputusan Presiden tentang pemberhentian maka jabatan Jaksa Agung tetap melekat kepada yang bersangkutan. Pandangan Mahkamah tentang ini didasarkan pada fakta hukum bahwa Undang-Undang sendiri tidak mengaturnya secara tegas, tidak memberi kepastian hukum yang imperatif kepada Presiden, sehingga pilihan kebijakan Presiden tentang hal tersebut tidak dapat dinilai bertentangan dengan Undang-Undang. Dengan kata lain, karena isi Undang-Undang itu sendiri bersifat terbuka dan tidak jelas, maka penerusan jabatan Jaksa Agung oleh Presiden dalam perkara a quo tidak dapat diartikan inkonstitusional dan jabatan Jaksa Agung sekarang tidak dapat dikatakan illegal (melainkan legal) karena tidak ada Undang-Undang yang dilanggar. Pandangan ketiga Ahli yang diajukan oleh Pemohon hanya dapat mengikat setelah pengucapan putusan Mahkamah ini dan/atau setelah ada Undang-Undang baru yang mengaturnya secara lebih tegas tentang keharusan atau larangan yang seperti itu.
Bahwa oleh karena telah terjadi ketidakpastian hukum dari Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004, maka sejak diucapkannya putusan ini Mahkamah memberi tafsir yang pasti mengenai masa jabatan Jaksa Agung sampai dengan dilakukannya legislative review oleh pembentuk Undang-Undang yang syarat-syarat konstitusionalitasnya akan ditegaskan dalam amar putusan ini. Bahwa oleh karena kepastian penafsiran ini baru diberikan pada saat diucapkannya putusan ini dan sesuai dengan ketentuan Pasal 58 UU MK, serta Pasal 38 dan Pasal 39 Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 06/PMK/2005 tentang Pedoman Beracara Dalam Perkara Pengujian Undang-Undang bahwa putusan Mahkamah berlaku ke depan (prospektif) sejak selesai diucapkan maka untuk masalah periode (awal dan berakhirnya) jabatan Jaksa Agung sebelum putusan ini diucapkan tidak terkait dengan konstitusionalitas atau legalitas; sebab jabatan Jaksa Agung sebelum diucapkannya putusan ini memang diambil dari salah satu kemungkinan yang dapat dipilih sebagai tafsir yang kemudian menjadi persoalan konstitusional dan dimintakan judicial review oleh Pemohon sehingga memerlukan penafsiran dari Mahkamah.
Bahwa untuk menentukan masa tugas pejabat negara sebagai pejabat publik harus ada kejelasan kapan mulai diangkat dan kapan saat berakhirnya masa tugas bagi yang bersangkutan agar ada jaminan kepastian hukum sesuai dengan kehendak konstitusi. Menurut Mahkamah, sekurang-kurangnya ada empat alternatif untuk menentukan kapan mulai diangkat dan saat berhentinya pejabat negara menduduki jabatannya in casu Jaksa Agung, yaitu, pertama, berdasar periodisasi Kabinet dan/atau periode masa jabatan Presiden yang mengangkatnya; kedua, berdasar periode (masa waktu tertentu) yang fixed tanpa dikaitkan dengan jabatan politik di kabinet; ketiga, berdasarkan usia atau batas umur pensiun dan; keempat, berdasarkan diskresi Presiden/pejabat yang mengangkatnya. Oleh karena ternyata tidak ada satu pun dari alternatif tersebut yang secara tegas dianut dalam Undang-Undang a quo, maka menurut Mahkamah, ketentuan “karena berakhir masa jabatannya” sebagaimana diatur dalam Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 itu memang menimbulkan ketidakpastian hukum. Mahkamah berpendapat pula bahwa karena ketidakpastian hukum itu bertentangan dengan konstitusi maka seharusnya pembentuk Undang-Undang segera melakukan legislative review untuk memberi kepastian dengan memilih salah satu dari alternatif-alternatif tersebut. Namun karena legislative review memerlukan prosedur dan waktu yang relatif lama, maka sambil menunggu langkah tersebut Mahkamah memberikan penafsiran sebagai syarat konstitusional (conditionally constitutional) untuk berlakunya Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 tersebut yang dinyatakan berlaku prospektif sejak selesai diucapkannya putusan ini.
Bahwa berdasarkan seluruh uraian di atas, menurut Mahkamah, permohonan Pemohon sepanjang Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 agar dinyatakan conditionally constitutional beralasan untuk dikabulkan. Artinya, pasal a quo dinyatakan konstitusional dengan syarat diberi tafsir tertentu oleh Mahkamah, yaitu masa jabatan Jaksa Agung berakhir bersamaan dengan berakhirnya masa jabatan Presiden yang mengangkatnya atau diberhentikan oleh Presiden dalam masa jabatannya dalam periode yang bersangkutan. Hal ini sejalan dengan praktik ketatanegaraan sebagaimana yang disampaikan oleh Saksi Prof. Erman Rajagukguk, S.H., L.L.M., Ph.D dalam keterangan affidavitnya. Bahwa berdasarkan seluruh pertimbangan hukum yang diuraikan di atas, Mahkamah berpendapat sebagian dalil permohonan Pemohon beralasan menurut hukum.

Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion)
Dalam perkara Nomor 49/PUU-VIII/2010 terdapat dissenting opinion dari 2 (dua) hakim MK, yaitu Hakim Konstitusi Achmad Sodiki dan Hakim Konstitusi Harjono, sebagai berikut:

a. Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion) Hakim Konstitusi Achmad Sodiki
Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 berbunyi Jaksa Agung diberhentikan karena “berakhir masa Jabatannya”. Ketentuan demikian bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28 D ayat (1) UUD 1945, sepanjang tidak ditafsirkan sesuai masa jabatan Presiden dan masa jabatan kabinet. Pasal ayat (3) UUD 1945 berbunyi, “Negara Indonesia adalah negara hukum” dan Pasal 28 D ayat (1) UUD 1945 berbunyi, “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.”
Pemohon tidak menguraikan lebih jauh alasannya mengapa bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3) UUD 1945 tetapi lebih banyak menguaraikan pasal yang dimohonkan pengujian itu dengan pasal 28 D ayat (1) UUD 1945. Oleh sebab itu pendapat ini akan menguraikan dari sisi alasan yang kedua tersebut. Alasan Pemohon (halaman 31) Pasal a quo menjadi inkonstitusional jika tidak memiliki penafsiran yang pasti. Pemohon beranggapan bahwa pasal tersebut tidak menjamin kepastian hukum sehingga secara faktual telah mengakibatkan pemohon dirugikan hak hak konstitusionalnya, karena Jaksa Agung Hendarman Supanji (HS) merupakan Jaksa Agung yang tidak sah tetapi melakukan perbuatan dalam proses pidana terhadap Pemohon.
Ketidakpastian itu bermula dari bunyi Pasal a quo yang tidak dapat dipastikan tentang lamanya masa jabatan Jaksa Agung, Jaksa Agung HS setelah habis masa bakti Presiden Susilo Bambang Yudoyono pada Kabinet Indonesia Bersatu I tidak diangkat kembali menjadi Jaksa Agung pada periode Kabinet Indonesia Bersatu II.
Pasal 19 UU 16/2004 menyatakan, “Jaksa Agung diangkat dan diberhentikan oleh Presiden”. Subjek kalimat ini adalah Presiden sedangkan objeknya adalah Jaksa Agung. Jarak antara diangkat dan diberhentikan itulah masa jabatan Jaksa Agung. Karena pengangkatan dan pemberhentian Jaksa Agung adalah hak prerogatif Presiden, maka terdapat kemungkinan, seorang Jaksa Agung diangkat dan diberhentikan sesuai dengan masa jabatan Presiden, atau kurang dari masa jabatan presiden.
Akan tetapi seorang Jaksa Agung, sekalipun ia juga pembantu Presiden sebagaimana kedudukan menteri, tetapi jelas terdapat perbedaannya dengan seorang menteri. Pertama, dari segi Undang-Undang yang mengatur berbeda antara keduanya. Kedua, Menteri menteri terkena masa demisioner menjelang berakhirnya masa jabatan kebinet, sedangkan seorang jaksa agung tidak mengenal demisioner. Ia tetap menjalankan jabatannya tidak kurang dan tidak lebih sewaktu para Menteri didemisionerkan.
Yang menjadi masalah adalah apakah setelah masa jabatan Presiden berakhir, ia juga berakhir jabatannya? Jika ia tidak berakhir apakah menimbulkan ketidakpastian hukum? Bahwa pengangkatan Jaksa Agung dilakukan dengan Keputusan Presiden, maka berhentinya Jaksa Agung juga dengan menerbitkan Keputusan Presiden. Sepanjang belum ada Keputusan Presiden yang memberhentikannya maka yang bersangkutan tetap sah sebagai Jaksa Agung. Jaksa Agung adalah suatu jabatan yang terus ada/awet (duurzaam), orang yang menjabat Jaksa Agung boleh berganti-ganti. Timbulnya jabatan yang disandang oleh sesorang karena hukum, maka hilangnya jabatan yang disandang oleh seseorang juga karena hukum.
Apakah norma Pasal 22 ayat (1) huruf d yang berbunyi, ”berakhir masa jabatannya”, karena tidak diatur lebih lanjut oleh Undang-Undang tersebut mengandung ketidakpastian hukum? Berdasarkan Pasal 19 UU 16/2004, karena Presiden mengangkat dan memberhentikan Jaksa Agung, maka tidak bisa diartikan bahwa masa jabatan Jaksa Agung tidak tak terbatas, batasnya adalah diantara diangkat dan diberhentikan. Masa jabatan itu tidak ditentukan berdasarkan ukuran tahun, bulan atau hari. Ukuran masa jabatan itu ditentukan oleh Presiden sepanjang Presiden masih mempertahankan dan mempercayai yang bersangkutan sebagai Jaksa. Jika menurut hukum tenggang waktu jabatan Presiden habis, maka kewenangan untuk memberhentikan Jaksa Agung beralih kepada Presiden yang baru. Hal itu tidak otomatis mengakhiri Kepres pengangkatan Jaksa Agung. Jaksa Agung tidak ikut demisioner (ineffected), diperlukan agar tidak menimbulkan persoalan kekosongan. Dari sudut pandangan Dworkin, Pasal 19 UU 16/2004 merupakan ”principles” yang merupakan a standart not because it will advance or serve an economic, political or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of reality, sedangkan Kepres Pengangkatan Jaksa Agung mengandung suatu ”policy” sebagai sarana, antara lain, untuk mencapai tujuan politik. Justru hal ini mencegah timbulnya ketidakpastian hukum. Hal yang demikian memberikan ruang gerak yang fleksibel bagi Presiden untuk penanganan masalah yang spesifik dalam wilayah wewenang Jaksa Agung. Spesifikasi masalah tersebut juga ditemui pada wilayah wewenang Kepolisian dan Angkatan Bersenjata, penggantian Kepala Kepolisian dan Penglima TNI juga mengikuti alur yang berbeda dengan penggantian Menteri.
Berkenaan dengan kepastian hukum bahwa oleh karena Keppres Pengangkatan Jaksa Agung masih tetap berlaku sampai dengan terbitnya Kepres baru tentang pemberhentiannya nanti, maka tidak ada persoalan kepastian hukum. Kepastian hukum dari sisi lain dapat diartikan sebagai suatu tentang sesuainya antara das sein dan das sollen. Das sollen menyatakan bahwa Jaksa Agung diangkat dan diberhentikan oleh Presiden dan telah diterbitkan Kepresnya oleh Presiden yang sama sekalipun periodenya berbeda, das sein memang senyatanya secara de facto dan de jure efektif memegang jabatan tersebut. Pendapat bahwa Jaksa Agung akan menolak diberhentikan dari jabatannya karena alasan tidak diaturnya lama masa jabatan Jaksa Agung jelas tidak sesuai dengan hak prerogatif Presiden dan bertentangan dengan Pasal 19 UU 16/2004.
Tidak pernah ada praktek ketetanegaraan di Indonesia selama ini Jaksa Agungnya tidak mau diberhentikan oleh Presiden, karena memang Jaksa Agung diangkat dan diberhentikan oleh Presiden. Selama aturannya belum berubah ke depan saya percaya tidak akan ada Jaksa Agung yang menolak diberhentikan oleh Presiden, walaupun masa jabatannya tidaak diatur secara ketat dalam undang-undang. The life of law has not always been logic it has been experience.

b. Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion) Hakim Konstitusi Harjono
Pokok persoalan hukum utamanya dalam kasus a quo adalah apakah ketentuan dalam Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan yang menyatakan Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena: “…berakhir masa jabatannya” bertentangan dengan UUD. Masa jabatan adalah suatu rentang waktu yang menentukan kapan suatu jabatan dimulai dan kapan suatu jabatan berakhir dan rentang waktu tersebut ditetapkan dalam ketentuan hukum. Pemuatan masa jabatan dalam suatu ketentuan UU akan menimbulkan konsekuensi yuridis yaitu menimbulkan hak bagi pemegang jabatan. Namun hal demikian tidaklah berarti hak tersebut menjadi hak mutlak karena UU biasanya juga memuat ketentuan seseorang yang belum habis masa jabatannya karena sebab-sebab tertentu dapat diberhentikan dalam masa jabatannya.
Penentuan masa jabatan dapat dilakukan dengan tiga cara, yaitu:
a. Periodesasi yaitu menentukan masa jabatan dalam rentang atau kurun waktu tertentu, sebagai misal ketentuan UUD untuk masa jabatan Presiden selama lima tahun, demikian juga untuk anggota DPR lima tahun.
b. Dibatasi umur yaitu apabila pemegang jabatan telah mencapai umur tertentu maka jabatannya akan berakhir. Hal demikian ditentukan untuk masa jabatan hakim agung.
c. Kombinasi antara periodesasi dan umur yang diterapkan untuk jabatan hakim Mahkamah Konstitusi diangkat untuk masa jabatan lima tahun, tetapi apabila belum sampai lima tahun ternyata seorang hakim MK telah berumur enampuluh tujuh tahun maka ia harus berhenti.
Dalam kaitannya dengan ketentuan yang dimuat dalam Pasal 22 ayat (1) huruf d tersebut, apabila masa jabatan yang ditentukan untuk Jaksa Agung memilih salah satu dari tiga cara di atas, tidaklah mempunyai persoalan konstitusionalitas, artinya tidak ada dasar konstitusi untuk mengatakan bahwa hanya cara atau model tertentu saja yang konstitusional sedangkan yang lain tidak. Permasalahan hukum timbul karena meskipun Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan menyebut Presiden memberhentikan dengan hormat Jaksa Agung karena berakhir masa jabatannya, namun UU kejaksaan tidak menentukan rentang atau kurun waktu masa jabatan Jaksa Agung, sehingga dapat menimbulkan ketidakjelasan yang dapat menimbulkan ketidakpastian hukum. Untuk dapat menentukan kedudukan Pasal 22 ayat (1) huruf d tersebut haruslah dikaitkan dengan ketentuan lain yang terdapat dalam UU Kejaksaan secara keseluruhan, karena substansi ayat a quo tidak dapat berdiri sendiri.
UU Kejaksaan membedakan antara jaksa dan Jaksa Agung, yaitu bahwa jaksa dijabat oleh seseorang melalui jalur karier oleh karenanya mempunyai persyaratan tertentu, memiliki ijazah sarjana hukum, adanya batas umur terendah dan tertinggi, serta sudah berstatusnya sebagai pegawai negeri (vide Pasal 6 UU Kejaksaan), sedangkan untuk Jaksa Agung tidak terdapat syarat pembatasan umur, demikian juga tidak disyaratkan sudah berstatus pegawai negeri (vide Pasal 20 UU Kejaksaan). Pertanyaannya adalah bahwa di antara banyak orang yang memenuhi syarat untuk menjadi Jaksa Agung, akhirnya siapa yang menjabat Jaksa Agung? UU Kejaksaan mengatur bahwa Presidenlah yang mengangkat Jaksa Agung (vide Pasal 19 UU Kejaksaan).
Dengan memperhatikan ketentuan tersebut dapat disimpulkan bahwa jabatan Jaksa Agung termasuk dalam apa yang disebut sebagai ”political appointees” oleh Presiden atau disebut sebagai hak prerogatif Presiden. Berdasarkan atas ajaran pembagian kekuasaan, fungsi dan tugas Jaksa Agung masuk dalam rumpun eksekutif. Oleh karenanya, sangatlah tepat kalau jabatan Jaksa Agung termasuk jabatan political appointees dari Presiden. Sebagai perbandingan tentang kedudukan dan masa jabatan, Attorney General di Amerika Serikat dikatakan sebagai ”serves at the pleasure of the President and can be removed by the President at any time”. Pasal 19 UU Kejaksaan jelas menganut sistem yang demikian.
Bahwa di dalam sistem UUD 1945, menteri –menteri negara termasuk dalam jabatan political appointees. Oleh karenanya, seorang menteri ”…serves at the pleasure of the President and can be removed by the President at any time...”. Karena jabatan Presiden selama lima tahun, maka dalam jangka lima tahun itulah political appointees apakah menteri atau Jaksa Agung ”serve at the pleasure of the President...”. Namun hal demikian tidaklah berarti bahwa secara bersamaan pada saat yang sama dan dengan serta-merta jabatan menteri atau Jaksa Agung berhenti pada saat Presiden yang mengangkatnya habis masa jabatannya yaitu dengan pelantikan Presiden berikutnya. Dalam keadaan yang demikian, kita mengenal istilah kabinet demisioner yaitu keadaan menunggu di mana akan diangkat menteri-menteri anggota kabinet yang baru. Pemerintahan atau kabinet dalam kurun waktu demikian itu pada posisi “limbo time” yaitu suatu keadaan “neither on duty nor off duty” dan seorang menteri yang menunggu untuk digantikan tidak akan melakukan tindakan penting atau membuat kebijakan baru. Ia hanya melakukan tugas “to take care” saja. Keadaan limbo tersebut harus diberlakukan secara berbeda kepada Jaksa Agung karena Jaksa Agung mempunyai kewenangan dalam penegakan hukum yang diberikan secara atributif kepadanya oleh UU dan kewenangan tersebut tidak dapat digantikan oleh orang lain. Dalam pelaksanaannya, kadang kewenangan tersebut harus dilakukan secara tepat waktu, tidak dapat ditunda. Karena memiliki tanggung jawab tersebut, maka jabatan Jaksa Agung seharusnya tidak akan lowong sedetik pun. Kewenangan dan tanggung jawab tersebut sebagaimana ditetapkan dalam Pasal 11 ayat (1) huruf c UU Nomor 9 Tahun 1992 tentang Keimigrasian yang berkaitan dengan Pencegahan, menyatakan bahwa wewenang dan tanggung jawab pencegahan dilakukan oleh Jaksa Agung sepanjang menyangkut pelaksanaan ketentuan Pasal 32 huruf g UU Nomor 5 Tahun 1991 tentang Kejaksaan Republik Indonesia.
Setelah perubahan UU Kejaksaan, kekuasaan Jaksa Agung mengenai pencegahan tersebut diatur dalam Pasal 35 huruf f UU Nomor 16 Tahun 2004 yang menyebutkan Jaksa Agung mempunyai tugas dan wewenang mencegah dan menangkal orang tertentu untuk masuk atau keluar wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia karena keterlibatannya dalam perkara pidana sesuai dengan peraturan perundangan-undangan. Dengan demikian, karena kekhususan tugas Jaksa Agung dalam penegakan hukum, maka meskipun dalam limbo time, Jaksa Agung masih tetap mempunyai kewenangan penuh tidak sebagaimana kewenangan seorang menteri pada umumnya.
Bahwa memang benar seseorang yang menjabat itu harus ada akhir masa jabatannya, dan Jaksa Agung termasuk dalam jabatan political appointees dari Presiden. Namun karena kekhususan tugas dan kewenangannya, maka tidak secara serta merta jabatan Jaksa Agung harus berakhir bersama-sama dengan berakhirnya masa jabatan Presiden yang mengangkatnya, tetapi akan berakhir pada saat telah ditunjuk dan diserahterimakan jabatan Jaksa Agung kepada pengganti Jaksa Agung yang baru. Hal demikian dilakukan untuk menghindari kekosongan Jaksa Agung karena Jaksa Agung diberi kewenangan atributif oleh UU yang tidak dapat digantikan oleh orang lain dan kewenangan tersebut sangat penting dalam rangka penegakan hukum.
Dengan mempertimbangkan hal-hal tersebut di atas yang menurut UU Nomor 16 Tahun 2004 Jaksa Agung termasuk jabatan political appointees dari Presiden dan karena tugasnya yang mempunyai kekhususan dalam bidang penegakan hukum, maka keberadaan Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Nomor 16 Tahun 2004 adalah sangat mengganggu sistem yang dibangun dalam UU Nomor 16 Tahun 2004 itu sendiri dan ternyata ketentuan tersebut “menggantung“ (dangling) karena tidak terhubung dengan ketentuan lain yang ada dalam UU Nomor 16 Tahun 2004. Untuk menghindari ketidaksinkronan keberadaan Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Nomor 16 Tahun 2004 dengan ketentuan lain dalam UU tersebut yang dapat menimbulkan kerancuan hukum dan ketidakpastian, maka menurut pendapat Hakim Konstitusi Harjono, ketentuan tersebut seharusnya dihapuskan. Setelah dihapuskannya bagian huruf d dari Pasal 22 ayat (1) tersebut, maka ketentuan yang terdapat dalam Pasal 22 ayat (1) UU tersebut harus ditafsirkan bahwa Jaksa Agung yang berhenti berdasarkan alasan yang disebut dalam Pasal 22 ayat (1) berhak atas pemberhentian dengan hormat oleh Presiden, dan bukan ditafsirkan sebagai pembatasan kepada Presiden untuk memberhentikan Jaksa Agung dengan hormat hanya berdasarkan alasan-alasan yang tercantum dalam Pasal 22 ayat (1). Sedangkan pemberhentian sewaktu-waktu oleh Presiden terhadap Jaksa Agung, didasarkan atas kewenangan Presiden pada Pasal 19 UU Nomor 16 Tahun 2004 karena Jaksa Agung adalah termasuk dalam jabatan political appointees. Pemberian makna Pasal 22 ayat (1) dengan cara “conditionally constitutional” masih menyisakan persoalan karena tidak jelasnya apa sebetulnya yang dimaksud dengan “berakhir masa jabatannya“ itu.

1.2 Pendapat Hukum MK dalam Perkara Nomor 29/PUU-XIV/2016
Pasal yang dimohonkan untuk diuji dalam Perkara Nomor 29/PUU-XIV/2016, yaitu Pasal 35 huruf c berikut penjelasannya UU Kejaksaan terhadap Pasal 28A, Pasal 28D ayat (1), Pasal 28I ayat (1) dan ayat (2) UUD Tahun 1945. Terhadap permohonan pengujian pasal a quo Mahkamah mempertimbangkan sebagai berikut:
Dalam sistem hukum dikenal dua asas, yaitu asas legalitas dan asas oportunitas. Asas legalitas memiliki pengertian bahwa semua perkara yang cukup bukti dilimpahkan ke Pengadilan. Negara yang menganut asas legalitas, antara lain, Jerman, Austria, Italia, Spanyol, Portugal, Swedia. Adapun asas oportunitas adalah asas yang memiliki pengertian bahwa tidak semua perkara dilimpahkan ke pengadilan namun dapat dihentikan penuntutannya demi kepentingan hukum oleh Jaksa. Negara yang menganut asas oportunitas, antara lain, Belanda, Perancis, Belgia, Jepang, termasuk Indonesia.
Menurut Soepomo, “baik di negeri Belanda maupun di Hindia Belanda yang berlakku asas oportunitas dalam tuntutan pidana itu artinya badan penuntut umum berwenang tidak melakukan suatu penuntutan jikalau adanya tuntutan itu dianggap idak “opportuun” tida guna kepentingan masyarakat” (Soepomo, Sistem Hukum di Indonesia Sebelum Perang Dunia II, Pradnya Pramita, Jakarta, 1981, hal.137). Pemberlakuan asas oportunitas di Indonesia tertuang di dalam Pasal 167 Strafvordering 1926 dan Rgelement op de Rechterlijke Organisatie en het Beleid der Justitie (RO). Dengan demikian, asas tersebut berlaku di Indonesia sudah sejak zaman Hindia Belanda dan tetap dipertahankan hingga saat ini. Pertanyaan selanjutnya adalah apakah asas oportunitas tersebut bertentangan dengan UUD 1945 atau tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Asas oportunitas yang dianut dalam sistem hukum Indonesia tidak dimaksudkan untuk mengabaikan hak konstitusional warga negara yang dijamin oleh UUD 1945, apalagi menghilangkan hak konstitusional warga negara. Asas oportunitas adalah asas yang terdapat dalam sistem hukum yang dianut oleh banyak negara yang juga menjunjung tinggi hak asasi manusia, seperti Belanda dan Perancis. Bahkan di Amerika Serikat yang dalam sistem hukumnya tidak menganut asas legalitas dan asas oportunitas dalam praktiknya menerapkan asas diskresi penuntutan, sedangkan di Inggris yang juga tidak menganut asas legalitas dan asas oportunitas menerapkan penyampingan perkara (vide keterangan ahli Presiden Prof. Dr. Andi Hamzah, SH). Dengan demikian, baik asas legalitas maupun asas oportunitas atau tidak memilihi kedua asas tersebut merupakan pilihan pembentuk Undang-Undang dari masing-masing negara. Oleh karena Indonesia dalam sistem hukumnya memilih menganut asas oportunitas maka pilihan tersebit merupakan pilihan yang tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Pengesampingan perkara demi kepentingan umum atau yang dikenal dengan seponering merupakan salah satu tugas dan wewenang yang diberikan oleh Undang-Undang terhadap Jaksa Agung (vide Pasal 35 huruf c UU 16/2004). Mengesampingkan perkara sebagaimana dimaksud dalam ketentuan ini merupakan pelaksanaan asas oportunitas yang hanya dapat dilakukan Jaksa Agung setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut. Wewenang Jaksa Agung untuk melakukan seponering adalah wewenang yang diperoleh secara atribusi atau wewenang yang langsung diberikan oleh undang-undang dal hal ini UU 16/2004. Wewenang seponering tersebut merupakan pelaksanaan asas oportunitas (vide Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004) yang merupakan bagian dari asas diskresi (freies ermesen) oleh Jaksa Agung untuk menuntut atau tidak menuntut perkara.
Dalam Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (UU 48/2009), ditentukan bahwa kejaksaaan merupakan salah satu badan yang fungsinya berkaitan dengan kekuasan kehakiman (vide Pasal 38 UU 48/2009 dan Penjelasannya). Fungsi Jaksa dalam kaitannya dnegan kekuasaan kehakiman antara lain, melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan dalam penegakan hukum pidana. Berdasarkan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Hukum Acara Pidana (KUHAP), sebagai satu-satunya pemegang kewenangan penuntutan (dominus litis), Jaksa wajib melimpahkan perkara ke Pengadilan Negeri dengan permintaan agar segera mengadili perkara tersebut, disertai dengan surat dakwaan. Namun Jaksa juga dapat menghentikan penuntutan,jika perkara tidak cukup bukti, perkara yang diperiksa ternyata bukan perkara pidana, atau perkara ditutup demi hukum (vide Pasal 140 KUHAP).
Kewenangan seponering dalam Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan tidak dimaksudkan untuk menghilangkan hak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum (equality before the law) sebagaimana ditentukan dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 dan tidak pula untuk memperlakukan secara diskriminatif antara warga negara yang satu dengan warga negara yang lain. Pasal 35 huruf c UU 16/2004 tersebut diterapkan oleh Jaksa Agung demi kepentingan umum, dalam hal ini demi kepentingan bangsa dan negara dan/atau kepentingan masyarakat luas. Menurut Mahkamah yang menjadi persoalan justru kewenangan Jaksa Agung yang besar tersebut hanya memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut (vide Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004).
Bahwa memang tidak ada satu pasal pun dalam UUD 1945 yang memberikan kewenangan atau dapat digunakan sebagai dasar pembenar untuk dapat diterapkannya asas oportunitas dalam penegakan hukum pidana di Indonesia, akan tetapi bukan berarti penerapan asas oportunitas menjadi bertentangan dengan UUD 1945. Jika logika Pemohon yang digunakan maka pembentukan lembaga yang tidak diatur dalam UUD 1945 menjadi bertentangan dengan UUD 1945. Oleh karena itu, logika Pemohon bahwa asas oportunitas tidak diatur dalam UUD 1945 sehingga bertentangan dengan UUD 1945 adalah tidak tepat. Menurut Mahkamah, seponering yang merupakan pelaksanaan asas oportunitas adalah tidak bertentangan dengan UUD 1945 meskipun hal itu tidak diatur dalam UUD 1945.
Kewenangan seponering yang diatur dalam Pasal 35 huruf c UU 16/2004 tetap diperlukan dalam penegakan hukum pidana di Indonesia, hanya saja agar tidak terjadi penyalahgunaan wewenang oleh Jaksa Agung mengingat kewenangan yang besar tersebut maka perlu dilakukan pembatasan yang ketat atas keberlakuan pasal a quo supaya tidak melanggar atau bertentangan dengan hak-hak konstitusional maupun hak asasi manusia pada umumnya yang dijamin dalam UUD 1945.
Dari Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004, diperoleh pemahaman bahawa (i) “kepentingan umum” diartikan sebagai “kepentingan bangsa dan negara dan/atau kepentingan masyarakat luas” dan “seponering hanya dapat dilakukan oleh Jaksa Agung setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut.” Oleh karena kepentingan umum diartikan “kepentingan bangsa dan negara dan/atau kepentingan masyarakat luas” dan tidak dijelaskan lebih lanjut batasan kepentingan bangsa dan negara dan/atau kepentingan masyarakat luas dalam Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004, sehingga dapat diartikan secara luas oleh Jaksa Agung selaku pemegang kewenangan seponering. Bahwa kewenangan tersebut sangat rentan untuk diartikan sesuai dengan kepentingan dari Jaksa Agung, meskipun dalam menerapkan seponering Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004 menyatakan, “setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut.”
Namun pada faktanya, saran dan pendapat dari badan kekuasaan negara a quo seakan-akan sama sekali tidak mengikat dan Jaksa Agung hanya memperhatikan. Artinya, kewenangan melakukan seponering benar-benar menjadi suatu kewenangan penuh yang dapat diambil oleh Jaksa Agung. Oleh karena itu, untuk melindungi hak konstitusional warga negara yang dijamin oleh UUD 1945 dalam penerapan seponering, Mahkamah perlu memberi penafsiran terhadap Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004 agar tidak bertentangan dengan UUD 1945, yaitu bahwa frasa “setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekusaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut” harus dimaknai, “Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut.” Tafsiran tersebut dibutuhkan supaya ada ukuran yang jelas dan ketat dalam penggunaan kewenangan seponering oleh Jaksa Agung karena terhadap kewenangan seponering tersebut tidak terdapat upaya hukum lain untuk membatalkannya kecuali Jaksa Agung itu sendiri, meskipun kecil kemungkinan hal itu dilakukan. Selain itu, penafsiran tersebut perlu dilakukan oleh Mahkamah karena seponering berbeda halnya dengan penghentian penuntutan. Terhadap penghentian penuntutan sebagaimana ditentukan dalam Pasal 140 ayat (2) KUHAP, terdapat upaya hukum praperadilan sebagaimana ditentukan dalam Pasal 77 huruf a KUHAP dan Putusan Manhkamah Nomor 21/PUU-XII/2014, bertanggal 28 April 2015. Bahwa berdasarkan seluruh uraian pertimbangan tersebut di atas, Mahkamah berpendapat dalil para pemohon beralasan menurut hukum untuk sebagian.

2. Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi
Secara umum putusan Mahkamah Konstitusi bersifat declaratoir dan constitutief. Declaratoir artinya putusan dimana hakim sekedar menyatakan apa yang menjadi hukum, tidak melakukan penghukuman. Constitutief artinya suatu putusan yang menyatakan tentang ketiadaan suatu keadaan hukum dan/atau menciptakan suatu keadaan hukum yang baru (revisi UU menyesuaikan dengan Putusan MK). Kekuatan mengikat putusan MK mengikat bagi semua orang, lembaga negara dan badan hukum dalam wilayah NKRI. Putusan MK berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang/negative legislator yang putusannya bersifat erga omnes.
Putusan Mahkamah Konstitusi berisikan pernyataan apa yang menjadi hukum dan sekaligus dapat meniadakan keadaan hukum dan menciptakan suatu keadaan hukum baru. Dalam perkara pengujian undang-undang atau judicial review, putusan yang mengabulkan bersifat declaratoir karena menyatakan apa yang menjadi hukum dari suatu norma undang-undang, yaitu bertentangan dengan UUD 1945. Pada saat bersamaan, putusan ini meniadakan keadaan hukum berdasarkan norma yang dibatalkan dan menciptakan keadaan hukum baru (constitusief).

3.1 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 49/PUU-VIII/2010

Dalam perkara ini pasal yang diujikan adalah Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan yang menyebutkan;
Pasal 22
“(1) Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena:
a. …;
b. …;
c. …;
d. berakhir masa jabatannya;
e. … .”

Pasal a quo menurut anggapan pemohon bertentangan dengan Pasa 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945.
Menurut pemohon, rumusan Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan menimbulkan ketidakjelasan dan ketidakpastian hukum karena di dalam UU Kejaksaan tidak diatur masa jabatan Jaksa Agung. Pasal 22 ayat (1) UU Kejaksaan pada akhirnya tidak menentukan secara tegas batas waktu masa jabatan Jaksa Agung. Pasal tersebut dapat ditafsirkan, jika tidak meninggal dunia, tidak mengajukan permintaan untuk berhenti, tidak sakit jasmani atau rohani terus menerus, tetap memenuhi syarat sebagai Jaksa Agung, maka seorang Jaksa Agung tidak dapat diberhentikan oleh Presiden, karena UU Kejaksaan tidak mengatur kapan akhir masa jabatannya. Keadaan ini berpotensi menjadikan seorang Jaksa Agung akan memangku jabatan seumur hidup. Padahal, dalam negara hukum yang demokratis segala jabatan negara haruslah dibatasi jangka waktunya. Bahkan terhadap jabatan Presiden secara tegas diatur oleh Pasal 7 UUD 1945. Kalaulah masa jabatan Presiden telah dibatasi, tidaklah mungkin akan ada Jaksa Agung yang dapat memegang jabatannya seumur hidup.
Terhadap permohonan pemohon tersebut majelis hakim MK memberikan putusan dengan mengabulkan sebagian permohonan pemohon, yakni Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai “masa jabatan Jaksa Agung itu berakhir dengan berakhirnya masa jabatan Presiden Republik Indonesia dalam satu periode bersama-sama masa jabatan anggota kabinet atau diberhentikan dalam masa jabatannya oleh Presiden dalam periode yang bersangkutan.”
Putusan Majelis Hakim MK tersebut telah menimbulkan implikasi yuridis, yakni adanya pembatasan masa jabatan Jaksa Agung yakni dengan berakhirnya masa jabatan Presiden Republik Indonesia dalam satu periode bersama-sama masa jabatan anggota kabinet, atau diberhentikan dalam masa jabatannya oleh Presiden dalam periode yang bersangkutan. Hal tersebut berlaku sampai dengan dilakukannya legislative review oleh pembentuk undang-undang.
Di dalam UU Kejaksaan tidak diatur mengenai usia pensiun dari Jaksa Agung. Hal yang diatur dalam UU Kejaksaan adalah mengenai usia pensiun dari Jaksa, yakni 62 (enam puluh dua) tahun. Terkait dengan Putusan MK mengenai berakhirnya masa jabatan Jaksa Agung yang berakhir dengan berakhirnya masa jabatan Presiden Republik Indonesia dalam satu periode bersama-sama masa jabatan anggota kabinet, akan muncul permasalahan jika Jaksa Agung yang diangkat oleh Presiden berasal dari jaksa karir yang akan memasuki usia pensiun dalam suatu periode masa jabatan Presiden. Apakah dalam hal ini, Presiden akan memberhentikan Jaksa Agung sesuai usia pensiun Jaksa, atau tetap akan menjabat Jaksa Agung sampai dengan berakhirnya masa jabatan Presiden. Pengaturan mengenai usia pensiun Jaksa Agung ini berbeda dengan pengaturan usia pensiun hakim agung dalam UU Mahkamah Agung. Di dalam UU Mahkamah Agung, diatur masa usia pensiun hakim agung, yakni 70 (tujuh puluh) tahun. Masa usia pensiun tersebut berlaku untuk hakim agung yang berasal dari hakim karir maupun hakim agung yang berasal dari hakim non karir. Di dalam perubahan UU Kejaksaan nantinya perlu dipertimbangkan untuk memberi batasan usia pensiun bagi Jaksa Agung agar lebih menimbulkan kepastian hukum dalam pemberhentian Jaksa Agung.

3.2 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 29/PUU-XIV/2016
Dalam perkara ini pasal yang diujikan adalah Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan beserta penjelasan pasalnya, yakni:
Pasal 35
“Jaksa Agung mempunyai tugas dan wewenang:
a. …;
b. …;
c. mengesampingkan perkara demi kepentingan umum
d. …;
e. …;
f. ….”

Pasal a quo menurut anggapan pemohon bertentangan dengan Pasal 28A, Pasal 28D ayat (1), Pasal 28I ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945. Menurut pemohon, rumusan Pasal 35 huruf c dan penjelasannya sangat potensial merugikan pemohon, yakni timbulnya ketidakadilan serta perlakuan diskriminatif terhadap para pemohon, dan menghilangkan jaminan perlindungan maupun kepastian hukum serta perlakuan yang sama di hadapan hukum. Tindakan pengesampingan perkara penganiayaan itu jelas-jelas akan mengabaikan begitu saja hak asasi para pemohon.
Terhadap permohonan pemohon tersebut majelis hakim MK memberikan putusan dengan mengabulkan sebagian permohonan pemohon, yakni menyatakan frasa “mengesampingkan perkara sebagaimana dimaksud dalam ketentuan ini merupakan pelaksanaan atas asas oportunitas yang hanya dapat dilakukan oleh Jaksa Agung setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut” dalam penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan bertentangan dengan UUD 1945 secara bersyarat dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai “Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut.”
Putusan Majelis Hakim MK tersebut telah menimbulkan implikasi yuridis bahwa sebelum Jaksa Agung mengeluarkan kebijakan mengesampingkan perkara demi kepentingan umum Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut. Permasalahan akan timbul dalam hal badan-badan kekuasaan negara yang dimohonkan saran dan pendapat mengenai suatu kebijakan pengesampingan perkara demi kepentingan umum, memberikan saran dan pendapat yang berbeda satu sama lain. Jika dikaitkan dengan ketentuan Pasal 2 ayat (2) UU Kejaksaan dimana kekuasaan yang dilaksanakan oleh Kejaksaan Republik Indonesia dilaksanakan secara merdeka, maka apapun saran dan pendapat yang diberikan oleh badan-badan kekuasaan negara tersebut seharusnya tidak mengurangi kemerdekaan Jaksa Agung dalam melaksanakan kewenangan mengesampingkan perkara demi kepentingan umum.

Dalam beberapa tahun terakhir, terjadi perkembangan yang menarik dalam pengujian undang-undang, khususnya dalam hal putusan yang dijatuhkan MK. Jika semula putusan hanya berupa amar yang mengabulkan permohonan, menyatakan permohonan tidak dapat diterima, dan menolak permohonan untuk sebagian atau seluruhnya dengan menyatakan suatu undang-undang, pasal, ayat atau frasa bertentangan dengan UUD 1945 dan menyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat (legally null and void), sebagaimana yang diatur dalam Pasal 56 ayat (3) dan Pasal 57 ayat (1) UU MK. Pada perkembangannya, MK pun menciptakan varian putusan yakni konstitusional bersyarat (conditionally constitutional), inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional), putusan yang menunda pemberlakuan putusan (limited constitutional), dan putusan yang merumuskan norma baru. Dengan keempat varian putusan ini seringkali MK dinilai telah mengubah perannya dari negative legislature menjadi positive legislature. Artinya, MK menjadikan dirinya sebagai kamar ketiga dalam proses legislasi karena tidak dapat dipungkiri varian-varian putusan tersebut dapat mempengaruhi proses legislasi di lembaga legislatif.
Putusan MK pada perkara 49/PUU-VIII/2010 yang menguji Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan memuat varian keputusan konstitusional bersyarat. Di dalam amar putusannya dinyatakan bahwa Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan adalah sesuai dengan UUD 1945 secara besyarat, yaitu konstitusional sepanjang dimaknai “masa jabatan Jaksa Agung itu berakhir dengan berakhirnya masa jabatan Presiden Republik Indonesia dalam satu periode bersama-sama masa jabatan anggota kabinet atau diberhentikan dalam masa jabatannya oleh Presiden dalam periode yang bersangkutan”.
Sedangkan Putusan MK pada perkara 29/PUU-XIV/2016 yang menguji Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan beserta penjelasannya memuat varian keputusan inkonstitusional bersyarat. Di dalam amar putusannya dinyatakan bahwa frasa “mengesampingkan perkara sebagaimana dimaksud dalam ketentuan ini merupakan pelaksanaan atas asas oportunitas yang hanya dapat dilakukan oleh Jaksa Agung setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut” yang ada di dalam Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan, bertentangan dengan UUD NRI 1945 secara bersyarat, yakni jika tidak dimaknai “Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan masalah tersebut.”
Dalam kedua putusan MK tersebut, MK memberikan tafsir berupa petunjuk, arah, dan pedoman serta syarat terhadap ketentuan dalam Pasal 22 ayat (1) huruf d dan penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan. Jika tafsir yang ditentukan oleh MK dipenuhi, maka pasal tersebut tetap konstitusional. Akan tetapi, jika tafsir yang ditentukan oleh MK tidak terpenuhi, maka pasal tersebut menjadi inkonstitusional sehingga harus dinyatakan bertentangan dengan UUD NRI 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.
Perlu diketahui bahwa pada saat ini belum ada aturan mengenai tindak lanjut putusan MK yang lahir dari varian putusan konstitusional bersyarat, inkonstitusional bersyarat, dan putusan yang merumuskan norma baru. Berbeda dengan varian putusan yang menyatakan suatu materi muatan ayat, pasal dan/atau bagian dari undang-undang yang ditelaah dinyatakan inkonstitusional dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat (legally null and void). Pemuatan putusan MK dalam Berita Negara sebagaimana ditentukan dalam pasal 57 ayat (3) UU MK dirasa cukup untuk diketahui secara umum bahwa seluruh penyelenggara negara dan warga negara terikat untuk tidak menerapkan dan melaksanakan lagi materi yang ditelah dinyatakan inkonstitusional dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tersebut sehingga jika dilanggar dapat dikualifisir sebagai perbuatan melawan hukum dan batal demi hukum sejak semula (ad initio).
Ketiadaan pengaturan tindak lanjut varian putusan konstitusional bersyarat dan putusan inkonstitusional bersyarat menjadikan putusan MK tersebut sebagai salah satu materi muatan dalam proses legislasi dan regulasi. Sejatinya dengan dijatuhkannya putusan konstitusional bersyarat ini, pembentuk Undang-Undang diharapkan dapat menyesuaikan ketentuan Undang-Undang yang diuji dengan tafsir Mahkamah Konstitusi sekaligus melakukan telaah terhadap ketentuan lain dalam Undang-Undang yang diuji apakah sudah sejalan dengan konstitusi atau belum.
Terkait dengan kedua putusan MK terkait UU Kejaksaan tersebut, hal yang harus diperhatikan oleh pembuat Undang-Undang adalah sebagai berikut:
1. Masa jabatan Jaksa Agung perlu diatur secara tegas agar tidak menimbulkan multi tafsir dan ketidakpastian hukum. Seperti diutarakan oleh Hakim Konstitusi Harjono dalam dissenting opinion – nya bahwa penentuan masa jabatan dapat dilakukan dengan tiga cara, yaitu:
a. Periodesasi yaitu menentukan masa jabatan dalam rentang atau kurun waktu tertentu, sebagai misal ketentuan UUD untuk masa jabatan Presiden selama lima tahun, demikian juga untuk anggota DPR lima tahun.
b. Dibatasi umur yaitu apabila pemegang jabatan telah mencapai umur tertentu maka jabatannya akan berakhir. Hal demikian ditentukan untuk masa jabatan hakim agung.
c. Kombinasi antara periodesasi dan umur yang diterapkan untuk jabatan hakim Mahkamah Konstitusi diangkat untuk masa jabatan lima tahun, tetapi apabila belum sampai lima tahun ternyata seorang hakim MK telah berumur enampuluh tujuh tahun maka ia harus berhenti.
Adapun MK dalam pertimbangan hukumnya memberikan 4 (empat) alternatif untuk menentukan kapan mulai diangkat dan saat berhentinya pejabat negara menduduki jabatannya, yaitu: pertama, berdasar periodisasi Kabinet dan/atau periode masa jabatan Presiden yang mengangkatnya; kedua, berdasar periode (masa waktu tertentu) yang fixed tanpa dikaitkan dengan jabatan politik di kabinet; ketiga, berdasarkan usia atau batas umur pensiun dan; keempat, berdasarkan diskresi Presiden/pejabat yang mengangkatnya.
2. Terkait dengan kewenangan Jaksa Agung untuk melakukan pengenyampingan perkara demi kepentingan umum, menurut MK yang menjadi persoalan adalah kewenangan Jaksa Agung yang besar tersebut hanya memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut. Oleh karenanya untuk melindungi hak konstitusional warga negara yang dijamin oleh UUD 1945 dalam penerapan kewenangan mengesampingkan perkara demi kepentingan umum, MK memberi penafsiran terhadap Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan agar tidak bertentangan dengan UUD 1945, yaitu bahwa frasa “setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut” harus dimaknai, “Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut.” Dalam menyikapi putusan MK tersebut, pembentuk Undang-Undang harus memperhatikan ketentuan dalam Lampiran II UU No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan. Di dalam angka 177 Lampiran II UU No. 12 Tahun 2011 dinyatakan bahwa penjelasan tidak boleh mencantumkan rumusan yang berisi norma. Tafsiran MK atas Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan berisi norma yakni “Jaksa Agung wajib memperhatikan …” oleh karenanya di dalam revisi UU Kejaksaan yang baru, ada baiknya jika tafsir MK tersebut tidak diletakan dalam penjelasan pasal, melainkan di dalam batang tubuh yang diletakan setelah Pasal 35.

Pasal dalam UU Kejaksaan yang diujimaterilkan di MK dan dikabulkan permohonan uji materilnya adalah Pasal 22 ayat (1) huruf d dan Pasal 35 huruf c beserta penjelasannya. Implikasi dari adanya Putusan MK tersebut adalah bahwa masa jabatan Jaksa Agung perlu diatur secara tegas agar tidak menimbulkan multi tafsir dan ketidakpastian hukum serta adanya kewajiban bagi Jaksa Agung untuk memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang terkait sebelum melakukan pengesampingan perkara demi kepentingan umum.

Apabila pembuat Undang-Undang memutuskan untuk melakukan perubahan/penggantian UU Kejaksaan, maka perlu memperhatikan kedua Putusan MK yang menguji pasal dalam UU Kejaksaan yang telah memberikan tafsir terhadap Pasal 22 ayat (1) huruf d dan Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan.

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 Tentang Perumahan Dan Kawasan Permukiman / 01-12-2017

Indonesia merupakan negara hukum sebagaimana tercermin dalam Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945 yang menyatakan bahwa negara Indonesia adalah negara hukum. Menurut Julius Stahl, konsep Negara Hukum yang disebutnya dengan istilah “rechtsstaat” itu mencakup empat elemen penting, yaitu perlindungan hak asasi manusia, pembagian kekuasaan, pemerintahan berdasarkan undang-undang, peradilan tata usaha negara.
Salah satu ciri dari negara hukum yaitu adanya jaminan perlindungan terhadap hak asasi manusia. Indonesia sebagai negara yang menganut konsep negara hukum juga memberikan perlindungan terhadap hak asasi manusia sebagaimana tercantum dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (yang selanjutnya disingkat UUD NRI Tahun 1945). Pengaturan mengenai Hak Asasi Manusia (yang selanjutnya disebut HAM) diatur dalam Pasal 28A sampai dengan Pasal 28J UUD NRI Tahun 1945.
HAM menjadi suatu hak konstitusional yang statusnya lebih tinggi dalam hirarki norma hukum biasa. HAM tersebut memiliki kedudukan yang lebih tinggi karena ditempatkan dalam suatu konstitusi atau Undang-Undang Dasar. HAM diartikan sebagai seperangkat hak yang melekat pada hakikat dan keberadaan setiap manusia sebagai mahluk tuhan yang maha esa dan merupakn anugernya yang wajib dihormati, dijunjung tinggi, dan dilindungi oleh Negara, hukum, pemerintahan dan setiap orang demi kehormatan serta perlindungan harkat dan martabat manusia.
Salah satu HAM yang dijamin dalam UUD NRI Tahun 1945 yaitu hak untuk mendapatkan tempat tinggal. Pada dasarnya hak untuk mendapatkan tempat tinggal telah dijamin baik dalam pembukaan UUD NRI Tahun 1945 ataupun dalam norma pasal UUD NRI Tahun 1945. Dalam Alinea IV Pembukaan UUD NRI Tahun 1945 dijelaskan mengenai tujuan dibentuknya NKRI yaitu melindungi segenap bangsa indonesia dan seluruh tumpah darah indonesia; memajukan kesejahteraan umum; mencerdaskan kehidupan bangsa, dan ikut melaksanakan ketertiban dunia yang berdasarkan asas kemerdekaan, perdamaian abadi, dan keadilan sosial. Salah satu tujuan dibentuknya Negara Republik Indonesia ialah memajukan kesejahteraan umum, maka dalam rangka memajukan kesejahteraan umum dilaksanakanlah pembangunan nasional yang hakikat dari pembangunan nasional itu adalah pembangunan manusia Indonesia seutuhnya dan pembangunan seluruh rakyat Indonesia yang menekankan pada keseimbangan pembangunan kemakmuran lahiriah dan kepuasan batiniah.
Jaminan untuk mendapatkan tempat tinggal juga diatur dalam Pasal 28 UUD NRI Tahun 1945 yang menyatakan bahwa “Setiap orang berhak untuk hidup sejahtera lahir dan batin, bertempat tinggal, dan mendapatkan lingkungan hidup yang baik dan sehat”. Pada dasarnya hak untuk hidup sejahtera lahir dan batin, tempat tinggal dan lingkungan hidup yang baik dan sehat merupakan kebutuhan dasar manusia yang harus dipenuhi oleh negara. Pemenuhan terhadap hak dasar tersebut memiliki peran yang sangat yang mempunyai peran yang sangat strategis dalam pembentukan watak serta kepribadian bangsa sebagai salah satu upaya membangun manusia Indonesia seutuhnya, berjati diri, mandiri, dan produktif.
Perumahan merupakan kebutuhan dasar di samping pangan dan sandang, oleh karena itu untuk memenuhi kebutuhan akan perumahan yang mengikat bersamaan dengan pertambahan penduduk diperlukan penanganan dengan perencanaan yang seksama disertai dengan keikutsertaan dana dan daya yang ada di masyarakat. Pada dasarnya setiap manusia dihadapkan pada 3 (tiga) kebutuhan dasar yaitu pangan (makanan), sandang (pakaian), dan papan (rumah) kebutuhan akan rumah sebagai tempat tinggal atau hunian baik di perkotaan maupun perdesaan terus meningkat seiring dengan bertambahnya jumlah penduduk. Pada dasarnya pemenuhan kebutuhan akan rumah sebagai tempat tinggal atau hunian merupakan tanggung jawan masyarakat itu sendiri, namun demikian pemerintah, pemerintah daerah, dan pihak swasta yang bergerak di bidang pembangunan perumahan didodorng untuk membantu masyarakat dalam pemenuhan kebutuhan akan rumah sebagai tampat tinggal atau hunian.
Salah satu pemenuhan kebutuhan dasar manusia akan tempat tinggal merupakan tanggung jawab negara untuk melindungi segenap bangsa Indonesia melalui penyelenggaraan perumahan dan kawasan permukiman agar masyarakat dapat memiliki tempat tinggal serta menghuni rumah yang layak dan terjangkau di dalam perumahan yang sehat, aman, harmonis, dan berkelanjuan di seluruh wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia. Sebagai salah satu kebutuhan dasar manusia, idealnya rumah harus dimiliki oleh setiap keluarga terutama bagi masyarakat yang berpenghasilan rendah dan masyarakat yang padat penduduk di perkotaan. Selain itu juga negara bertanggungjawab menyediakan dan memberikan kemudahan dalam perolehan rumah bagi masyarakat melalui penyelenggaraan perumahan serta keswadayaan masyarakat.
Meskipun rumah merupakan kebutuhan dasar manusia, namun pada kenyataannya belum semua masyarakat dapat menikmati perumahan yang layak. Hal itu disebabkan oleh perbedaan perumbuhan dan perkembangan daerah dan perhatian pemerintah yang kecil terhadap masyarakat berpenghasilan rendah. Pada dasarnya pemenuhan kewajiban oleh negara untuk menyelenggarakan pembangunan perumahan dan permukiman bagi rakyatnya merupakan upaya untuk memenuhi hak-hak sipil dan politik (sipol), dan hak-hak ekonomi, sosial, dan budaya (ekosob) warga negara.
Pemenuhan atas tempat tinggal yang layak merupakan kewajiban pemerintah sesuai dengan ketentuan dalam The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights yang diratifikasi melalui Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2005 tentang Pengesahan International Covenant On Economic, Social And Cultural Rights (Kovenan Internasional Tentang Hak-Hak Ekonomi, Sosial dan Budaya). Disamping itu hak atas tempat tinggal juga dijamin dalam Pasal 40 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia yang berbunyi:
“Setiap orang berhak untuk bertempat tinggal serta berkehidupan yang layak”.
Hak atas tempat tinggal juga dijamin dalam Declaration of Human Rights (DUHAM) yang diatur dalam Pasal 25 ayat (1) yang menyatakan bahwa:
“Setiap orang berhak atas tingkat hidup yang memadai untuk kesehatan dan kesejahteraan dirinya dan keluarganya, termasuk hak atas pangan, pakaian, perumahan dan perawatan kesehatan serta pelayanan sosial yang diperlukan, dan berhak atas jaminan pada saat menganggur, menderita sakit, cacat, menjadi janda/duda, mencapai usia lanjut atau keadaan lainnya yang mengakibatkannya kekurangan nafkah, yang berada di luar kekuasaannya”.
Berdasarkan uraian diatas maka dapat dikatakan jika hak untuk mendapatkan tempat tinggal atau pemukiman merupakan HAM yang harus dilindungi, dihormati, tidak boleh diabaikan, dikurangi, atau dirampas oleh siapapun. Pada dasarnya perumahan dan permukiman merupakan salah satu kebutuhan dasar manusia dan faktor penting dalam peningkatan harkat dan martabat manusia, maka perlu adanya penciptaan kondisi yang dapat mendorong pembangunan perumahan untuk menjaga kelangsungan penyediaan perumahan dan permukiman.
Untuk memberikan jaminan terhadap pemenuhan kebutuhan atas perumahan dan kawasan pemukiman maka disusun Undang-Undang Nomor 41 Tahun 1964 tentang Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Nomor 6 Tahun 1962 tentang Pokok-Pokok Perumahan. Kemudian Undang-Undang Nomor 41 Tahun 1964 dinyatakan tidak berlaku dengan Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1992 tentang Perumahan dan Permukiman. Pada tahun 2011 Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1992 diyatakan tidak berlaku dengan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman.
Keberadaan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman yang seharusnya memberikan jaminan pemenuhan rumah bagi semua warga masyarakat namun justru mempersulit masyarakat yang berpenghasilan rendah (MBR) untuk mendapatkan tempat tinggal karena adanya ketentuan mengenai luas lantai dari pembangunan rumah tunggal dan rumah deret sebagaimana diatur dalam Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 Tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman. Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 Tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman berbunyi:
“Luas lantai rumah tunggal dan rumah deret memiliki ukuran paling sedikit 36 (tiga puluh enam) meter persegi”.
Adanya pembatasan terkait dengan jumlah luasan lantai rumah tunggal dan rumah deret membuat pemenuhan hak terhadap masyarakat akan perumahan dan kawasan pemukiman semakin sulit untuk tercapai. Ketentuan Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 Tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman dinilai bertentangan dengan Pasal 28H ayat (1) dan ayat (2) UUD NRI Tahun 1945, karena memberikan hambatan dan membatasi hak konstitusional setiap orang untuk membangun ataupun membeli unit rumah tempat tinggal guna pemenuhan hak atas perumahan, dalam jenis dan bentuk apapun yang sesuai kebutuhan dan kemampuan serta sesuai dengan luas tanah/lahan yang dimiliki setiap orang tersebut. Dengan adanya ketentuan pasal ini terdapat pihak yang merasa hak konstitusionalnya dilanggar dengan berlakunya pasal ini kemudian mengajukan uji materil ke Mahkamah Konstitusi.
Berdasarkan data yang di terima oleh Mahkamah Konstitusi, terdapat 2 (dua) kali permohonan uji materil Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 Tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman dengan perkara nomor 12/PUU-X/2012 dan perkata Nomor 14/PUU-X/2012. Dari 2 (dua) permohonan pengujian tersebut hanya terdapat 1 (satu) permohonan yang dikabulkan oleh majelis hakim yaitu dengan perkara nomor 14/PUU-X/2012.
Dalam perkara Nomor 14/PUU-X/2012, para Pemohon mengajukan permohonan uji materiil terhadap Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 Tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman yang pada intinya mengatur mengenai luasan lantai rumah tunggal dan rumah deret, yang dianggap para Pemohon telah bertentangan dengan Pasal 27 ayat (1), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28H ayat (1), dan Pasal 28H ayat (4) UUD NRI Tahun 1945. Adapun putusan mahkamah menyatakan bahwa:
1. Mengabulkan permohonan Pemohon untuk seluruhnya;
1.1 Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 7, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5188) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
1.2 Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 7, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5188) tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat; 

2. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.
Berdasarkan pemaparan-pemaparan diatas, dapat disimpulkan bahwa dikabulkannya permohonan uji materiil Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman terhadap UUD Tahun 1945 membawa implikasi dan akibat hukum terhadap penyelenggaraan perumahan bagi MBR oleh pemerintah. Sehingga dalam rangka menindaklanjuti akibat hukum yang menciptakan keadaan hukum baru sebagai implikasi dikabulkannya permohonan uji materiil pasal-pasal a quo, maka perlu dilakukan evaluasi dan analisis terhadap kedua Putusan mahkamah konstitusi tersebut.

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah Konstitusi?
2. Apa akibat hukum terhadap pasal dan ayat suatu UU yang dinyatakan Mahkamah Konstitusi sebagai konstitusionalitas/inkonstitusionalitas bersyarat?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam suatu UU jika suatu pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah Konstitusi berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

A. KONSTITUSIONALITAS UNDANG-UNDANG
Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD 1945 bahwa “Mahkamah Konstitusi menguji undang-undang terhadap UUD” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada Mahkamah Konstitusi, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan Mahkamah Konstitusi untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini Mahkamah Konstitusi sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dnegan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normative yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administrative (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review (pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.

B. PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI FINAL DAN MENGIKAT
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu Mahkamah Konstitusi dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD NRI Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan Mahkamah Konstitusi harus bertindak sebagai penafsir karena Mahkamah Konstitusi dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD NRI Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD NRI Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD NRI Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD NRI Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD NRI Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan No. 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi, proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat 
 yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).14
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan adtribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hukum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).
d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat (final dan banding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.

C. AKIBAT HUKUM PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:
1. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.
2. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.
3. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.

1. Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi Dalam Perkara Nomor 14/PUU-X/2012
Dalam perkata ini Pasal yang diujikan adalah Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman yang menyatakan bahwa:
“Luas lantai rumah tunggal dan rumah deret memiliki ukuran paling sedikit 36 (tiga puluh enam) meter persegi.”
Pasal a quo dianggap para pemohon bertentangan dengan Pasal 27 ayat (1), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28H ayat (1), Pasal 28H ayat (4) UUD NRI Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 27 ayat (1) UUD NRI Tahun 1945 berbunyi sebagai berikut:
“Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya”.
Pasal 28D ayat (1) UUD NRI Tahun 1945 berbunyi sebagai berikut:
“Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”
Pasal 28H ayat (1) UUD 1945 berbunyi sebagai berikut:
“Setiap orang berhak hidup sejahtera lahir dan batin, bertempat tinggal, dan mendapatkan lingkungan hidup yang baik dan sehat serta berhak memperoleh pelayanan kesehatan”.
Pasal 28H ayat (4) UUD 1945 berbunyi sebagai berikut:
“Setiap orang berhak mempunyai hak milik pribadi dan hak milik tersebut tidak boleh diambil alih secara sewenang-wenang oleh siapapun”.
Terhadap pengujian Pasal a quo mahkamah berpendapat bahwa ketentuan dalam Pasal 22 ayat (3) UU 1/2011 tidak bertentangan dengan Pasal 27 ayat (1) UUD 1945, oleh karena ketentuan tersebut tidak membeda-bedakan warga negara di dalam hukum dan pemerintahan, demikian pula tidak membeda-bedakan kewajiban warga negara untuk menjunjung hukum dan pemerintahan. Berdasarkan hal tersebut dalil Pemohon tidak beralasan menurut hukum.
Bahwa demikian pula menurut Mahkamah Pasal 22 ayat (3) UU 1/2011 tidak bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, karena pasal tersebut tidak meniadakan pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum, sehingga permohonan Pemohon tidak beralasan menurut hukum.
Bahwa hidup sejahtera lahir dan batin, bertempat tinggal, dan mendapatkan lingkungan hidup yang baik dan sehat adalah hak asasi manusia dan hak konstitusional bagi setiap warga negara Indonesia [vide Pasal 28H ayat (1) UUD 1945]. Salah satu tujuan dibentuknya negara adalah untuk melindungi segenap bangsa Indonesia [vide alinea IV Pembukaan UUD 1945]. Terkait dengan hak warga negara dan berhubungan pula dengan salah satu tujuan dalam pembentukan negara dimaksud maka negara berkewajiban untuk melakukan upaya-upaya dalam rangka mewujudkan terpenuhinya hak warga negara tersebut.
Penyelenggaraan perumahan dan kawasan permukiman merupakan salah satu aspek pembangunan nasional, pembangunan manusia seutuhnya, sebagai salah satu upaya untuk mewujudkan terpenuhinya hak konstitusional tersebut, yang juga merupakan pemenuhan kebutuhan dasar manusia yang memiliki peran strategis dalam pembentukan watak dan kepribadian warga negara sebagai upaya pencapaian salah satu tujuan pembangunan bangsa Indonesia yang berjati diri, mandiri, dan produktif. Sebagai salah satu upaya pemenuhan hak konstitusional, penyelenggaraan perumahan dan kawasan permukiman adalah wajar dan bahkan merupakan keharusan, manakala penyelenggaraan dimaksud harus memenuhi syarat-syarat tertentu, antara lain, syarat kesehatan dan kelayakan serta keterjangkauan oleh daya beli masyarakat, terutama masyarakat yang berpenghasilan rendah [vide konsiderans (Menimbang) huruf a sampai dengan huruf d serta Penjelasan Umum UU 1/2011].
Terkait dengan syarat keterjangkauan oleh daya beli masyarakat, terutama masyarakat yang berpenghasilan rendah, menurut Mahkamah, Pasal 22 ayat (3) UU 1/2011, yang mengandung norma pembatasan luas lantai rumah tunggal dan rumah deret berukuran paling sedikit 36 (tiga puluh enam) meter persegi, merupakan pengaturan yang tidak sesuai dengan pertimbangan keterjangkauan oleh daya beli sebagian masyarakat, terutama masyarakat yang berpenghasilan rendah. Implikasi hukum dari ketentuan tersebut berarti melarang penyelenggaraan perumahan dan kawasan permukiman membangun rumah tunggal atau rumah deret yang ukuran lantainya kurang dari ukuran 36 (tiga puluh enam) meter persegi.
Hal tersebut berarti pula telah menutup peluang bagi masyarakat yang daya belinya kurang atau tidak mampu untuk membeli rumah sesuai dengan ukuran minimal tersebut. Lagipula, daya beli masyarakat yang berpenghasilan rendah, antara satu daerah dengan daerah yang lain, adalah tidak sama. Demikian pula harga tanah dan biaya pembangunan rumah di suatu daerah dengan daerah yang lain berbeda. Oleh karena itu, menyeragamkan luas ukuran lantai secara nasional tidaklah tepat. Selain itu, hak untuk hidup sejahtera lahir dan batin, bertempat tinggal, mendapatkan lingkungan hidup yang baik dan sehat serta hak memperoleh pelayanan kesehatan sebagaimana dipertimbangkan di atas adalah salah satu hak asasi manusia yang pemenuhannya tidak semata-mata ditentukan oleh luas ukuran lantai rumah atau tempat tinggal, akan tetapi ditentukan pula oleh banyak faktor, terutama faktor kesyukuran atas karunia yang diberikan oleh Tuhan Yang Maha Esa.
Bahwa sejalan dengan pertimbangan diatas hak bertempat tinggal, hak milik pribadi [vide Pasal 28H ayat (4) UUD 1945] juga adalah salah satu hak asasi manusia. Suatu tempat tinggal, misalnya rumah, dapat berupa rumah sewa, dapat juga berupa rumah milik pribadi. Seandainya rezeki yang diberikan oleh Tuhan Yang Maha Esa barulah cukup untuk membangun/memiliki rumah yang luas lantainya kurang dari 36 meter persegi, pembentuk Undang-Undang tidak dapat memaksanya membangun demi memiliki rumah yang luas lantainya paling sedikit 36 meter persegi, sebab rezeki yang bersangkutan baru mencukupi untuk membangun rumah yang kurang dari ukuran tersebut. Berdasarkan pertimbangan diatas menurut Mahkamah permohonan Pemohon beralasan menurut hukum.

2. DISSENTING OPINION
Dalam perkara Nomor 14/PUU-X/2012 terdapat dissenting opinion dari Hakim Makamah Konstitusi yaitu Hamdan Zoelva yang mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut
UUD 1945 menegaskan bahwa setiap orang berhak hidup sejahtera lahir dan batin, bertempat tinggal dan mendapatkan lingkungan hidup yang baik dan sehat [vide Pasal 28H ayat (1) UUD 1945]. Demikian juga Piagam Hak Asasi Manusia (Universal Declaration of Human Right) menegaskan bahwa setiap orang berhak atas tingkat hidup yang memadai untuk kesehatan dan kesejahteraan dirinya dan keluarganya, termasuk hak atas pangan, pakaian, perumahan dan perawatan kesehatan serta pelayanan sosial yang diperlukan [vide Article 25 ayat (1)].
Dari jaminan konstitusional tersebut, hak bertempat tinggal dan hak mendapatkan lingkungan hidup yang baik dan sehat adalah bagian dari hak untuk hidup yang memadai, sejahtera lahir dan batin yang tidak dapat dipisahkan. UUD 1945 maupun Piagam Hak Asasi Manusia sangat menekankan betapa pentingnya pemenuhan kedua hak tersebut berjalan secara seimbang. Hak atas perumahan dan lingkungan hidup yang baik dan sehat adalah termasuk kelompok hak-hak ekonomi, sosial, dan budaya yang pemenuhannya memerlukan keterlibatan dan intervensi aktif negara, bukan kebebasan warga negara. Artinya, pemenuhan haknya harus dijamin dengan berbagai kebijakan aktif negara. Hal yang berbeda dengan hak sipil dan politik yang memerlukan keterlibatan pasif dari negara. Artinya kebebasan warga negara yang diutamakan dijamin oleh negara.
Salah satu aspek lingkungan yang baik dan sehat adalah mengenai rumah atau tempat tinggal. Standar rumah yang sehat menurut Konvensi World Health Organization tahun 1989 tentang Health Principles of Housing, antara lain adanya perlindungan terhadap penyakit menular, keracunan, dan penyakit kronis. Untuk memenuhi hal tersebut berdasarkan penelitian yang dikeluarkan Alberta – Health and Wellness tahun 1999 tentang Standar minimum rumah sehat adalah luas lantai untuk kamar tidur pada rumah yang sehat adalah tidak boleh kurang dari 9,5 (Sembilan koma lima) meter persegi per orang. WHO Regional Eropa menentukan standar minimum 12 (dua belas) meter persegi per orang. United Kingdom menentukan standar minimum luas lantai rumah 29,7 (dua puluh Sembilan koma tujuh) meter persegi per orang. Rusia menentukan standar minimum 9 (sembilan) meter persegi per orang. Standar ini, merupakan standar minimal yang bertujuan untuk menentukan kelayakan sebuah hunian yang sehat dan baik. Artinya, rumah yang kurang dari standar minimum adalah rumah tidak layak huni, karena tidak sehat.
Pengabaian terhadap standar minimum rumah sehat adalah salah satu bentuk pelanggaran terhadap jaminan konstitusional bagi setiap orang untuk mendapatkan tempat tinggal yang layak dan sehat. Dalam kerangka inilah, menurut saya ukuran minimal rumah tunggal dan rumah deret yang ditentukan dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011, yaitu minimal 36 (tiga puluh enam) meter persegi sudah tepat. Apalagi dalam tradisi kehidupan keluarga Indonesia, adalah jarang sekali satu keluarga yang tinggal dalam satu rumah hanya terdiri dari 2 (dua) orang, sehingga ukuran luas minimal rumah 21 (dua puluh satu) meter persegi adalah tidak layak huni karena tidak sehat. Dalam rangka melindungi dan memenuhi hak-hak ekonomi dan sosial warganya, negara tidak dapat membiarkan kebebasan untuk membangun rumah yang tidak sehat di bawah standar minimal yang ditentukan, apalagi rumah tersebut adalah perumahan yang dibangun dengan fasilitas negara. Di situlah tanggung jawab negara dan kewajiban konstitusionalnya menjamin pemenuhan hak konstitusional warganya untuk bertempat tinggal pada lingkungan yang layak dan sehat. Dengan adanya luas minimum yang ditentukan undang-undang a quo, juga mengandung konskuensi bahwa negara menjamin pula kemudahan dan keterjangkauan bagi Masyarakat Berpenghasilan Rendah (MBR) untuk mendapatkan rumah, dengan memberikan subsidi, fasilitas dan kemudahan mendapatkan rumah.
Oleh karena itu, menurut saya, jika dikaitkan dengan persoalan keterjangkauan daya beli masyarakat dan ukuran luas adalah dua hal yang tidak selalu relevan. Hal yang paling pokok adalah ukuran harga rumah yang terjangkau bukan ukuran rumah yang kecil. Artinya dengan jaminan undang-undang minimal luas lantai rumah tunggal dan rumah deret minimal 36 (tiga puluh enam) meter persegi, mengandung makna pula bahwa negara berkewajiban memberi kemudahan bagi masyarakat berpenghasilan rendah untuk mendapatkan rumah dengan berbagai fasilitas dan kemudahan. Ukuran keterjangkauan sangat relatif, karena seberapa pun kecilnya rumah yang dianggap terjangkau juga tidak bisa menjamin bahwa seluruh atau sebagian besar rakyat Indonesia dapat memiliki rumah, karena adanya perbedaan tingkat pendapatan masyarakat. Hal itu sangat tergantung pada tingkat harga rumah, bukan pada besar kecilnya rumah, walaupun luas berpengaruh terhadap harga. Jadi menurut saya, hal paling utama yang harus dijamin oleh Pemerintah adalah aspek kesehatan dan kelayakan tempat tinggal yang sehat agar manusia Indonesia tumbuh baik dan sehat. Rumah terjangkau tetapi tidak sehat, adalah bentuk pengabaian negara terhadap hak konstitusional setiap orang untuk mendapatkan tempat tinggal yang baik dan sehat. Mengadakan rumah yang terjangkau tetapi tidak sehat, sama saja membiarkan rakyat hidup secara tidak layak dan tidak sehat.
3. IMPLIKASI PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI
Menurut Maruarar, jika dilihat dari amar putusannya maka putusan Mahkamah Konstitusi termasuk ke dalam jenis putusan yang bersifat declaratoir constitutief. Bersifat declaratoir artinya putusan dimana hakim sekedar hanya menyatakan apa yang menjadi hukum, tidak melakukan penghukuman. Hal ini bisa terlihat dari amar putusan pengujian undang-undang yang menyatakan bahwa materi muatan, ayat, pasal, dan/atau bagian dari undang-undang tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Sedangkan bersifat constitutief artinya suatu putusan yang menyatakan tetang ketiadaan suatu keadaan hukum dan/atau menciptakan satu keadaan hukum yang baru.
Putusan Mahkamah Konstitusi dalam pengujian undang-undang bersifat declaratoir constitutief, yang artinya putusan tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negatif legislator, yang disebut Hans Kelsen melalui satu pernyataan yang menyaakan bahwa sifat declaratoir tidak membutuhkan satu aparat yang melakukan pelaksanaan putusan mahkamah konstitusi. Akibat hukum yang ditimbulkan dari satu putusan hakim jika dalam pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar diatur dalam Pasal 58 UU No 8 tahun 2011 tentang Perubahan Atas UU No. 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang berbunyi:
“Undang-undang yang diuji oleh Mahkamah Konstitusi tetap berlaku, sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan Undang- Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945”.
Hal ini berarti bahwa putusan hakim mahkamah konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, tidak boleh berlaku surut dan akibat hukum yang timbul dari putusan itu dihitung sejak putusan tersebut diucapkan dalam siding terbuka untuk umum. Oleh karena itu akibat hukum yang timbul dari berlakunya satu undang-undang sejak diundangkan sampai diucapkannya putusan yang menyatakan undang-undang tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, tetap sah dan mengikat.
Putusan mahkamah konstitusi dengan amar yang menyatakan bagian dari undang-undang, pasal atau ayat tertentu tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, putusan tersebut telah mempunyai kekuatan hukum mengikat sejak diumumkan dalam sidang terbuka untuk umum. Namun sebagai syarat untuk diketahui secara umum putusan tersebut diumumkan dalam Berita Negara dalam jangka waktu paling lambat 30 (tiga puluh) hari sejak putusan diucapkan. Tidak dibutuhkan adanya satu aparat khusus untuk melaksanakan putusan tersebut karena sifatnya declaratoir.
3.1 Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 14/PUU-X/2012.
Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman menurut para pemohon telah bertentangan dengan ketentuan Pasal 27 ayat (1), dan Pasal 28D ayat (1), Pasal 28H ayat (1), Pasal 28H ayat (4) UUD NRI Tahun 1945.
Para pemohon merasa hak konstitusionalnya dirugikan dengan diberlakukannya Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman. Para pemohon beranggapan bahwa ketentuan Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman telah menghambat atau menghalangi dan membatasi hak setiap orang untuk membangun ataupun memiliki rumah tempat tinggal, termasuk secara swadaya, sebagai wujud pemenuhan hak konstitusional atas perumahan.
Selain itu juga para Pemohon berpandangan bahwa pembatasan luas lantai rumah tunggal dan rumah deret yang diatur dalam Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman telah menciptakan hambatan dan membatasi hak konstitusional bagi setiap orang untuk membangun ataupun membeli unit rumah sebagai tempat tinggal guna pemenuhan hak atas perumahan, dalam jenis dan bentuk apapun yang sesuai kebutuhan dan kemampuan serta sesuai dengan luas tanah/lahan yang dimiliki setiap orang tersebut. Kemudian para pemohon juga berpandangan bahwa adanya pembatasan mengenai luasan rumah tunggal dan rumah deret membuat semakin terpuruknya daya beli kelompok MBR karena tidak diikuti dengan menaiknya tingkat pendapatan kelompok MBR, sehingga kelompok MBR semakin tertinggal dari akses memperoleh rumah.
Terhadap permohonan uji materill tersebut Mahkamah Konstitusi memberikan putusan mengabulkan permohonan para pemohon dan menyatakan ketentuan Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945 dan menyatakan ketentuan pasal tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.
Akibat hukum atas pembatalan ketentuan Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman telah menimbulkan implikasi yuridis bahwa dengan dibatalkannya Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman yakni tidak adanya batasan terkait luas lantai rumah tunggal dan rumah deret. Dengan tidak adanya batasan mengenai luas lantai rumah tunggal dan rumah deret ini, maka kedepannya baik pemerintah, Pemerintah Daerah, pengembang, dan MBR dapat membantu memfasilitasi, menyediakan, dan membangun rumah dengan luas lantai dibawah dari 36 (tiga puluh enam) meter persegi. Hal ini merupakan suatu penegasan bahwa negara memiliki tanggung jawab untuk memberikan jaminan kemudahan dan pemenuhan hak atas tempat tinggal bagi warga negaranya sesuai dengan kemampuannya masing-masing.

Mahkamah Konstitusi sebagai salah satu penyelenggaran kekuasaan kehakiman di Indonesia memiliki kewenangan untuk melakukan pengujian undang-undang terhadap UUD NRI Tahun 1945. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah diputus berlaku untuk semua warga negara Indonesia karena sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final, yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding).
Amar putusan Mahkamah Konstitusi yang menyatakan dengan tegas materi muatan ayat, Pasal, dan/atau bagian dari undang-undang yang bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945 mengandung muatan yang bersifat Constitutief yaitu melahirkan suatu keadaan hukum yang baru berupa menghilangkan keberlakuan norma hukum yang dinyatakan tidak berkekuatan hukum mengikat. Sifat konstitutif putusan Mahkamah Konstitusi ini tercermin pada Pasal 57 ayat (1) dan (2) Undang-Undang Mahkamah Konstitusi.
Pada dasarnya penetapan luas lantai 36 (toga puluh enam) meter persegi didasarkan pada keputusan-keputusan kongres tahun 1950 yang pada pokok-pokok keputusan kongres menuatakan bahwa Luas rumah induk 36 (tiga puluh enam) m² dengan dua kamar tidur, Luas rumah samping 17,5 (tujuh belas koma lima) m², Tinggi langit-langit minimal 2,75 (dua koma tujuh lima) m, dan Lubang jendela dan lubang angin minimum 10% dari luas lantai. Selain itu pembatasan luasan tersebut apabila dilihat dari prespektif filosofis dan sosial adalah logis bahwa luas lantai minimum 36 (tiga puluh enam) m² lebih memenuhi harapan untuk dapat membentuk jati diri keluarga, watak serta kepribadian bangsa.
Selain itu penetapan luasan lantai 36 (tiga puluh enam) meter persegi juga menyesuaikan dengan standar WHO tentang rumah layak huni yang sehat. Ukuran yang dibuat adalah perkiraan rata-rata jumlah orang dalam satu keluarga (keluarga inti–nuclear family) yang diasumsikan beranggotakan 4 (empat) orang, yaitu: suami, istri, dengan dua orang anak dengan mobilitas perorang dalam rumah (9 meter). Ketentuan luas lantai rumah tunggal minimal 36 (tiga puluh enam) meter persegi di atas sekaligus mempertegas komitmen pemerintah dalam meningkatkan Standar Pelayanan Minimal Bidang Perumahan Rakyat sesuai dengan Peraturan Menteri Negara Perumahan Rakyat Nomor 22/PERMEN/M/2008 yang meliputi rumah layak huni dan terjangkau, dalam lingkungan yang sehat dan aman yang didukung prasarana, sarana, dan utilitas umum (PSU) yang memadai.
Khusus untuk indikator rumah layak huni, ditetapkan kriteria adanya struktur yang lengkap berupa pondasi, dinding dan atap dengan pencahayaan yang cukup dan ventilasi udara yang cukup. Sedang cakupan dukungan prasarana, sarana, dan utilitas umum meliputi ketersediaan air minum, ketersediaan listrik, saluran drainase, pembuangan Iimbah/sanitasi dan pengolahan sampah. Dengan demikian, dapat dikatakan bahwa ketentuan dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 mengenai luas Iantai rumah paling sedikit 36 (tiga puluh enam) meter persegi merupakan penguatan standar pelayanan minimal bidang perumahan rakyat.
Apabila dilihat kesesuaian dengan asas penyelenggaraan perumahan dan kawasan permukiman dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman maka diketahui bahwa penyeragaman luas lantai rumah tunggal dan rumah deret ini tidak sesuai dengan asas keterjangkauan dan kemudahan, karena asas ini memberikan landasan agar hasil pembangunan di bidang perumahan dan kawasan permukiman dapat dijangkau oleh seluruh lapisan masyarakat, serta mendorong terciptanya iklim kondusif dengan memberikan kemudahan bagi MBR agar setiap warga negara Indonesia mampu memenuhi kebutuhan dasar akan perumahan dan permukiman. Namun dengan pembatasan luas lantai rumah tunggal dan rumah deret bagi MBR telah menghambat MBR dalam memenuhi kebutuhanya akan perumahan dan permukiman.
Penyeragaman luas lantai rumah tunggal dan rumah deret bagi MBR saat ini tidaklah tepat, hal ini dikarenakan tingkat pendapatan MBR disetiap daerah berbeda. Dengan penyeragaman ini semakin membuat MBR di daerah semakin kesulitan untuk memperoleh tempat tinggal. Oleh karena penyeragaman luas lantai rumah tunggal dan rumah deret dapat memberikan kesulitan bagi MBR maka mahkamah konstitusi membatalkan ketentuan Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman ini.
Pada dasarnya Putusan Mahkamah Konstitusi dalam perkara Nomor 14/PUU-X/2012 yang mengabulkan permohonan pemohon dan menyatakan ketentuan Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945 dan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat telah melahirkan suatu keadaan hukum baru terkait dengan luas lahan lantai rumah deret dan rumah tunggal.
Dengan dibatalkannya ketentuan pasal ini maka telah terjadi kekosongan hukum terkait dengan penyelenggaraan rumah deret dan rumah tunggal yang diperuntukan bagi MBR. Jika hal ini tidak segera ditindaklanjuti maka dapat memberikan ketidakpastian hukum terkait pembangunan rumah deret dan rumah tunggal bagi MBR karena tidak adanya batasan luasan tanah dalam pembangunan rumah tersebut.
Pada dasarnya Peraturan Pemerintah terkait pelaksanaan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman baru dikeluarkan tahun 2016 dengan Peraturan Pemerintah Nomor 14 Tahun 2016 Tentang Penyelenggaraan Perumahan dan Kawasan Permukiman yang mana di dalamnya sudah tidak ada ketentuan mengenai luas lantai dalam pembangunan rumah tunggal dan rumah deret.
Pada dasarnya Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan telah mengatur mengenai tindaklanjut dari putusan mahkamah konstitusi dalam pengujian peraturan perundang-undangan yang dituangkan dalam daftar kumulatif terbuka program legislasi nasional. Pasal 23 ayat (1) Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 menyatakan bahwa:
“Dalam Prolegnas dimuat daftar kumulatif terbuka yang terdiri atas pengesahan perjanjian internasional tertentu; akibat putusan mahkamah konstitusi; anggaran pendapatan dan belanja negara; pembentukan, pemekaran, dan penggabungan daerah provinsi dan/atau kabupaten/kota; dan penetapan/pencabutan peraturan pemerintah pengganti undang-undang”.
Dengan adanya ketentuan pasal ini maka DPR perlu menindaklanjuti putusan mahkamah konstitusi dalam daftar kumulatif terbuka program legislasi nasional. Hal ini dimaksudkan untuk mencegah terjadinya kekosongan hukum yang diakibatkan dari pembatalan norma pasal dalam undang-undang.

Pengujian Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman dalam perkara Nomor 14/PUU-X/2012 terhadap UUD Tahun 1945 telah menciptakan keadaan hukum baru terkait luasan lantai rumah tunggal dan rumah deret. Dalam pengujian pasal-pasal a quo Mahkamah Konstitusi mengeluarkan amar putusan yang membatalkan ketentuan pasal-pasal a quo karena bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.
Keadaan hukum baru yang tercipta terkait dengan penyelenggaraan perumahan dan permukiman yang diperuntukan bagi MBR, dalam hal ini yang semua luasan lantai rumah tunggal dan rumah deret yang diperuntukan bagi MBR memiliki ukuran paling sedikit 36 (tiga puluh enam) meter persegi, maka dalam putusannya mahkamah konstitusi telah membatalkan norma dalam pasal ini agar tidak bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945.
Kemudian keadaan hukum baru yang tercipta yaitu dari yang semula luasan lahan rumah tunggal dan rumah deret memiliki ukuran paling sedikit 36 (tiga puluh enam) meter persegi, diubah normanya oleh Mahkamah Kontitusi menjadi tidak ada batasan minimum terkait pembangunan rumah tunggal dan rumah deret bagi MBR. Dibatalkannya ketentuan Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 dapat memberi kemudahan bagi MBR untuk memenuhi kebutuhan akan tempat tinggal yang disesuaikan dengan penghasilannya.

Perlu dilakukan perubahan terhadap Pasal 22 ayat (3) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman dengan membuat rumusan norma baru yang telah diputuskan oleh mahkamah konstitusi dalam pengujian pasal-pasal a quo. Perubahan tersebut hendaknya dituangkan dalam rencana perubahan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Kawasan Permukiman baik sebagai daftar kumulatif terbuka maupun dalam prolegnas prioritas tahunan.

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik (UU Parpol 2008) dan Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik (UU Parpol 2011) / 01-12-2017

Sebagaimana diamanatkan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (UUD Tahun 1945) bahwa kemerdekaan berserikat, berkumpul dan mengeluarkan pendapat merupakan hak asasi manusia yang harus dilaksanakan untuk memperkuat semangat kebangsaan dalam Negara Kesatuan Republik Indonesia (NKRI) yang demokratis. Hak untuk berserikat dan berkumpul diwujudkan dalam pembentukan partai politik sebagai salah satu pilar demokrasi dalam sistem politik Indonesia.
Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang partai politik (UU Parpol 2011) telah menjadi dasar hukum sekaligus pedoman bagi partisipasi politik masyarakat dalam mengembangkan kehidupan demokrasi dan meningkatkan partisipasi politik anggota dan masyarakat dalam rangka penyelenggaraan kegiatan politik dan pemerintahan. Partai Politik adalah organisasi yang bersifat nasional dan dibentuk oleh sekelompok warga negara Indonesia secara sukarela atas dasar kesamaan kehendak dan cita-cita untuk memperjuangkan dan membela kepentingan politik anggota, masyarakat, bangsa dan negara, serta memelihara keutuhan NKRI berdasarkan Pancasila dan UUD Tahun 1945. Partai politik sebagai pilar demokrasi perlu ditata dan disempurnakan untuk mewujudkan sistem politik yang demokratis guna mendukung sistem presidensiil yang efektif.
Dalam perjalanannya, ada 4 (empat) permohonan uji materiil yang diajukan ke Mahkamah Konstitusi (MK) terhadap Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik (UU Parpol 2008) dan UU Parpol 2011, yang telah diputus dikabulkan baik sebagian maupun seluruhnya. Pasal-pasal tersebut yaitu Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008 serta Pasal 2 ayat (1), Pasal 3 ayat (2) huruf c, Pasal 34 ayat (3b) huruf a, Pasal 51 ayat (1), dan Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011. Berikut hasil Putusan MK terhadap Pasal-pasal tersebut yang secara umum tergambar dalam tabel berikut:

No Putusan MK Pasal yang diuji Batu Uji
UUD Tahun 1945 Amar Putusan
1 Perkara Nomor 15/PUU-IX/2011 Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2011

Pasal 51 ayat (1)

“Partai Politik yang telah disahkan sebagai badan hukum berdasarkan Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik tetap diakui keberadaannya dengan kewajiban melakukan penyesuaian menurut Undang-Undang ini dengan mengikuti verifikasi”.
Pasal 22A, Pasal 27 ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C ayat (2), dan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945. 1. Mengabulkan permohonan para Pemohon;
2. Pasal 51 ayat (1), Pasal 51 ayat (1a) sepanjang frasa ”Verifikasi Partai Politik sebagaimana dimaksud pada ayat (1)”, Pasal 51 ayat (1b), dan Pasal 51 ayat (1c) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 8, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5189) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
3. Pasal 51 ayat (1), Pasal 51 ayat (1a) sepanjang frasa ”Verifikasi Partai Politik sebagaimana dimaksud pada ayat (1)”, Pasal 51 ayat (1b), dan Pasal 51 ayat (1c) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 8, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5189) tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat;
4. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia selambat-lambatnya 30 hari kerja sejak putusan ini diucapkan.
2 Perkara Nomor 35/PUU-IX/2011 Pasal 2 ayat (1), Pasal 3 ayat (2) huruf c, dan Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011

Pasal 2 ayat (1)

“Partai Politik didirikan dan dibentuk oleh paling sedikit 30 (tiga puluh) orang warga negara Indonesia yang telah berusia 21 (dua puluh satu) tahun atau sudah menikah dari setiap provinsi”.

Pasal 3 ayat (2) huruf c

“Untuk menjadi badan hukum sebagaimana dimaksud pada ayat (1), Partai Politik harus mempunyai:
c.kepengurusan pada setiap provinsi dan paling sedikit 75% (tujuh puluh lima per seratus) dari jumlah kabupaten/kota pada provinsi yang bersangkutan dan paling sedikit 50% (lima puluh per seratus) dari jumlah kecamatan pada kabupaten/kota yang bersangkutan);”

Pasal 51 ayat (1a)

“Verikasi Partai Politik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan Partai Politik yang dibentuk setelah Undang-Undang ini diundangkan, selesai paling lambat 2 ½ (dua setengah) tahun sebelum hari pemungutan suara pemilihan umum.” Pasal 28, Pasal 28C ayat (2), Pasal 28D ayat (3), dan Pasal 28E ayat (3) UUD Tahun 1945 1. Mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian;
2. Pasal 51 ayat (1a) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2011 tentang Partai Politik bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai “Verifikasi partai politik yang dibentuk setelah Undang-Undang ini harus dilakukan paling lambat 2 ½ (dua setengah) tahun sebelum hari pemungutan suara untuk mengikuti pemilihan umum pada pemilihan umum pertama kali setelah partai politik yang bersangkutan didirikan dan berbadan hukum”;
3. Pasal 51 ayat (1a) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2011 tentang Partai Politik tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai “Verifikasi partai politik yang dibentuk setelah Undang-Undang ini harus dilakukan paling lambat 2 ½ (dua setengah) tahun sebelum hari pemungutan suara untuk mengikuti pemilihan umum pada pemilihan umum pertama kali setelah partai politik yang bersangkutan didirikan dan berbadan hukum”;
4. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya;
5. Menolak permohonan para Pemohon untuk selain dan selebihnya;

3 Perkara Nomor 39/PUU-XI/2013 Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008

Pasal 16 ayat (3)

“Dalam hal anggota Partai Politik yang diberhentikan adalah anggota lembaga perwakilan rakyat, pemberhentian dari keanggotaan Partai Politik diikuti dengan pemberhentian dari keanggotaan di lembaga perwakilan rakyat sesuai dengan peraturan perundang-undangan”.
Pasal 19 ayat (1), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28D ayat (1), pasal 28D ayat (3) UUD Tahun 1945 1. Mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian;
1.1. Pasal 16 ayat (3) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 8, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5189) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “dikecualikan bagi anggota DPR atau DPRD jika:
a. partai politik yang mencalonkan anggota tersebut tidak lagi menjadi peserta Pemilu atau kepengurusan partai poitik tersebut sudah tidak ada lagi,
b. anggota DPR atau DPRD tidak diberhentikan atau tidak ditarik oleh partai politik yang mencalonkannya,
c. tidak lagi terdapat calon pengganti yang terdaftar dalam Daftar Calon Tetap dari partai yang mencalonkannya”;
1.2. Pasal 16 ayat (3) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 8, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5189) tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai, “dikecualikan bagi anggota DPR atau DPRD jika:
a. partai politik yang mencalonkan anggota tersebut tidak lagi menjadi peserta Pemilu atau kepengurusan partai poitik tersebut sudah tidak ada lagi,
b. anggota DPR atau DPRD tidak diberhentikan atau tidak ditarik oleh partai politik yang mencalonkannya,
c. tidak lagi terdapat calon pengganti yang terdaftar dalam Daftar Calon Tetap dari partai yang mencalonkannya”;
2. Menolak permohonan Pemohon untuk selain dan selebihnya;
3. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

4 Perkara Nomor 100/PUU-XI/2013 Pasal 34 ayat (3b) huruf a UU Parpol 2011

Pasal 34 ayat (3b) huruf a

“Pendidikan Politik sebagaimana dimaksud pada ayat (3a) berkaitan dengan kegiatan:
a.pendalaman mengenai empat pilar berbangsa dan bernegara yaitu Pancasila, UUD 1945, Bhinneka Tunggal Ika dan Negara Kesatuan Republik Indonesia;”
Terhadap Pembukaan UUD Tahun 1945 alinea keempat 1. Mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian.
1.1. Frasa “empat pilar berbangsa dan bernegara yaitu” dalam Pasal 34 ayat (3b) huruf a Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 8, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5189) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara republik Indonesia Tahun 1945;
1.2. Frasa “empat pilar berbangsa dan bernegara yaitu” dalam Pasal 34 ayat (3b) huruf a Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 8, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5189) tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat;
2. Menolak permohonan para Pemohon untuk selain dan selebihnya;
3. Memerintahkan pemuatan putusanini dalam berita negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.


Berdasarkan pemaparan diatas, dapat disimpulkan bahwa dengan dikabulkannya permohonan uji materiil Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008 serta Pasal 2 ayat (1), Pasal 3 ayat (2) huruf c, Pasal 34 ayat (3b) huruf a, Pasal 51 ayat (1), dan Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011 terhadap UUD Tahun 1945 membawa implikasi dan akibat hukum serta menciptakan keadaan hukum baru sebagai implikasi dikabulkannya permohonan uji materiil pasal-pasal a quo baik seluruhnya atau sebagian, sehingga perlu dilakukan evaluasi dan analisis terhadap keempat Putusan MK tersebut.

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK?
2. Apa akibat hukum terhadap pasal dan ayat suatu UU yang dinyatakan MK sebagai inkonstitusionalitas/inkonstitusionalitas bersyarat?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam suatu UU jika suatu pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

A. KONSTITUSIONALITAS UNDANG-UNDANG
Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD Tahun 1945 bahwa “MK menguji undang-undang terhadap UUD” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada MK, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan MK untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini MK sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD Tahun 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dnegan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normative yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administrative (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.

B. PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI FINAL DAN MENGIKAT
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam UUD Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu MK dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan MK harus bertindak sebagai penafsir karena MK dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan No. 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi, proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat 
 yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan adtribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hokum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).
d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat ( final dan banding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.

C. AKIBAT HUKUM PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD Tahun 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:
1. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.
2. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.
3. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.

1. Pendapat Hukum MK
a. Pendapat hukum MK terhadap perkara Nomor 15/PUU-IX/2011
MK mencermati Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2008 sebelum diubah dengan UU Parpol 2011 menyatakan bahwa Partai Politik yang telah disahkan sebagai badan hukum berdasarkan Undang-Undang Nomor 31 Tahun 2002 tentang Partai Politik (UU Parpol 2002) tetap diakui keberadaannya. Partai Politik akan bubar apabila membubarkan diri atas keputusan sendiri, menggabungkan diri dengan partai politik lain, dan dibubarkan oleh MK (Pasal 41 UU Parpol 2008).
Dalam Pasal 8 ayat (2) Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2008 tentang Pemilihan Umum Anggota Dewan Perwakilan Rakyat, Dewan Perwakilan Daerah, dan Dewan Perwakilan Rakyat Daerah (UU 10/2008) menyatakan bahwa ”Partai Politik peserta Pemilu pada Pemilu sebelumnya dapat menjadi peserta Pemilu pada Pemilu berikutnya”. UU 10/2008 pada waktu diundangkan tidaklah dimaksudkan hanya berlaku untuk Pemilihan Umum tahun 2009 saja namun dimaksudkan sebagai Undang-Undang yang berlaku untuk pemilihan umum-pemilihan umum berikutnya.
Selain itu terdapat ketentuan yang berkaitan dengan penetapan syarat partai politik yang dapat mengikuti Pemilu tahun 2009 yaitu Pasal 315 UU 10/2008. Ketentuan ini tidak memang berkaitan dengan pembubaran partai politik. Ketentuan tersebut menyatakan, “Partai Politik Peserta Pemilu tahun 2004 yang memperoleh sekurang-kurangnya 3% jumlah kursi DPR atau memperoleh sekurang-kurangnya 4% jumlah kursi DPRD provinsi yang tersebar sekurang-kurangnya di ½ jumlah provinsi seluruh Indonesia, atau memperoleh sekurangkurangnya 4% jumlah kursi DPRD kabupaten/kota yang tersebar sekurang-kurangnya di ½ jumlah kabupaten/kota seluruh Indonesia, ditetapkan sebagai Partai Politik Peserta Pemilu setelah Pemilu tahun 2004”.
Terhadap partai politik yang tidak memenuhi persyaratan Pasal 315 UU 10/2008 pun tidak melakukan pembubaran tetapi masih membuka kesempatan kepada partai politik tersebut untuk mengikuti pemilihan umum tahun 2009 dengan cara sebagaimana disebutkan dalam Pasal 316 huruf a, huruf b, dan huruf c UU 10/2008. Apabila partai politik yang tidak memenuhi syarat Pasal 315 UU 10/2008 dan tidak melakukan penggabungan sebagaimana dimaksud Pasal 316 huruf a, huruf b, dan huruf c UU 10/2008, maka masih terbuka kesempatan bagi partai politik tersebut untuk dapat ikut Pemilu tahun 2009 dengan syarat sebagaimana dicantumkan dalam Pasal 316 huruf e UU 10/2008 yaitu memenuhi persyaratan verifikasi oleh KPU untuk menjadi Partai Politik Peserta Pemilu, dimana syarat Parpol untuk dapat mengikuti Pemilu terdapat dalam Pasal 8 UU 10/2008. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas jelas bahwa menurut UU Parpol 2008 dan UU 10/2008 tidak mengenal pembubaran partai politik, tidak menetapkan berakhir atau bubarnya statusnya sebagai badan hukum partai politik tersebut artinya masih tetap diakui kedudukannya sebagai badan hukum.
MK berpendapat bahwa pengaturan status badan hukum partai politik dalam UU Parpol 2008 maupun UU 10/2008 telah tepat dan benar. Oleh karena partai politik masih tetap diakui berstatus badan hukum maka status badan hukum tersebut haruslah tetap mendapat perlindungan konstitusional oleh Pasal 28C ayat (2), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28E ayat (3) UUD Tahun 1945.
MK sependapat dengan para Pemohon bahwa adanya frasa ”tetap diakui keberadaannya dengan kewajiban melakukan penyesuaian terhadap undang-undang ini dengan mengikuti verifikasi” yang terdapat dalam Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2011 adalah tidak jelas maksudnya. Dengan adanya kata ”keberadaannya” artinya menimbulkan pertanyaan apakah hal ini menyangkut eksistensi partai politik sebagai badan hukum. Sedangkan frasa ”kewajiban mengikuti verifikasi” mempunyai akibat hukum terhadap eksistensi para Pemohon sebagai partai politik yang berbadan hukum, yaitu apakah hasil verifikasi dapat secara langsung mempengaruhi eksistensi partai politik dalam hal ini para Pemohon. Artinya, sebagai partai politik para Pemohon akan kehilangan status badan hukumnya karena tidak lolos verifikasi.
MK berpendapat bahwa hal yang demikian akan melanggar kepastian hukum terhadap para Pemohon yang oleh Undang-Undang sebelumnya telah dijamin keberadaannya sebagai partai politik yang berbadan hukum. Pembuat Undang-Undang seharusnya membedakan antara tata cara pembentukan atau pendirian partai politik dengan aturan tentang syarat-syarat yang dibebankan kepada partai politik agar sebuah partai politik dapat mengikuti pemilihan umum, serta ketentuan yang mengatur tentang kelembagaan DPR.
Tata cara pembentukan atau pendirian partai politik adalah tata cara yang harus dilakukan oleh warga negara yang akan mendirikan partai politik, sehingga partai politik yang didirikan tersebut mendapatkan status badan hukum. Sedangkan syarat-syarat partai politik untuk dapat mengikuti pemilihan umum adalah syarat-syarat yang ditentukan oleh Undang-Undang tersendiri agar partai politik yang telah berbadan hukum tersebut dapat menjadi peserta pemilu untuk dapat menempatkan wakilnya di dalam lembaga perwakilan yang harus diraih melalui pemilihan umum. Mengenai ketentuan yang mengatur tentang kelembagaan DPR juga diatur dalam Undang-Undang tersendiri yang antara lain mengatur tentang susunan organisasi, keanggotaan, tata tertib dan mekanisme pengambilan keputusan, dan sebagainya. MK berpendapat bahwa ketentuan yang terdapat dalam Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2011 mencampuradukkan ketiga hal tersebut.
Menurut MK, kedudukan sebagai badan hukum yang telah dimiliki oleh partai politik haruslah mendapatkan perlindungan konstitusional. Perlindungan yang telah diberikan oleh UU Parpol 2008 dan UU 10/2008 terhadap status badan hukum partai politik telah dihilangkan oleh Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2011.
Padahal partai politik dalam konstitusi UUD Tahun 1945 mempunyai fungsi yang sangat penting karena UUD Tahun 1945 secara eksplisit memberikan hak konstitusional kepada partai politik. Partai politik dengan demikian tidak saja menjadi infrastruktur demokrasi tetapi juga sudah menjadi bagian dari mekanisme demokrasi yang ditetapkan dalam UUD Tahun 1945. Oleh karena itu, partai politik harus mendapatkan kepastian hukum untuk menjamin hak konstitusionalnya termasuk para Pemohon yang merupakan partai politik yang telah mempunyai kedudukan sebagai badan hukum. Hal ini karena partai politik memang penting dalam sistem ketatanegaraan yang hanya dapat dilakukan oleh kader-kader partai politik yang baik yang merupakan hasil pendidikan partai politik yang bersangkutan.
Sebuah partai politik tentunya memerlukan waktu dan proses yang tidak singkat untuk melakukan pengkaderan politik dan hal demikian hanya dimungkinkan kalau ada jaminan kelangsungan eksistensinya. Partai politik yang gagal untuk mendudukkan wakilnya di lembaga perwakilan tidak serta merta kehilangan statusnya sebagai badan hukum dan tetap mempunyai hak konstitusional untuk ikut dalam pemilihan umum berikutnya dengan memenuhi persyaratan yang ditentukan. Apabila suatu partai politik tidak mengikuti pemilihan umum berikutnya, tidak menjadikan partai politik tersebut kehilangan statusnya sebagai badan hukum dan partai politik tersebut dapat melakukan persiapan yang lebih matang untuk mengikuti Pemilu atau melakukan kaderisasi. Dengan cara demikian, akan tetap terjamin hak berserikat, berkumpul, dan menyatakan pendapat yang dimiliki oleh anggota sebuah partai politik. Terjaminnya kelangsungan eksistensi partai politik yang berbadan hukum yang gagal menempatkan wakilnya dalam lembaga perwakilan dalam suatu masa pemilihan umum, akan terhindar pula adanya musim pendirian partai politik pada setiap menjelang pelaksanaan Pemilu.
Berdasarkan uraian tersebut MK berpendapat bahwa Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2011 melanggar hak konstitusional para Pemohon yang dijamin oleh UUD Tahun 1945. Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2011 bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dengan konsekuensi tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat maka akan mempunyai akibat langsung kepada Pasal 51 ayat (1a) yaitu tidak relevannya lagi adanya frasa ”Verifikasi Partai Politik sebagaimana dimaksud pada ayat (1)” dan pada Pasal 51 ayat (1b) yang menyatakan, ”Dalam hal Partai Politik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) tidak memenuhi syarat verifikasi, keberadaan partai politik tersebut tetap diakui sampai dilantiknya anggota DPR, DPRD provinsi, dan DPRD kabupaten/kota hasil Pemilihan Umum tahun 2014”, serta Pasal 51 ayat (1c) yang menyatakan, ”Anggota DPR, DPRD provinsi, dan DPRD kabupaten/kota dari partai politik sebagaimana dimaksud pada ayat (1b) tetap diakui keberadaannya sebagai anggota DPR, DPRD provinsi, dan DPRD kabupaten/kota sampai akhir periode keanggotannya”, sehingga ketentuan tersebut tidak diperlukan lagi. Oleh karenanya, menurut MK dalil Pemohon beralasan menurut hukum.

b. Pendapat hukum MK terhadap perkara Nomor 35/PUU-IX/2011
MK mencermati UU Parpol 2011 telah mempersulit dan memperberat untuk mendirikan dan membentuk partai baru, karena sebelum perubahan UU Parpol 2008 in casu Pasal 2 ayat (1), partai politik didirikan oleh 50 orang WNI, namun setelah perubahan dengan UU Parpol 2011 in casu Pasal 2 ayat (1) dan ayat (1a), partai politik didirikan dan dibentuk oleh paling sedikit 30 orang WNI dari setiap provinsi dan didaftarkan paling sedikit oleh 50 orang pendiri yang mewakili seluruh pendiri partai politik.
MK berpendapat bahwa syarat pendirian dan pembentukan partai politik yaitu didirikan paling sedikit 30 orang dari setiap provinsi merupakan pilihan kebijakan yang wajar, dan syarat demikian tidaklah berlebihan. Apabila dasar yang dijadikan perbandingan para Pemohon untuk menilai berat atau tidaknya dalam pendirian partai politik baru tersebut menggunakan UU Parpol 2008, maka terlihat persyaratan pembentukan partai politik baru memang berat.
Akan tetapi, menurut MK, untuk mendirikan partai politik seharusnya tidak hanya digunakan perbandingan dengan UU Parpol 2008, melainkan juga harus mempertimbangkan jumlah penduduk yang semakin bertambah. Karena persyaratan pendirian partai politik baru tersebut menggunakan pertimbangan bertambahnya penduduk, maka menjadi wajar jika disyaratkan bahwa pendirian partai politik baru oleh paling sedikit 30 orang pendiri di setiap provinsi. Hal demikian merupakan jumlah yang relatif sedikit dan sederhana atau setidak-tidaknya mudah untuk dipenuhi oleh partai politik baru tersebut.
Selain itu, sebagai negative legislator pada dasarnya MK tidak dapat membentuk norma sebagai pengganti dari norma yang dibatalkan sehingga apabila pasal tersebut dibatalkan atau dinyatakan inkonstitusional maka akan terjadi kekosongan hukum. Terlebih lagi berdasarkan pengalaman di masa lalu, setiap terjadi perubahan Undang-Undang tentang kepartaian selalu pula terjadi perubahan syarat-syarat pendirian dan pembentukan partai baru. Hal tersebut dapat dipahami sebagai penyesuaian tingkat perkembangan bangsa dan negara. Oleh karena itu, menurut MK dalil Pemohon tidak beralasan menurut hukum.
UU Parpol 2011 pun telah mempersulit partai politik untuk menjadi badan hukum, karena Pasal 3 ayat (2) terutama huruf c UU Parpol 2011 mensyaratkan partai politik tersebut harus memiliki kepengurusan pada setiap provinsi, dan paling sedikit 75% dari jumlah kabupaten/kota pada provinsi yang bersangkutan, serta paling sedikit 50% dari jumlah kecamatan pada kabupaten/kota yang bersangkutan. Selain itu, UU Parpol 2011 telah menyamakan persyaratan partai politik menjadi badan hukum dengan persyaratan partai politik untuk mengikuti Pemilu. Penyamaan demikian telah melahirkan pembatasan terhadap pendirian dan pembentukan partai politik bagi warga negara, padahal hak untuk berserikat dan berkumpul, serta hak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya dijamin oleh Pasal 28 dan Pasal 28C ayat (2) UUD Tahun 1945.
Terhadap dalil para Pemohon tersebut, menurut MK, partai politik merupakan organisasi politik yang dibentuk oleh sekelompok WNI secara sukarela atas dasar persamaan kehendak dan cita-cita dalam memperjuangkan kepentingan anggota, masyarakat, bangsa, dan negara melalui pemilihan umum. Untuk dapat mengikuti pemilihan umum, partai politik tersebut harus berbadan hukum yang didaftarkan pada Kementerian Hukum dan Hak Asasi Manusia. UU Parpol 2011 telah menentukan syarat pemberian badan hukum kepada partai politik, yaitu antara lain, “kepengurusan pada setiap provinsi dan paling sedikit 75% dari jumlah kabupaten/kota pada provinsi yang bersangkutan dan paling sedikit 50% dari jumlah kecamatan pada kabupaten/kota yang bersangkutan”. Apabila dicermati Undang-Undang tentang Parpol yang berlaku sejak reformasi, yaitu dalam Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1999 tentang Parpol (UU Parpol 1999), UU Parpol 2002, dan UU Parpol 2008, pengaturan syarat partai politik untuk dapat menjadi badan hukum selalu berbeda. Dalam UU Parpol 1999 tidak memasukkan adanya kepengurusan partai politik di daerah (provinsi, kabupaten, dan kecamatan) sebagai salah satu persyaratan badan hukum sebuah partai politik, sedangkan UU Parpol 2002, UU Parpol 2008, dan UU Parpol 2011 mengharuskan pembentukan kepengurusan partai politik di daerah (provinsi, kabupaten, dan kecamatan) sebagai salah satu syarat untuk pendirian badan hukum sebuah partai politik, yang selalu membedakan jumlah kepengurusan di daerah.
Menurut MK, hal tersebut merupakan kebijakan hukum (legal policy) dari pembentuk Undang-Undang di bidang kepartaian dan Pemilu yang bersifat objektif, dan merupakan upaya alamiah dan demokratis untuk menyederhanakan sistem multipartai di Indonesia. Kebijakan yang demikian itu, tergambar dalam penjelasan umum UU Parpol 2011 yang menyatakan “Partai Politik sebagai pilar demokrasi perlu ditata dan disempurnakan untuk mewujudkan sistem politik yang demokratis guna mendukung sistem presidensiil yang efektif. Penataan dan penyempurnaan Partai Politik diarahkan pada dua hal utama, yaitu, pertama, membentuk sikap dan perilaku Partai Politik yang terpola atau sistemik sehingga terbentuk budaya politik yang mendukung prinsipprinsip dasar sistem demokrasi. Hal ini ditunjukkan dengan sikap dan perilaku Partai Politik yang memiliki sistem seleksi dan rekrutmen keanggotaan yang memadai serta mengembangkan sistem pengkaderan dan kepemimpinan politik yang kuat. Kedua, memaksimalkan fungsi Partai Politik baik fungsi Partai Politik terhadap negara maupun fungsi Partai Politik terhadap rakyat melalui pendidikan politik dan pengkaderan serta rekrutmen politik yang efektif untuk menghasilkan kader-kader calon pemimpin yang memiliki kemampuan di bidang politik. Upaya untuk memperkuat dan mengefektifkan sistem presidensiil, paling tidak dilakukan pada empat hal yaitu pertama, mengkondisikan terbentuknya sistem multipartai sederhana, kedua, mendorong terciptanya pelembagaan partai yang demokratis dan akuntabel, ketiga, mengkondisikan terbentuknya kepemimpinan partai yang demokratis dan akuntabel dan keempat mendorong penguatan basis dan struktur kepartaian pada tingkat masyarakat”.
Berdasarkan uraian di atas, MK menilai bahwa ketentuan Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 ayat (2) huruf c UU Parpol 2011 tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sebagaimana yang didalilkan oleh para Pemohon. Jika pun pasal tersebut menentukan aturan yang ketat dalam pembentukan partai politik baru, hal tersebut dimaksudkan untuk penguatan partai politik di tengah masyarakat karena tujuan dibentuknya partai politik bukan hanya untuk ikut serta dalam pemilihan umum, tetapi juga untuk (i) pendidikan politik bagi anggotanya dan masyarakat luas agar menjadi warga negara Republik Indonesia yang sadar akan hak dan kewajibannya dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara; (ii) penciptaan iklim yang kondusif serta sebagai perekat persatuan dan kesatuan bangsa untuk menyejahterakan masyarakat; (iii) penyerap, penghimpun, dan penyalur aspirasi politik masyarakat secara konstitusional dalam merumuskan dan menetapkan kebijakan negara; (iv) wahana partisipasi politik warga negara; dan (v) rekrutmen politik dalam proses pengisian jabatan politik melalui mekanisme demokrasi dengan memperhatikan kesetaraan dan keadilan gender.
MK juga mencermati Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011 yaitu memberikan waktu yang singkat yaitu 2 ½ tahun kepada partai politik untuk memenuhi kewajiban verifikasi, sehingga menurut para Pemohon ketentuan tersebut telah berlaku sewenang-senang dan tidak adil, menghalangi hak setiap warga negara untuk berpartisipasi dalam pemerintahan melalui pendirian partai politik supaya dapat mengikuti Pemilu Tahun 2014.
Terhadap dalil para Pemohon tersebut, MK telah memutus dalam putusan Nomor 15/PUU-IX/2011, tanggal 4 Juli 2011 yang pada pokoknya menyatakan ketentuan Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2011 bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Dalam putusan tersebut, MK telah pula menyatakan bahwa ketentuan Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011 pada frasa “Verifikasi Partai Politik sebagaimana dimaksud pada ayat (1)” tidak ada relevansinya karena Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2011 telah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Adapun untuk permohonan ini masih berlaku ketentuan Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011, yaitu sepanjang mengenai verifikasi terhadap partai politik baru. Meskipun verifikasi terhadap partai politik baru tersebut tidak dinyatakan bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sehingga ketentuan tersebut tetap konstitusional.
Dalam putusan tersebut juga, Pasal 51 ayat (1a) sepanjang frasa “dan Partai Politik yang dibentuk setelah Undang-Undang ini diundangkan, selesai paling lambat 2 ½ tahun sebelum hari pemungutan suara pemilihan umum” tetap berlaku, namun yang dimaksud dalam putusan tersebut adalah verifikasi tetap diberlakukan kepada “partai politik baru” dan tidak berlaku untuk partai politik lama yang telah berbadan hukum dan pernah mengikuti Pemilu sebelumnya.
Dengan adanya permohonan Pemohon, Mahkamah perlu untuk menetapkan atau menyatakan kembali bahwa yang dimaksud dengan frasa “dan Partai Politik yang dibentuk setelah Undang-Undang ini diundangkan, selesai paling lambat 2 ½ tahun sebelum hari pemungutan suara pemilihan umum” adalah “Verifikasi Partai Politik yang dibentuk setelah Undang-Undang ini diundangkan, selesai paling lambat 2 ½ tahun sebelum hari pemungutan suara pemilihan umum”.
Meskipun demikian menurut MK, ketentuan Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011 yang dimohonkan pengujian oleh para Pemohon masih memberikan dua penafsiran hukum yang berbeda, yaitu pertama jangka waktu 2 ½ tahun verifikasi badan hukum partai politik yang dibentuk setelah Undang-Undang ini dimaksudkan untuk mengikuti pemilihan umum pada kesempatan pertama, dan kedua jangka waktu 2 ½ tahun verifikasi berbadan hukum partai politik yang dibentuk setelah Undang-Undang ini tidak untuk mengikuti pemilihan umum tahun 2014.
MK berpendapat bahwa apabila verifikasi partai politik untuk memperoleh badan hukum tersebut dipersyaratkan kepada partai politik baru yang tidak ikut pemilihan umum tahun 2014 maka persyaratan demikian telah membatasi hak kemerdekaan berserikat dan berkumpul, mengeluarkan pikiran dengan lisan dan tulisan sebagaimana diatur dalam Pasal 28 UUD Tahun 1945. Menurut MK, dengan adanya permohonan Pemohon maka unsur baru yang harus dinilai konstitusionalitasnya oleh MK adalah ketentuan tentang “... harus dilakukannya verifikasi paling lambat 2 ½ tahun sebelum pemungutan suara”. Ketentuan yang demikian menutup kemungkinan bagi warga negara yang ingin mendirikan partai politik sewaktu-waktu, sekaligus menghambat partai politik baru yang tidak bermaksud untuk mengikuti Pemilu tersebut.
MK berpendapat, ketentuan Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011 dalam putusan Nomor 15/PUU-IX/2011, tanggal 4 Juli 2011, harus dimaknai bahwa harus selesai dalam tenggang waktu paling lambat 2 ½ tahun sebelum hari pemungutan suara adalah selesainya verifikasi untuk mengikuti pemilihan umum pertama kali sejak partai politik didirikan dan berbadan hokum. Oleh karenanya, menurut MK dalil para Pemohon beralasan hukum untuk sebagian.

c. Pendapat hukum MK terhadap perkara Nomor 39/PUU-XI/2013
MK telah mendengar dan membaca keterangan tertulis Pemerintah yang pada pokoknya mengemukakan bahwa pemberhentian para Pemohon sebagai anggota perwakilan rakyat merupakan konsekuesi logis dari sebuah tindakan para pemohon yang menjadi anggota perwakilan rakyat. Hal ini mengingat bahwa setiap orang yang duduk dalam sebuah partai dianggap telah memahai visi/misi partai sebagai aspirasi rakyat yang tertuang dalam AD/ART partai tersebut. Dengan demikian maka bagi anggota parpol yang lama dan berhenti sebagai anggota perwakilan rakyat yang lama guna memahami visi/misi dari parpol yang baru sebelum yang bersangkutan duduk sebagai anggota perwakilan rakyat.
MK telah membaca keterangan tertulis dari DPR yang pada pokoknya menerangkan bahwa ketentuan Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2011 telah sejalan dengan ketentuan Pasal 213 ayat (2) huruf h dan huruf I Undang-Undang Nomor 27 Tahun 2009 tentang Majelis Permusyawaratan Rakyat, Dewan Perwakilan Rakyat, Dewan Perwakilan Daerah, dan Dewan Perwakilan Rakyat Daerah (UU MD3), yang mengatur bahwa anggota bersangkutan diberhentikan sebagai anggota DPR/DPRD apabila diberhentikan sebagai anggota partai politik berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan atau menjadi anggota partai politik lain. Konsekuensi logis dari perserta Pemilu Anggota DPR dan DPRD adalah partai politik sebagaimana diatur dalam Pasal 22E ayat (3) UUD Tahun 1945. Keberadaan calon dan/atau anggota DPR dan anggota DPRD tidak dapat dilepaskan dari keberadaan partai politik atau kedudukan yang bersangkutan sebagai anggota partai politik yang mencalonkannya sebagai anggota DPR dan DPRD. Oleh karenanya ketentuan Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2011 telah memiliki legal ratio yang tepat dan benar, sehingga dengan demikian pemberhentian anggota sebagai anggota partai politik otomatis berhenti pula dari keanggotaan DPR atau DPRD.
Terdapat prinsip kedaulatan rakyat yang dianut oleh Indonesia sebagaimana ditegaskan dalam Pasal 1 ayat (2) UUD Tahun 1945 yaitu kedaulatan berada di tangan rakyat. Salah satu konsep dari prinsip kedaulatan rakyat adalah bahwa dalam Pemilu, rakyat langsung memilih siapa wakil yang dikehendakinya. Banyaknya suara pilihan rakyat menunjukkan tingginya legitimasi politik yang diperoleh wakil rakyat. Legitimasi politik dalam sebuah konfigurasi tersebut harus dipertahankan, kecuali jika terjadi hal-hal yang menyebabkan harus dilakukannya pergantian, karena pada prinsipnya tidak boleh ada kekosongan keanggotaan DPR atau DPRD, karena kekosongan keanggotaan akan menghambat terselenggaranya tugas Negara. Permasalahan hukum yang para Pemohon alami, yaitu terjadinya perpindahan anggota partai politik yang juga merupakan anggota DPR atau DPRD, untuk mencalonkan diri sebagai calon anggota DPR atau DPRD dari partai politik lain pada periode Pemilu selanjutnya, yang berdasarkan ketentuan Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2011 mengharuskan yang bersangkutan berhenti pula sebagai anggota DPR atau DPRD, mengandung konsekuensi akan terjadinya kekosongan sebagian anggota DPR atau DPRD.
Menurut MK, prinsip pengisian kekosongan keanggotaan pada DPR atau DPRD harus didasarkan pada partai politik sebagai peserta Pemilu sebagaimana diatur dalam Pasal 22E ayat (3) UUD Tahun 1945. Selain itu, harus pula didasarkan pada figur calon anggota DPR atau DPRD yang dipilih oleh masyarakat dengan perolehan suara terbanyak.
Pada dasarnya partai politik adalah salah satu bentuk dan sarana bagi warga negara untuk memperjuangkan haknya secara berkelompok demi kemajuan masyarakat, bangsa dan negaranya. Setiap warga negara berhak mendirikan atau menjadi anggota suatu partai politik dalam rangka memperjuangkan haknya. Hak konstitusional tersebut dijamin oleh Pasal 28 UUD Tahun 1945.
Menurut MK, konstitusi tidak memberikan suatu pembatasan bahwa seseorang tidak boleh pindah menjadi anggota partai politik lain atau bahkan pada saat yang bersamaan seseorang tidak boleh menjadi anggota lebih dari satu partai politik. Oleh karena itu tidak ada kewajiban konstitusional seorang warga negara untuk pindah menjadi anggota partai politik lain atau memilih salah satu atau beberapa partai politik dalam waktu bersamaan, sehingga tidak ada kewajiban konstitusional pula bagi seorang warga negara untuk berhenti dari keanggotaan salah satu partai politik karena menjadi anggota partai politik lain. Pada sisi lain, seseorang yang telah masuk dan menyatakan kesediaan untuk menjadi anggota dari suatu partai politik mempunyai kewajiban untuk tunduk dan mengikuti disiplin dan aturan internal partai politik yang bersangkutan.
Menurut MK meskipun peran partai politik dalam proses rekrutmen telah selesai dengan dipilihnya calon anggota DPR atau DPRD oleh rakyat melalui Pemilu, namun partai politik tetap memiliki hak dan kebebasan untuk melakukan pemberhentian terhadap anggota sesuai dengan aturan internal partainya. Hak demikian tidak dapat dipaksakan untuk dilakukan atau tidak dilakukan. Dalam pemahaman yang demikianlah, makna Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008, dalam hal seseorang telah diberhentikan dari anggota partai politiknya berhenti pula keanggotaan yang bersangkutan mewakili partai tersebut di lembaga DPR atau DPRD.
Jika partai politik melakukan pemberhentian anggota karena yang bersangkutan menjadi anggota partai politik lain, untuk selanjutnya partai politik yang bersangkutan berhak melakukan penggantian antarwaktu sebagaimana diatur dalam Pasal 12 huruf g UU Parpol 2008. Hal ini juga berlaku apabila ada anggota DPR atau DPRD yang mengundurkan diri, atau mangkat, maka mekanisme penggantian antarwaktu anggota DPR atau DPRD merupakan hak dari partai politik yang bersangkutan.
Dalam pelaksanaan penggantian antarwaktu MK perlu mengutip kembali pertimbangan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 22-24/PUU-VI/2008, tanggal 23 Desember 2008, yang antara lain, mempertimbangkan bahwa karena calon terpilih didasarkan pada calon anggota legislatif yang mendapat suara terbanyak secara berurutan, maka yang akan menggantikan adalah anggota partai politik yang memperoleh suara terbanyak berikutnya dalam urutan daftar calon anggota legislatif partai politik yang bersangkutan di daerah pemilihannya;
MK akan mempertimbangkan apakah seseorang yang pindah menjadi anggota partai politik lain serta merta berhenti menjadi anggota legislatif yang sedang didudukinya. Dalam hal partai politik yang mencalonkannya sebagai anggota DPR atau DPRD telah memberhentikannya sebagai anggota partai politik, maka adalah hak konstitusional partai politik yang mencalonkannya untuk menariknya menjadi anggota DPR atau DPRD dan menjadi kewajiban pula bagi anggota partai politik yang bersangkutan untuk berhenti dari anggota DPR atau DPRD. Dalam kerangka pemahaman yang demikianlah, menurut Mahkamah ketentuan Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008 adalah konstitusional. Akan tetapi, apabila partai politik yang mencalonkan yang bersangkutan tidak memberhentikannya sebagai anggota partai dan tidak juga menariknya sebagai anggota DPR atau DPRD, walaupun yang bersangkutan telah menjadi anggota partai politik lain, tidak serta merta berhenti pula menjadi anggota DPR atau DPRD. Hal demikian harus dilihat secara spesifik kasus per kasus, sehingga tidak menimbulkan problem hukum dan problem konstitusional yang baru. Hal utama yang harus dipertimbangkan adalah mengapa partai politik yang mencalonkan yang bersangkutan tidak menarik anggotanya yang pindah menjadi anggota partai politik lain, dan dengan alasan apa yang bersangkutan pindah partai politik. Dalam kasus yang dipersoalkan oleh para Pemohon, para Pemohon pindah menjadi anggota partai politik lain, oleh karena partai politik yang semula mencalonkannya sebagai anggota DPR atau DPRD tidak lagi sebagai peserta Pemilu.
Di beberapa daerah di mana keanggotaan DPRD mayoritas diisi oleh partai yang tidak lagi ikut dalam Pemilu tahun berikutnya, maka anggota DPRD secara massal juga akan melakukan perpindahan ke partai politik lain yang menjadi peserta pada Pemilu berikutnya. Dalam jumlah yang signifikan, perpindahan anggota DPRD ini akan menimbulkan permasalahan dalam penggantian anggota yang mengakibatkan DPRD tidak akan dapat melaksanakan tugas konstitusionalnya, padahal pada tingkat daerah, DPRD merupakan bagian penting sebagai unsur dari pemerintah daerah bersama dengan kepala daerah.
Kekosongan keanggotaan, apalagi dalam jumlah yang signifikan, akan menimbulkan persoalan legitimasi dan legalitas pengambilan keputusan sehingga mengakibatkan kepincangan dalam penyelenggaraan pemerintahan daerah. Menurut Mahkamah, dalam kasus demikian terdapat dua masalah konstitusional yang harus dipecahkan, yaitu pertama, tidak berfungsinya DPRD menjalankan tugas konstitusionalnya dalam penyelenggaraan pemerintahan daerah; dan kedua, terabaikannya hak konstitusional warga negara yang telah memilih para wakilnya.
Oleh karena itu, untuk menjamin tetap tegaknya hak-hak konstitusional tersebut, MK harus menafsirkan secara konstitusional bersyarat tentang Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008, sehingga tidak menimbulkan persoalan konstitusional baru sebagai akibat terjadinya kekosongan anggota DPR dan DPRD. Menurut MK, dalil para Pemohon beralasan hukum untuk sebagian.

d. Pendapat Hukum MK terhadap Perkara Nomor 100/PUU-XI/2013
Bahwa maksud UU Parpol 2011 yaitu untuk memberikan landasan hukum kaidah demokrasi, yaitu menjunjung tinggi hukum, aspirasi, keterbukaan, keadilan, tanggungjawab, dan perlakukan diskriminatif dalam NKRI. Dalam rangka menguatkan pelaksanaan demokrasi dan sistem kepartaian yang efektif sesuai dengan UUD Tahun 1945 diperlukan penguatan kelembagaan serta peningkatan fungsi dan peran Parpol yaitu untuk melaksanakan pendidikan politik bagi anggota Parpol dan masyrakat yang antara lain kegiatannya berupa pendalaman mengenai empat pilar.
Menimbang dari perspektif materi pendidikan politik sesungguhnya ketentuan tersebut tidak ada persoalan konstitusionalitasnya, sebab keempat materi pendidikan politik tersebut merupakan materi yang penting dan mendasar untuk diketahui, dihayati, dan diamalkan oleh seluruh komponen bangsa pada umumnya dan anggota parpol pada khususnya. Parpol sebagai sarana pendidikan politik dan partisipasi masyarakat dalam penyelenggaraan negara wajar dan bahkan harus menjadikan keempat substansi tersebut sebagai materi pendidikan politik. Persosalan konstitusional muncul karena materi muatan pasal a quo tidak hanya berupa materi pendidikan politik semata, melainkan memberikan pengertian juga bahwa keempat materi muatan pendidikan politik dimaksud didukkan dalam posisi yang sama dan sederajat, yakni sebagai pilar kehidupan kebangsaan dan kenegaraan.
Menurut MK, terdapat permasalahan konstitusionalitas yang terdapat dalam frasa “empat pilar”, dengan adanya frasa tersebut, makna Pancasila, UUD Tahun 1945, Bhinneka Tunggal Ika, dan NKRI yang menjadi materi pendidikan politik tersebut masing-masing diposisikan sebagai pilar yang masing-masing memiliki kedudukan yang sama dan sederajat. Dalam KBBI, pilar berarti tiang penguat, dapat diartikan bahwa empat pialr adalah tiang penguat berbangsa dan bernegara. Menurut MK, dari perspektif konstitusional adalah tidak tepat, sebab keempat materi pendidikan politik tersebut sebenarnya seluruhnya telah tercakup dalam UUD Tahun 1945 yaitu pancasila adalah sebagai dasar negara yang terdapat dalam pembukaan UUD Tahun 1945.
Menurut MK, pendidikan politik berbangsa dan bernegara tidak hanya terbatas pada keempat pilar tersebut, melainkan masih banyak aspek lainnya yang penting, antara lain negara hukum, kedaulatan rakyat, wawasan nusantara, ketahanan nasional, dll. Oleh karena itu, dalam melakukan pendidikan politik, partai politik harus juga melakukan pendidikan politik terhadap berbagai aspek penting dalam berbangsa dan bernegara tersebut. Menempatkan Pancasila sebagai salah satu pilar selain mendudukan sama dan sederajat dengn pilar yang lain, juga akan menimbulkan epistimologis, ontologis, dan aksiologis. Pancasila memiliki kedudukan yang tersendiri dalam kerangka berpikir bangsa dan negara Indonesia berdasarkan konstitusi yaitu disamping sebagai dasar negara, juga sebagai dasar filosofi negara, norma fundamental negara, ideologi negara, citra hukum negara, dan sebagainya. Oleh karena itu, menempatkan Pancasila sebagai salah satu pilar dapat mengaburkan posisi Pancasila dalam makna yang demikian itu. Dengan demikian menurut MK dalil pemohon beralasan menurut hukum.

2. Implikasi Putusan MK
Dalam Perkara MK Nomor 15/PUU-IX/2011, Pemohon dalam permohonannya mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dengan berlakunya ketentuan Pasal 51 ayat (1), pada adanya frasa “dengan kewajiban melakukan penyesuaian menurut Undang-Undang ini dengan mengikuti verifikasi”, yang menyebabkan para Pemohon terancam tidak dapat menjalankan peran dan fungsi dari partai politiknya, salah satunya adalah agenda untuk mengikuti pesta demokrasi Pemilu tahun 2014. Ketentuan Pasal 51 ayat (1) menjelaskan jika suatu partai politik meskipun telah sah dan berbadan hukum apabila gagal/tidak lolos dalam proses verifikasi maka akibat hukumnya tidak memiliki hak konstitusional sebagai peserta Pemilu.
Putusan MK Perkara Nomor 15/PUU-IX/2011 mengabulkan permohonan Pemohon untuk seluruhnya, Majelis Hakim memutuskan bahwa Pasal 51 ayat (1) dan Pasal 51 ayat (1a) sepanjang frasa ”Verifikasi Partai Politik sebagaimana dimaksud pada ayat (1)” dalam Pasal 51 ayat (1), Pasal 51 ayat (1a), Pasal 51 ayat (1b), dan Pasal 51 ayat (1c) UU Parpol 2011 bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Akibat putusan ini maka terdapat kekosongan hukum mengenai status keberadaan suatu partai politik yang telah ada dan disahkan berdasarkan UU Parpol 2011 dan keikutsertaan partai politik tersebut untuk mengikuti Pemilu kembali.
Dalam Perkara MK Nomor 35/PUU-IX/2011, Pemohon dalam permohonannya merasakan bahwa ketentuan yang berkaitan dengan persyaratan pendirian dan pembentukan partai politik baru sebagaimana diatur dalam pasal-pasal tersebut dapat mengganggu, merintangi, atau mempunyai potensi kuat melanggar hak konstitusional Pemohon antara lain karena persyaratan yang dibebankan untuk mendirikan dan membentuk partai politik baru sangat berat, memerlukan biaya yang sangat besar, dan hanya disediakan waktu pendirian yang sangat singkat apabila partai politik tersebut hendak mengikuti Pemilihan Umum di tahun 2014.
Putusan MK Perkara Nomor 35/PUU-IX/2011 mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian, Majelis Hakim memutuskan Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011 bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai “Verifikasi partai politik yang dibentuk setelah Undang-Undang ini harus dilakukan paling lambat 2 ½ (dua setengah) tahun sebelum hari pemungutan suara untuk mengikuti pemilihan umum pada pemilihan umum pertama kali setelah partai politik yang bersangkutan didirikan dan berbadan hukum”. Akibat hukumya yaitu verifikasi partai politik tersebut tetap diberlakukan kepada “partai politik baru” dan tidak berlaku untuk partai politik lama yang telah berbadan hukum dan pernah mengikuti Pemilu sebelumnya.
Dalam Perkara MK Nomor 39/PUU-XI/2013,; Pemohon dalam permohonannya mengemukakan bahwa dengan berlakunya ketentuan Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008 berakibat Pemohon tidak lagi dapat menyelesaikan masa pengabdiannya di badan legislatif.
Putusan MK Perkara Nomor 39/PUU-XI/2013 mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian, Majelis Hakim memutuskan bahwa Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008 bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. sepanjang tidak dimaknai, “dikecualikan bagi anggota DPR atau DPRD jika:
a. partai politik yang mencalonkan anggota tersebut tidak lagi menjadi peserta Pemilu atau kepengurusan partai poitik tersebut sudah tidak ada lagi,
b. anggota DPR atau DPRD tidak diberhentikan atau tidak ditarik oleh partai politik yang mencalonkannya,
c. tidak lagi terdapat calon pengganti yang terdaftar dalam Daftar Calon Tetap dari partai yang mencalonkannya”.
Akibat putusan ini maka terdapat kekosongan anggota di lembaga perwakilan rakyat, karena anggota yang keluar dari partai akan keluar juga dari keanggotaan di lembaga perwakilan rakyat.
Dalam Perkara MK Nomor 100/PUU-XI/2013, Pemohon dalam permohonannya menguji materiil Pasal 34 ayat (3b) huruf a UU Parpol 2011 terhadap Pembukaan UUD 1945 alinea keempat. Ketentuan Pasal 34 ayat (3b) huruf a tersebut menimbulkan ketidakpastian hukum karena kedudukan Pancasila yang merupakan dasar negara telah disejajarkan dengan UUD 1945, Bhinneka Tunggal Ika dan NKRI, yang disebut “empat pilar berbangsa dan bernegara”, artinya Pancasila mengalami degradasi. Menyamakan “dasar negara” dengan “pilar” merupakan kekeliruan yang sangat fundamental artinya telah mengubah dasar negara Republik Indonesia.
Putusan Perkara MK Nomor 100/PUU-XI/2013 mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian, Majelis Hakim memutuskan Frasa “empat pilar berbangsa dan bernegara yaitu” dalam Pasal 34 ayat (3b) huruf a UU Parpol 2011 bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Akibat putusan ini maka terkait pendidikan politik yang berkaitan dengan pendalaman mengenai empat pilar berbangsa dan bernegara terdapat ketidakjelasan.

Pengujian undang-undang yang dilakukan oleh suatu peradilan pada dasarnya akan berakhir dalam suatu putusan yang merupakan pendapat tertulis hakim konstitusi tentang perselisihan penafsiran satu norma atau prinsip yang ada dalam UUD. Jika satu amar putusan menyatakan bahwa materi muatan ayat, pasal, dan/atau ayat bagian undang-undang bahkan undang-undang secara keseluruhan bertentangan dengan UUD Tahun 1945, maka materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang yang diuji tidak lagi mempunyai kekuatan hukum mengikat.
Bunyi putusan demikian mengandung arti bahwa ketentuan norma yang termuat dalam satu undang-undang dinyatakan batal (null and void) dan tidak berlaku lagi. Putusan yang demikian sudah barang tentu memiliki implikasi hukum yang luas. Selain memberi kemanfaatan pada para pencari keadilan, seringkali putusan tersebut dinilai berpotensi menyebabkan terjadinya kekosongan hukum (legal vacuum), kekacauan hukum (legal disorder), bahkan politik beli waktu (buying time) pembentuk undang-undang. Karena itu menurut Maruarar Siahaan, dibutuhkan mekanisme prosedural tentang bagaimana tindak lanjut dari pembatalan pemberlakukan suatu ketentuan tersebut. Persoalan yang selalu dikaitkan dengan sulitnya implementasi eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi adalah sifat putusannya yang final, dengan kata mengikat (binding). Karena, putusan Mahkamah Konstitusi mengikat umum, pihak-pihak yang terkait dengan pelaksanaan ketentuan undang-undang yang telah diputus harus melaksanakan putusan itu.
Namun demikian, mengingat norma dalam undang-undang adalah satu kesatuan sistem, ada pelaksanaan putusan yang harus melalui tahapan-tahapan tertentu, bergantung pada substansi putusan. Dalam hal ini, ada putusan yang dapat dilaksanakan langsung tanpa harus dibuat peraturan baru atau perubahan, ada pula yang memerlukan pengaturan lebih lanjut terlebih dahulu. Tatkala suatu putusan akan langsung efektif berlaku tanpa diperlukan tindak lanjut lebih jauh dalam bentuk kebutuhan implementasi perubahan undang-undang yang diuji, maka putusan ini dapat dikatakan berlaku secara self-executing. Dalam artian, putusan itu terlaksana dengan sendirinya.
Ini terjadi karena norma yang dinegasikan tersebut mempunyai ciri-ciri tertentu yang sedemikian rupa dapat diperlakukan secara otomatis tanpa perubahan atau perubahan undang-undang yang memuat norma yang diuji dan dinegasikan tersebut, ataupun tanpa memerlukan tindak lanjut dalam bentuk perubanan undang-undang yang diuji tersebut. Secara umum putusan-putusan yang bersifat self-executing/implementing dapat ditelusuri dari sejumlah putusan Mahkamah Konstitusi baik amarnya menyatakan batal (null and void) dan tidak berlaku lagi ataupun amarnya terdapat perumusan norma.
Implementasi putusan-putusan Mahkamah Konstitusi dapat dilihat dari model putusannya. Implementasi model putusan yang secara hukum membatalkan dan menyatakan tidak berlaku dan model putusan yang merumuskan norma baru bersifat langsung dapat dieksekusi (self executing/self implementing), sedangkan baik model putusan konstitusional bersyarat maupun model putusan inkonstitusional bersyarat tidak dapat secara langsung dieksekusi (non-self executing/implementing).
Pengujian beberapa pasal dalam UU Parpol 2008 dan UU Parpol 2011 sebagaimana telah dipaparkan pada sub bab sebelumnya, telah mengabulkan putusan untuk seluruhnya maupun sebagian. Terhadap pengujian beberapa pasal tersebut, perlu kiranya untuk dilakukan evaluasi guna melihat keadaan hukum baru ataupun kekosongan hukum yang mungkin terjadi akibat putusan MK tersebut.
Adapun keadaan hukum baru yang terjadi akibat pengujian beberapa Pasal dalam UU Parpol 2008 dan UU Parpol 2011 telah dipaparkan diatas. Pengujian Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2011 Perkara Nomor 15/PUU-IX/2011, mengenai frasa “dengan kewajiban melakukan penyesuaian menurut undang-undang ini dengan mengikuti verifikasi” perlu direformulasi kembali agar tercipta kepastian hukum. Rumusan norma Pasal harus membedakan antara tata cara pembentukan atau pendirian partai politik dengan syarat bagi partai politik untuk dapat mengikuti pemilihan umum. Rumusan yang ada saat ini, menyangkut pada eksistensi partai politik sebagai badan hukum. Status badan hukum dari suatu partai politik dapat hilang akibat tidak lolos verifikasi sehingga menyebabkan tidak dapat menjadi peserta pemilu kembali. Hal ini karena partai politik mempunyai fungsi sangat penting dalam sistem ketatanegaraan untuk mendudukkan wakilnya di lembaga perwakilan
Pengujian Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008 dalam Perkara MK Nomor 39/PUU-XI/2013, terhadap,rumusan normanya yaitu menimbulkan kekosongan keanggotaan di lembaga perwakilan rakyat, padahal legitimasi politik yang diperoleh wakil rakyat harus dipertahankan. Formulasi baru dari Pasal 16 ayat (3) yaitu pemberhentian dari keanggotaan partai politik tidak boleh diikuti dengan pemberhentian dari keanggotaan di lembaga perwakilan rakyat. Hal ini karena kekosongan keanggotaan di lemabga perwakilan rakyat akan menghambat terselengaranya tugas negara.
Pengujian Pasal 34 ayat (3b) huruf a UU Parpol 2011 dalam Perkara MK Nomor 100/PUU-XI/2013 mengenai Frasa “empat pilar berbangsa dan bernegara” harus dibuat norma baru terkait pendidkan politik yang berkaitan dengan pendalaman mengenai empat pilar berbangsa dan bernegara terdapat ketidakjelasan apakah pancasila termasuk dalam empat pilar atau tidak. Karena pendapat Hakim MK terdapat dissenting opinion yang menyatakan bahwa Pancasila memang termasuk dalam empat pilar walupun Pancasila itu adalah dasar negara Republik Indonesia.

Partisipasi politik masyarakat harus ditingkatkan dalam mengembangkan kehidupan demokrasi dan meningkatkan partisipasi politik anggota dan masyarakat dalam rangka penyelenggaraan kegiatan politik dan pemerintahan, juga harus dapat terjamin kepastian hukum melalui peraturan perundang-undangan yakni UU tentang Partai Politik. Telah terdapat 4 (empat) pengujian materiil UU tentang Partai Politik yang diajukan di MK dengan putusan mengabulkan seluruhnya dan sebagian, yakni Putusan MK Nomor 15/PUU-IX/2011, Putusan MK Nomor 35/PUU-IX/2011, Putusan MK Nomor 39/PUU-XI/2013, dan Putusan MK Nomor 100/PUU-XI/2013. Dikabulkannya Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008 serta Pasal 34 ayat (3b) huruf a, Pasal 51 ayat (1), dan Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011 dalam 4 permohonan perkara tersebut diatas telah menciptakan keadaan hukum baru.
Keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan MK terhadap Pasal 51 ayat (1) dan Pasal 51 ayat (1a) UU Parpol 2011 mengenai keberadaan partai politik yang telah sah berbadan hukum untuk ikut kembali dalam pemilihan umum dan persyaratan mengenai pendirian partai politik dan verifikasi bagi partai politik untuk menjadi peserta dalam pemilu. Kemudian Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008 mengenai pemberhentian anggota lembaga perwakilan rakyat dari partai politiknya berarti anghota yang berhenti dari partai politiknya juga berhenti sebagai anggota perwakilan rakyat karena partai politik lamanya tidak lagi sebagai peserta pemilu berikutnya sehingga anggota perwakilan tersebut harus pindah partai partai politik yang baru, hal ini menimbulkan kekosongan keanggotaan dalam lembaga perwakilan rakyat. Terakhir Pasal 34 ayat (3b) huruf a menimbulkan ketidakpastian hukum mengenai pancasila dimasukkan dalam empat pilar, karena kedudukan pancasila disejajarkan dengan UUD Tahun 1945, Bhineka Tunggal Ika, dan NKRI sehingga pendidikan politik berkaitan dengan kegiatan pendalaman mengenai empat pilar itu pancasila tidak disejajarkan dengan UUD Tahun 1945, Bhineka Tunggal Ika, dan NKRI dan dapat memasukkan aspek lain dalam pendidikan politik yaitu kedaulatan rakyat, wawasan nusantara, ketahanan nasional, dll.
Dari beberapa putusan diatas, perlu dilakukan perubahan terhadap rumusan norma yang telah diputus secara bersyarat tersebut dan juga penyesuaian beberapa undang-undang terkait terhadap putusan MK tersebut. Hal ini guna lebih memberikan kepastian hukum atas berlakunya norma akibat dari putusan Mahkamah Konstitusi. Untuk itu, perlu dilakukan reformulasi materi muatan atas beberapa hal yang telah diputus MK agar peran partai politik dalam pemilihan umum sesuai dengan amanah UUD Tahun 1945.

Perlu dilakukan perubahan terhadap UU Parpol 2011 yang dituangkan dalam rencana perubahan UU Parpol 201 1baik sebagai daftar kumulatif terbuka maupun dalam prolegnas prioritas Tahunan. Adapun perubahan dimaksud adalah terhadap pasal-pasal yang telah diputus oleh MK sebagai berikut:

No Perkara MK Pasal yang dibatalkan Putusan
1 Perkara Nomor 15/PUU-IX/2011 Pasal 51 ayat (1) UU Parpol 2011

Pasal 51 ayat (1)

“Partai Politik yang telah disahkan sebagai badan hukum berdasarkan Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2008 tentang Partai Politik tetap diakui keberadaannya dengan kewajiban melakukan penyesuaian menurut Undang-Undang ini dengan mengikuti verifikasi”.
Mengabulkan permohonan para pemohon.
2 Perkara Nomor 35/PUU-IX/2011 Pasal 51 ayat (Ia) UU Parpol 2011

Pasal 51 ayat (1a)

“Verikasi Partai Politik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan Partai Politik yang dibentuk setelah Undang-Undang ini diundangkan, selesai paling lambat 2 ½ (dua setengah) tahun sebelum hari pemungutan suara pemilihan umum.”
Pembatalan secara bersyarat
3 Perkara Nomor 39/PUU-XI/2013 Pasal 16 ayat (3) UU Parpol 2008

Pasal 16 ayat (3)

“Dalam hal anggota Partai Politik yang diberhentikan adalah anggota lembaga perwakilan rakyat, pemberhentian dari keanggotaan Partai Politik diikuti dengan pemberhentian dari keanggotaan di lembaga perwakilan rakyat sesuai dengan peraturan perundang-undangan”. Pembatalan secara bersyarat
4 Perkara Nomor 100/PUU-XI/2013 Pasal 34 ayat (3b) huruf a UU Parpol 2011

Pasal 34 ayat (3b) huruf a

“Pendidikan Politik sebagaimana dimaksud pada ayat (3a) berkaitan dengan kegiatan:
a.pendalaman mengenai empat pilar berbangsa dan bernegara yaitu Pancasila, UUD 1945, Bhinneka Tunggal Ika dan Negara Kesatuan Republik Indonesia;”

Pembatalan secara bersyarat

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 Tentang Peraturan Hukum Pidana (KUHP) Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi / 01-12-2018

Sejak berdirinya MK hingga saat ini sudah banyak UU yang dimohonkan untuk dilakukan pengujian terhadap UUD Tahun 1945. Salah satunya adalah pengujian terhadap Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana (KUHP). Dalam perjalanannya, KUHP telah beberapa kali mengalami pengujian oleh beberapa pihak dengan dasar alasan yang bervariasi. Dari sekitar 14 (empat belas) permohonan uji materil

Dari uraian di atas dirumsukan permasalahan sebagai berikut:
1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK?
2. Apa akibat hukum terhadap pasal dan ayat suatu UU yang dinyatakan MK sebagai inkonstitusionalitas/inkonstitusionalitas bersyarat?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam suatu UU jika suatu pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

A. Konstitusionalitas Undang-Undang
Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.

B. Putusan Mahkamah Konstitusi Bersifat Final dan Mengikat
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam UUD Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu MK dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan MK harus bertindak sebagai penafsir karena MK dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.

C. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.

1. Putusan MK Nomor 013 - 022/PUU-IV/2006
Pada dasarnya, setiap pengaturan yang mengkriminalisasikan suatu perbuatan adalah satu kesatuan sistem yang saling terkait dan memiliki pola yang jelas. Demikian pula dalam mengkriminalisasikan perbuatan menghina yang ada di dalam KUHP, tentunya terdapat pola dan sistem tersendiri sebagai bagian dari keseluruhan sistem yang utuh. bahwa tindak pidana penghinaan dalam KUHP menganut adanya gradasi nilai dari setiap subjek hukum (korban) yang ingin dilindungi. Tiap subjek hukum yang berbeda memiliki besaran ancaman pidana yang berbeda pula. Sebagai contoh, KUHP membedakan status antara Presiden atau Wakil Presiden dengan masyarakat biasa. Ancaman pidana penjara bagi seseorang yang melakukan penghinaan kepada Presiden atau Wakil Presiden lebih besar dibandingkan ancaman pidana bagi penghinaan kepada masyarakat biasa. Adalah hal wajar ketika seorang Presiden atau Wakil Presiden yang notabene sebagai seorang kepala negara diberikan perlakuan dan perlindungan khusus terkait dengan jabatan, kewenangan, hak – kewajibannya dan statusnya. Melihat kedudukannya yang begitu penting di dalam suatu negara, sudah sepantasnya Presiden atau Wakil Presiden “dibedakan” dari masyarakat biasa.
Selain itu, KUHP juga membedakan pengaturan pasal mengenai penghinaan terhadap Presiden dan Wakil Presiden dengan raja atau kepala negara sahabat maupun wakil negara asing di Indonesia. Walaupun sebenarnya Presiden dan Wakil Presiden memiliki kedudukan dan status yang sama dengan raja atau kepala Negara sahabat, yakni sama-sama pimpinan suatu Negara. Akan tetapi KUHP membedakan besaran ancaman pidana bagi kedua tindak pidana tersebut. Ancaman pidana penjara bagi seseorang yang melakukan penghinaan kepada Presiden atau Wakil Presiden lebih besar dibandingkan dengan melakukan penghinaan terhadap seorang raja atau kepala Negara sahabat maupun wakil negara asing di Indonesia.
Ketika salah satu pasal dalam sistem ini dicabut secara parsial dan tidak konsisten, maka tentunya akan memberikan dampak juridis yang cukup besar terhadap keutuhan sistem tersebut.
Dampak yuridis dari pencabutan pasal penghinaan terhadap Presiden atau Wakil Presiden juga terlihat pada penegakan hukum itu sendiri, dengan masih tercantumnya pasal penghinaan terhadap raja atau kepala negara sahabat maupun wakil negara asing di Indonesia. Tidak ikut dicabutnya pasal penghinaan terhadap raja atau kepala negara sahabat maupun wakil negara asing di Indonesia menunjukkan bahwa pencabutan pasal terhadap Presiden atau Wakil Presiden tidak memperhatikan sistem dan pola yang digunakan dimana KUHP bersandar pada gradasi nilai terhadap pihak – pihak yang berusaha untuk dilindungi. Hal ini memiliki konsekuensi bahwa seolah – olah KUHP hanya memberikan perlindungan khusus terhadap raja atau kepala Negara sahabat maupun wakil negara asing di Indonesia dari tindak pidana penghinaan sedangkan Presiden atau Wakil Presiden Indonesia tidak memperoleh perlindungan khusus selakyaknya raja atau kepala negara sahabat maupun wakil negara asing di Indonesia. Dalam hal ini Presiden atau Wakil Presiden bangsa Indonesia disamaratakan dengan masyarakat biasa. Hal ini tidaklah wajar, karena seharusnya KUHP diberlakukan di Indonesia digunakan sepenuhnya untuk melindungi masyarakat Indonesia secara umum. Jadi sudah seharusnya Presiden atau Wakil Presiden Indonesia memperoleh “prioritas” perlindungan dibandingkan seorang raja atau kepala negara sahabat maupun wakil negara asing di Indonesia. Ketika hanya seorang raja atau kepala negara sahabat maupun wakil negara asing di Indonesia yang hanya dilindungi oleh KUHP, tentu saja konsep ini telah melenceng jauh dari sistem dan pola gradasi nilai yang dianut oleh KUHP. Selain itu masih diaturnya mengenai penodaan terhadap bendera dan lambang negara Republik Indonesia serta bendera negara asing, juga seolah – olah memberikan gambaran bahwa pencabutan pasal penghinaan terhadap Presiden dan Wakil Presiden merupakan hal yang tidak wajar. Hal berdampak bahwa seolah – olah KUHP hanya memberikan perlindungan khusus terhadap bendera dan lambing negara Republik Indonesia bahkan lambang negara lain dari tindak pidana penghinaan sedangkan Presiden atau Wakil Presiden Indonesia tidak memperoleh perlindungan khusus seperti bendera dan lambang negara Republik Indonesia serta lambang negara lain. Hal ini bukanlah sesuatu yang wajar, karena seharusnya Presiden dan Wakil Presiden bersama dengan bendera dan lambang negara Republik Indonesia merupakan simbol kenegaraan yang tidak bisa saling dipisahkan. Pada saat bendera dan lambang negara Republik Indonesia masih diberi pengaturan secara khusus, maka sudah sepantasnya Presiden dan Wakil Presiden juga diberi perlindungan dan pengaturan secara khusus, sehingga tercipta keseimbangan diantara ketiganya.
Setelah adanya Putusan MK ini, bukan berarti masyarakat yang melakukan penghinaan Presiden lepas dari jerat hukum. Masyarakat yang melakukan penghinaan terhadap Presiden masih bisa dijerat hukum pidana melalui mekanisme Pasal 310 KUHP. Saat ini penghinaan terhadap Presiden dianggap sama dengan penghinaan terhadap masyarakat biasa. Pihak yang merasa dihina, dalam hal ini Presiden, harus menyampaikan aduan kepada polisi agar penghinaan tersebut dapat diproses pidana. Pihak ketiga saat ini tidak mempunyai hak untuk melakukan pelaporan atas penghinaan yang dilakukan oleh seseorang terhadap Presiden. Ancaman hukuman bagi penghina presiden pun saat ini maksimal hanya pidana penjara selama 9 (sembilan) bulan, bukan lagi pidana penjara maksimal selama 6 (enam) tahun yang selama ini diatur dalam Pasal 134 KUHP.

2. Putusan MK Nomor 6/PUU-V/2007
Penerapan Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP atau dikenal dengan pasal haatzaai artikelen mempunyai akibat negatif bagi keberlangsungan reformasi, proses demokratisasi, dan penegakan hak asasi manusia di Indonesia. Lebih spesifik, bahwa praktik penerapannya, secara substansial, bisa melanggar hak-hak sipil dan politik warganegara sebagaimana tercantum dalam Deklarasi Universal Hak-hak Asasi Manusia (DUHAM), dan Kovenan Internasional Hak-hak Sipil dan Politik (International Covenan on Civil and Political Rights/ICCPR). Dengan dicabutnya Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP oleh MK melalui putusan Perkara Nomor 6/PUU-V/2007 kemerdekaan masyarakat untuk menyatakan pikiran dan sikap serta kemerdekaan untuk menyampaikan pendapat tidak lagi merasa dihalang-halangi.
Akan tetapi, pada saat ini di dalam rancangan KUHP yang sedang dibahas bersama antara DPR dengan Pemerintah, terdapat rumusan yang serupa dengan ketentuan Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP. Ketentuan dalam Pasal 284 RKUHP tersebut hampir sama dengan ketentuan Pasal 154 KUHP, hanya saja di dalam Pasal 284 RKUHP, tindak pidana penghinaan terhadap pemerintah yang sah merupakan delik materil. Delik materil adalah delik yang dianggap telah selesai dengan ditimbulkannya akibat yang dilarang dan diancam dengan hukuman oleh undang-undang. Rumusan delik yang terdapat dalam Pasal 284 RKUHP tersebut sejalan dengan pertimbangan hakim MK yang menyatakan bahwa kualifikasi delik atau tindak pidana yang dirumuskan dalam Pasal 154 dan 155 KUHP adalah delik formil yang cukup hanya mempersyaratkan terpenuhinya unsur adanya perbuatan yang dilarang (strafbare handeling) tanpa mengaitkan dengan akibat dari suatu perbuatan. Akibatnya, rumusan kedua pasal pidana tersebut menimbulkan kecenderungan penyalahgunaan kekuasaan karena secara mudah dapat ditafsirkan menurut selera penguasa.

3. Putusan MK Nomor 1/PUU – XI/2013
Perbuatan tidak menyenangkan yang diatur dalam pasal 335 KUHP sering disebut sebagai pasal karet. Hal ini dikarenakan unsur-unsur dari pasal ini dapat digunakan untuk menjerat hampir semua perbuatan yang dirasa menyinggung perasaan orang atau dirasa tidak menyenangkan secara subjektif (personal). Pasca Putusan MK Nomor 1/PUU – XI/2013, Pasal 335 ayat (1) butir 1 KUHP tetap berlaku, hanya saja bunyi pasal tersebut telah berubah menjadi “Barang siapa secara melawan hukum memaksa orang lain supaya melakukan, tidak melakukan atau membiarkan sesuatu, dengan memakai kekerasan, atau dengan memakai ancaman kekerasan, baik terhadap orang itu sendiri maupun orang lain”
Dalam Pasal 335 KUHP, sebelum adanya Putusan MK, perbuatan tidak menyenangkan merupakan suatu unsur, bukan merupakan suatu akibat dari perbuatan tersangka atau terdakwa yang dapat mengakibatkan keadaan yang tidak menyenangkan. Hilangnya frasa ”sesuatu perbuatan lain maupun perlakuan yang tak menyenangkan” dalam Pasal 335 KUHP ini bertujuan untuk memberikan kepastian hukum dan perlindungan hukum seperti yang tercantum dalam UUD 1945 khususnya pasal 28D. Dengan demikian, diharapkan penyidik dan penuntut umum sebagai garda depan penegak hukum bisa lebih objektif dalam menerapkan Pasal 335 KUHP tersebut.
Menurut Wakapolri Komjen Oegroseno, dengan menghilangkan frasa “perbuatan tidak menyenangkan” yang terdapat pada Pasal 335 KUHP, bukan berarti pasal perbuatan tidak menyenangkan dihilangkan. Akan tetapi berubah menjadi perbuatan lain yang menjadikan tidak menyenangkan. Artinya, jika ada perkara yang berkaitan dengan frasa yang mengambang atau tidak jelas, harus dibuktikan terlebih dahulu. Selain itu, harus ada unsur kekerasan dan ancaman kekerasan. Kalau tidak ada unsur kekerasan dan ancaman kekerasan, maka delik (proses penegakan hukumnya) tidak bisa diteruskan. Sebaliknya, jika ada unsur kekerasan atau ancaman kekerasan, maka delik (proses penegakan hukumnya) dapat diteruskan.
Penekanan delik pada unsur kekerasan atau ancaman kekerasan yang ada dalam pasal 335 KUHP yang baru merupakan mutlak sebagai implikasi yuridis dari putusan MK Nomor: 1/PUU-XI/2013 tentang penghapusan frase perbuatan tidak menyenangkan pada Pasal 335 KUHP. Hal ini sangat berbeda dengan rumusan pasal 335 KUHP yang lama dimana penekanan hanya ada pada unsur “paksaan” untuk melakukan atau tidak melakukan sesuatu hal. Unsur dalam Pasal 335 KUHP yang telah diubah MK merupakan satu kesatuan. Unsur dalam pasal tersebut berlaku secara kumulatif yang berarti merupakan satu kesatuan dan harus terpenuhi semua. Berbeda dengan pasal 335 KUHP sebelum diubah MK, dimana unsur di dalam pasal tersebut bersifat alternatif yang mana hanya harus memenuhi unsur “memaksa” disana.

4. Putusan MK Nomor 31/PUU – XIII/2015
Dengan dinyatakannya Pasal 319 KUHP sepanjang frasa “kecuali berdasarkan Pasal 316” bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengingat, maka tindak pidana penghinaan yang dilakukan terhadap pegawai negeri saat ini merupakan delik aduan. Delik aduan hanya bisa diproses jika ada pengaduan atau laporan dari orang yang menjadi korban tindak pidana.
Penuntutan tindak pidana yang termasuk ke dalam delik aduan digantungkan pada kemauan dan kehendak dari yang terkena tindak pidana atau yang berkepentingan. Dengan kata lain yang terkena tindak pidana mempunyai peran menentukan apakah pelaku delik itu dilakukan penuntutan atau tidak. Oleh karena penuntutan diserahkan kepada kemauan dan kehendak dari yang terkena kejahatan atau yang berkepentingan maka dengan demikian terbuka kemungkinan bagi penyelesaian secara kekeluargaan antara yang terkena kejahatan atau yang berkepentingan dengan pelaku tindak pidana sebagai penyelesaian perkara di luar campur tangan penegak hukum.
Mengenai ancaman pidananya, terkait penghinaan terhadap pegawai negeri masih berlaku Pasal 316 KUHP, yakni ditambah sepertiga dari ancaman pidana tindak pidana penghinaan terhadap masyarakat biasa.

Pada dasarnya Putusan MK dalam perkara No. 013 - 022/PUU-IV/2006 dan No. 6/PUU – V/2007 yang mengabulkan permohonan pemohon dan menyatakan Pasal 134, Pasal 136bis, Pasal 137, Pasal 154, dan Pasal 155 KUHP bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, telah melahirkan suatu keadaan hukum baru terkait dengan tindak pidana penghinaan terhadap Presiden dan Wakil Presiden serta tindak pidana pernyataan perasaan permusuhan kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah yang sah. Dengan dibatalkannya ketentuan pasal mengenai penghinaan terhadap Presiden dan Wakil Presiden, maka saat ini tindak pidana penghinaan terhadap Presiden dan Wakil Presiden diproses dengan menggunakan pasal tindak pidana penghinaan biasa yang ada di dalam Pasal 310 KUHP. Akan tetapi sebenarnya, penerapan delik penghinaan terhadap pejabat negara, yakni Presiden dan Wakilnya masih sangat relevan untuk dipertahankan, karena Presiden dan Wakilnya merupakan pencerminan seluruh rakyat dan negara yang harus dilindungi martabat dan jabatannya dari tindakan pelecehan dengan sewenang-wenang untuk merendahkan jabatan itu.
Sedangkan, untuk pasal pernyataan permusuhan kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah yang sah yang terdapat dalam Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP, dengan dibatalkannya pasal tersebut oleh MK diharapkan lebih menjamin adanya kepastian hukum bagi masyarakat dalam menyatakan pikiran dan pendapatnya. Warganegara yang ingin menyampaikan pendapatnya kepada pemerintah tidak perlu merasa takut karena saat ini kebebasan berekspresi telah benar-benar dijamin oleh Pasal 28 UUD Tahun 1945. Akan tetapi, telah terjadi suatu kekosongan hukum pidana, khususnya mengenai pasal yang akan dikenakan terhadap warganegara yang melakukan kegiatan penyebaran pernyataan perasaan permusuhan, kebencian, ataupun penghinaan terhadap pemerintah. Kekosongan hukum disebabkan karena Makamah Konstitusi tidak memberikan suatu alternatif hukum atau jalan keluar setelah mencabut ke dua pasal tersebut. Disisi lain, perangkat hukum yang sudah ada pun tidak mengatur secara jelas sanksi yang akan diberikan terhadap warga negara yang melakukan penghinaan terhadap pemerintah.
Adapun terkait dengan Pasal 335 ayat (1) butir (1) dan Pasal 319 KUHP, kedua pasal dalam KUHP tersebut masih tetap berlaku. Hanya saja pencabutan sebagian frasa dalam kedua pasal tersebut mengakibatkan suatu keadaan hukum baru. Unsur “sesuatu perbuatan lain maupun perlakuan yang menyenangkan” sudah seharusnya dihapuskan dari rumusan Pasal 335 ayat (1) ke 1 KUHP sehingga pasal tersebut tinggal mencakup unsur menggunakan kekerasan atau ancaman kekerasan untuk memaksa orang lain melakukan, tidak melakukan atau mengabaikan sesuatu. Sedangkan, ketentuan mengenai penghinaan terhadap pegawai negeri berdasarkan Putusan MK No. 31/ PUU – XIII/2015 kini merupakan sebuah delik aduan.
Pada dasarnya Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan telah mengatur mengenai tindaklanjut dari putusan MK dalam pengujian peraturan perundang-undangan yang dituangkan dalam daftar kumulatif terbuka program legislasi nasional. Pasal 23 ayat (1) Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 menyatakan bahwa:
Dalam Prolegnas dimuat daftar kumulatif terbuka yang terdiri atas:
a. pengesahan perjanjian internasional tertentu;
b. akibat putusan mahkamah konstitusi;
c. anggaran pendapatan dan belanja negara;
d. pembentukan, pemekaran, dan penggabungan daerah provinsi dan/atau kabupaten/kota; dan
e. penetapan/pencabutan peraturan pemerintah pengganti undang-undang.
Dengan adanya ketentuan pasal ini maka DPR perlu menindaklanjuti putusan MK dalam daftar kumulatif terbuka program legislasi nasional. Hal ini dimaksudkan untuk mencegah terjadinya kekosongan hukum yang diakibatkan dari pembatalan norma pasal dalam undang-undang sehingga perlu dilakukannya legislative review.

Sampai dengan tahun 2017, kurang lebih telah ada 14 (empat belas) permohonan uji materiil terkait KUHP ke MK. Akan tetapi, hanya 5 (lima) permohonan yang dikabulkan oleh MK, yakni melalui Putusan MK No. 013 – 022/PUU-IV/2006, Putusan MK No. 6/PUU –V/2007, Putusan MK No. 1/PUU – XI/ 2013, dan Putusan MK No. 31/ PUU – XIII/2015. Berdasarkan Putusan No. 013 – 022/PUU-IV/2006 dan Putusan MK No. 6/PUU –V/2007, perlu dilakukan pembatalan atau pencabutan terhadap ketentuan dalam Pasal 134, Pasal 136bis, Pasal 137, Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP.
Sementara itu berdasarkan Putusan MK No. 1/PUU – XI/ 2013 dan Putusan MK No. 31/ PUU – XIII/2015 perlu dilakukan perubahan atau revisi terhadap Pasal 335 ayat (1) dan Pasal 319 KUHP, sehingga nantinya substansi pasal a quo tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.

Sebagaimana diatur dalam Pasal 10 ayat (1) huruf d Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan bahwa materi muatan yang harus diatur dengan Undang-Undang berisi materi muatan mengenai tindak lanjut Putusan MK. Oleh karena itu, perlu segera perlu dilakukan perubahan terhadap KUHP yang dituangkan dalam rencana penggantian KUHP baik sebagai daftar kumulatif terbuka maupun dalam Prolegnas Prioritas Tahunan.
Apabila pembuat undang-undang memutuskan untuk melakukan perubahan/penggantian KUHP, maka perlu memperhatikan keempat Putusan MK yang menguji pasal dalam KUHP yang telah memberikan putusan terhadap Pasal 134, Pasal 136bis, Pasal 137, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 335 sepanjang frasa “sesuatu perbuatan lain maupun perlakuan yang tak menyenangkan”, dan Pasal 319 sepanjang frasa “kecuali berdasarkan Pasal 316” KUHP.

← Sebelumnya 1 2 3 4 5 6 7 Selanjutnya →