Resume Putusan MK - Menyatakan Menolak, Tidak Dapat Diterima

PT. Visi Citra Mitra Mulia (dikenal dengan “Inews TV”) dan PT. Rajawali Citra Televisi Indonesia (dikenal dengan “RCTI”), dalam hal ini diwakili oleh M. Imam Nasef, S.H., M.H, Taufiq Akbar Kadir, S.H, dkk, para Advokat yang berkantor di “TKNP Lawfirm”, untuk selanjutnya disebut Para Pemohon.

Pasal 1 angka 2 UU Penyiaran

Pasal 1 ayat (3), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28D ayat (1) dan Pasal 28I ayat (2) UUD NRI Tahun 1945 karena dinilai telah merugikan dan melanggar hak dan/atau kewenangan konstitusional Para Pemohon.

perwakilan DPR RI dihadiri secara virtual oleh Pejabat dan Pegawai di Pusat Pemantauan Pelaksanaan Undang-Undang, Sekretariat Jenderal DPR RI.

Bahwa terhadap pengujian Pasal 1 angka 2 UU Penyiaran dalam permohonan a quo, Mahkamah Konstitusi memberikan pertimbangan hukum sebagai berikut:

[3.12] Menimbang bahwa setelah memeriksa secara saksama permohonan para Pemohon bukti surat/tulisan dan keterangan para ahli yang diajukan para Pemohon, dan kesimpulan para Pemohon; keterangan DPR; keterangan Presiden, keterangan ahli yang diajukan oleh Presiden, dan kesimpulan Presiden; keterangan, bukti surat/tulisan dan kesimpulan Pihak Terkait PT. Fidzkarana Cipta Media, pada intinya permohonan a quo menguji konstitusionalitas norma Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 yang menurut para Pemohon bertentangan dengan UUD 1945 dengan alasan-alasan sebagaimana telah terurai pada Paragraf [3.7]. Terhadap dalil-dalil para Pemohon tersebut, sebelum mempertimbangkan lebih lanjut, penting bagi Mahkamah untuk menegaskan hal-hal sebagai berikut:
Bahwa penyiaran dalam perkembangannya telah menjadi salah satu sarana berkomunikasi yang strategis bagi masyarakat, lembaga penyiaran, dunia bisnis, dan pemerintah. Terlebih lagi dalam perkembangan kekinian teknologi komunikasi dan informasi telah melahirkan masyarakat informasi dengan tuntutan yang semakin besar akan hak untuk mengetahui dan hak untuk mendapatkan informasi sebagai bagian dari hak asasi manusia karena informasi dianggap telah menjadi kebutuhan pokok masyarakat dan telah menjadi komoditas penting dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara. Oleh karena itu, penyiaran sebagai penyalur informasi dan pembentuk pendapat umum diharapkan semakin mampu memenuhi tuntutan kebutuhan masyarakat tersebut dengan kualitas siaran dan keterjangkauannya sejalan dengan sistem penyiaran nasional yang harus tetap menjaga integrasi nasional dan kemajemukan masyarakat Indonesia. Sejalan dengan sistem penyiaran nasional tersebut maka penyelenggaraan penyiaran harus pula mampu menjamin terciptanya tatanan informasi nasional yang adil, merata, dan seimbang guna mewujudkan keadilan sosial (vide Pasal 1 angka 10 UU 32/2002). Hal ini yang menjadi salah satu dasar menimbang dibentuknya UU 32/2002 yakni penyelenggara penyiaran wajib bertanggung jawab menjaga nilai moral, tata susila, budaya, kepribadian dan kesatuan bangsa dengan berlandaskan pada Ketuhanan Yang Maha Esa dan Kemanusiaan yang Adil dan Beradab karena siaran yang dipancarluaskan dan diterima secara bersamaan, serentak dan bebas ini memiliki pengaruh yang besar dalam pembentukan pendapat, sikap, dan perilaku khalayak.
Penyiaran dalam UU 32/2002 ditentukan sebagai kegiatan pemancarluasan siaran yang dilakukan dengan menggunakan spektrum frekuensi radio secara terestrial, kabel dan atau media lainnya, misalnya satelit, untuk dapat diterima secara serentak dan bersamaan oleh masyarakat dengan perangkat penerima siaran (vide dasar “Menimbang” huruf e UU 32/2002). Prinsip keserentakan dan kebersamaan itu yang menunjukkan karakter komunikasi penyiaran secara doktriner bertipe synchronous, oleh karenanya komunikasinya bersifat real time karena berlangsung dalam waktu yang sama antara pengirim dan penerima siaran. Hal ini terlihat dalam sistem televisi free to air (vide Pasal 1 angka 4 UU 32/2002). Layanan penyiaran pun dibatasi yaitu hanya di televisi dan radio. Selanjutnya, dalam penyelenggaraan penyiaran harus dilakukan oleh lembaga penyiaran sebagai subjek hukum yang berbadan hukum. Lembaga tersebut untuk dapat melaksanakan kegiatan penyiarannya harus memeroleh izin terlebih dahulu. Hal ini sekaligus menunjukkan bahwa kegiatan usaha penyiaran bersifat eksklusif. Adapun lembaga penyiaran yang dapat menyelenggarakan penyiaran adalah Lembaga Penyiaran Swasta (LPS), Lembaga Penyiaran Berlangganan (LPB), Lembaga Penyiaran Publik (LPP), dan Lembaga Penyiaran Komunitas (LPK) yang berbadan hukum Indonesia di mana bidang usahanya khusus di bidang penyiaran dengan wilayah layanannya dibatasi sesuai dengan izin yang diberikan (vide Pasal 1 angka 9, Pasal 14, Pasal 16, Pasal 21, Pasal 25 UU 32/2002). Berkaitan dengan hal itu, kegiatan penyiaran oleh lembaga-lembaga penyiaran tersebut hanya dilakukan melalui infrastruktur yang dibangun dan/atau disediakan secara khusus untuk keperluan penyiaran. Dikarenakan penyiaran bersifat keserentakan dan bersamaan dalam siaran maka masyarakat hanya dapat memilih program siaran sesuai dengan program yang disediakan oleh lembaga penyiaran. Dengan demikian penyiaran bersifat one to many yakni penyalurannya bersifat masif didorong (push) dari suatu sumber (lembaga penyiaran) ke seluruh penjuru (pemirsa) secara serentak dan bersamaan waktunya (vide Pasal 1 angka 2 UU 32/2002). Artinya, masyarakat tidak dapat memilih waktu menonton program siaran karena penayangan program siaran sudah ditentukan oleh lembaga penyiaran yang bersifat satu kali dalam satu waktu (push service).
Bertalian dengan penyelenggaraan kegiatan penyiaran yang dilakukan oleh lembaga penyiaran adalah dengan menggunakan spektrum frekuensi radio yakni gelombang elektromagnetik yang dipergunakan untuk penyiaran dan merambat di udara serta ruang angkasa tanpa sarana penghantar buatan. Spektrum frekuensi ini diposisikan sebagai milik masyarakat atau ranah/domain publik karena merupakan bagian dari sumber daya alam terbatas dan kekayaan nasional. Oleh karena itu, pemanfaatan spektrum frekuensi radio harus dijaga dan dilindungi oleh negara dan dipergunakan untuk sebesarbesarnya kemakmuran rakyat sehingga penggunaannya harus dilakukan secara efektif dan efisien (vide Pasal 1 angka 8 UU 32/2002). Sebagai konsekuensinya pengaturan penyiaran dilakukan secara ketat dan rigid agar dalam perkembangannya tetap dapat menjamin terpenuhinya hak asasi manusia untuk mendapatkan informasi. Pengaturan yang demikian ini senyampang dengan dasar pemikiran dibentuknya UU 32/2002 yang menghendaki agar penyelenggaraan penyiaran harus: (1) mampu menjamin dan melindungi kebebasan berekspresi atau mengeluarkan pikiran secara lisan dan tertulis, termasuk menjamin kebebasan berkreasi dengan bertumpu pada asas keadilan, demokrasi, dan supremasi hukum; (2) mencerminkan keadilan dan demokrasi dengan menyeimbangkan antara hak dan kewajiban masyarakat ataupun pemerintah, termasuk hak asasi setiap individu/orang dengan menghormati dan tidak mengganggu hak individu/orang lain; (3) memerhatikan seluruh aspek kehidupan berbangsa dan bernegara serta mempertimbangkan penyiaran sebagai lembaga ekonomi yang penting dan strategis, baik dalam skala nasional maupun internasional; dan (4) mampu mengantisipasi perkembangan teknologi komunikasi dan informasi, khususnya di bidang penyiaran, seperti teknologi digital, kompresi, komputerisasi, televisi kabel, satelit, internet, dan bentuk-bentuk khusus lain dalam penyelenggaraan siaran (vide Penjelasan Umum UU 32/2002).
Dalam konteks mewujudkan penyelenggaraan penyiaran dalam sistem penyiaran nasional maka diperlukan adanya sistem pengawasan penyiaran oleh kelembagaan independen yang melibatkan peran serta masyarakat yakni Komisi Penyiaran Indonesia (KPI) agar dalam penyelenggaraan penyiaran dapat dicegah terjadinya upaya konglemerasi sehingga isi siaran yang sampai pada masyarakat tidak dipengaruhi baik oleh pemerintah pusat, daerah, atau pemilik modal.
Dalam perkembangan penyelenggaraan penyiaran tidak dapat dipungkiri bahwa penyiaran saat ini berkembang seiring dengan perkembangan teknologi komunikasi dan informasi yang berbasis internet. Internet yang dimaksud adalah suatu sistem (arsitektur) jaringan komunikasi berbasis Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP) yang menghubungkan berbagai macam perangkat melalui jaringan telekomunikasi. Namun demikian, jaringan-jaringan komputer yang saling terhubung satu sama lain tersebut tidak bersifat serentak dan bersamaan dalam satu waktu saja karena prinsip teknis transmisi internet bersifat any to any, yaitu pihak manapun dapat mengirim dan/atau menerima/mengambil (pull) komunikasi tersebut dalam waktu kapanpun (vide Angka 5.1 Surat Edaran Menkominfo Nomor 3/2016).
Dengan semakin berkembangnya teknologi komunikasi dan informasi yang berbasis internet maka saat ini semakin marak dan eskalatif pemanfaatan layanan aplikasi dan/atau konten melalui internet yakni layanan OTT. Layanan OTT tersebut dapat diakses oleh pengguna layanan melalui jaringan telekomunikasi berbasis protokol internet sehingga dapat diterima sesuai dengan permintaan, pilihan atau kebutuhan masyarakat. Oleh karenanya, secara doktriner layanan OTT merupakan komunikasi tipe asynchronous, berlangsung dalam komunikasi yang termediasi komputer (computer mediated communication) Layanan tersebut tidak terbatas hanya audio atau video saja tetapi juga mempunyai fungsi lain seperti comment/chat dan menggunakan perangkan apapun sepanjang terkoneksi dengan internet serta mempunyai aplikasi yang dibutuhkan. Penyelenggara layanan OTT dapat perseorangan atau badan hukum yang apabila menggunakan sistem elektronik dan menyelenggarakan layanannya di Indonesia maka wajib mendaftarkan sistem elektroniknya pada pemerintah. Lebih lanjut, lingkup teritorial layanan OTT sebagai bagian dari kegiatan ruang siber (cyber space) tidak lagi dibatasi oleh teritori suatu negara karena dengan mudah dapat diakses kapan pun dan dari mana pun (vide Penjelasan Umum UU 11/2008). Dengan demikian, jika kegiatan layanan penyiaran dilakukanmelalui infrastruktur yang khusus untuk itu maka hal ini berbeda dengan kegiatanlayanan OTT yang bergerak di atas jaringan telekomunikasi denganmenggunakan protokol internet dan aplikasi untuk mengaksesnya serta infrastrukturnya tidak terbatas hanya untuk layanan audio visual semata. Oleh karena itu, bagi masyarakat pengguna layanan OTT dapat mengakses layanan/konten dari platform OTT, memilih konten yang diinginkannya, serta menentukan waktu dan durasi untuk menonton layanan yang diakses secara berulang-ulang (pull service). Oleh karena itu kegiatan penyaluran layanan OTT bersifat privat dan eksklusif yang hanya dapat dinikmati layanannya dengan menyediakan anggaran oleh penggunanya dengan cara berlangganan baik langganan konten atau berlangganan internet.
Dalam konteks penyediaan layanan berbasis internet ini dapat dibedakan antara layanan aplikasi melalui internet, layanan konten melalui internet, penyediaan layanan aplikasi dan/atau konten melalui internet (layanan OTT). Ketiga hal ini pengertiannya masing-masing secara doktriner berbeda. Layanan aplikasi melalui internet adalah pemanfaatan jasa telekomunikasi melalui jaringan telekomunikasi berbasis protokol internet yang memungkinkan terjadinya layanan komunikasi dalam bentuk pesan singkat, panggilan suara, panggilan video, dan daring percakapan (chatting), transaksi finansial dan komersial, penyimpanan dan pengambilan data, permainan (game), jejaring dan medi sosial, serta turunannya. Sedangkan, layanan konten melalui internet adalah penyediaan semua bentuk informasi digital yang terdiri dari tulisan, suara, gambar, animasi, musik, video, film, permainan (game) atau kombinasi dari sebagian dan/atau semuanya, termasuk dalam bentuk yang dialirkan (streaming) atau diunduh (download) dengan memanfaatkan jasa telekomunikasi melalui jaringan telekomunikasi berbasis protokol internet. Adapun pengertian penyediaan layanan aplikasi dan/atau konten melalui internet (Over the Top) atau layanan OTT adalah penyediaan layanan aplikasi melalui internet dan/atau penyediaan layanan konten melalui internet (vide angka 5.1 Surat Edaran Menkominfo Nomor 3/2016).
[3.13] Menimbang bahwa setelah mencermati uraian mengenai aspek-aspek terkait dengan penyiaran dan penyediaan layanan berbasis internet sebagaimana diuraikan pada Paragraf [3.12] di atas, selanjutnya Mahkamah akan mempertimbangkan dalil-dalil para Pemohon yang pada pokoknya mempersoalkan rumusan pengertian atau definisi “Penyiaran” dalam Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 yang menurut para Pemohon inkonstitusional karena multitafsir apabila tidak diubah dan/atau ditambah pengertiannya dengan frasa “.…..dan/atau kegiatan menyebarluaskan atau mengalirkan siaran dengan menggunakan internet untuk dapat diterima oleh masyarakat sesuai dengan permintaan dan/atau kebutuhan dengan perangkat penerima siaran”, dengan pertimbangan sebagai berikut:
[3.13.1] Bahwa Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 yang dipersoalkan oleh para Pemohon adalah bagian dari Bab Ketentuan Umum. Jika merujuk pada sistematika pembentukan peraturan perundang-undangan sebagaimana ditentukan dalam Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan (UU 12/2011). Ketentuan Umum suatu undangundang pada dasarnya berisikan pengertian atau definisi yang akan menjadi rujukan keseluruhan substansi ayat, pasal atau bab suatu undang-undang (vide lampiran II UU 12/2011). Adapun unsur-unsur pokok definisi “Penyiaran” dalam Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 adalah: (1) kegiatannya berupa pemancarluasan; (2) menggunakan spektrum frekuensi radio melalui udara, kabel dan/atau media lainnya; (3) diterima secara serentak dan bersamaan oleh masyarakat dengan perangkat penerima siaran. Unsur-unsur ini tidak dapat dipisahkan satu sama lain, oleh karenanya suatu aktivitas baru dapat dikatakan sebagai penyiaran jika memenuhi ketiga unsur tersebut. Oleh karena itu, apabila dilakukan perubahan terhadap pengertian atau definisi dalam “Ketentuan Umum” maka konsekuensinya akan mengubah secara keseluruhan substansi undang-undang, in casu UU 32/2002. Terlebih lagi istilah penyiaran yang pengertiannya mendasarkan pada definisi Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 digunakan sebanyak 278 kali dalam UU a quo. Dengan demikian, dalam batas penalaran yang wajar dalil para Pemohon yang menyatakan dengan menambah norma dalam pengertian atau definisi “Penyiaran” dalam Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 tidak akan mengubah pasal-pasal UU a quo sulit untuk dipahami, baik dari sisi teknis pembentukan peraturan perundang-undangan maupun substansinya. Karena, memasukkan begitu saja penyelenggaraan penyiaran berbasis internet dalam rumusan pengertian atau definisi “penyiaran” sebagaimana didalilkan para Pemohon tanpa mengubah secara keseluruhan UU 32/2002 justru akan menimbulkan persoalan ketidakpastian hukum. Terlebih lagi layanan OTT pada prinsipnya memiliki karakter yang berbeda dengan penyelenggaraan penyiaran konvensional. Hal ini berarti tidak dapat menyamakan antara penyiaran dengan layanan OTT hanya dengan cara menambah rumusan pengertian atau definisi “Penyiaran” dengan frasa baru sebagaimana yang diminta para Pemohon, karena internet bukanlah media (transmisi) dalam pengertian pemancarluasan siaran dikarenakan dalam sistem komunikasi dasar pada sistem komunikasi terdiri atas pemancar (transmitter), media atau kanal, dan penerima. Sementara itu, jika dikaitkan dengan frasa “media lainnya” yang dimaksudkan dalam pengertian Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 adalah terestrial (media udara), kabel, dan satelit. Hal ini dengan jelas disebutkan dalam penyelenggaraan penyiaran yang dilakukan oleh LPB (vide Pasal 26 UU 32/2002) di mana penyelenggaraannya ditujukan untuk penerimaan langsung oleh sistem penerima penyelenggara siaran berlangganan dan hanya ditransmisikan kepada pelanggan (vide Pasal 2 Peraturan Pemerintah Nomor 52 Tahun 2005 tentang Penyelenggaraan Penyiaran Lembaga Penyiaran Berlangganan). Namun demikian, LPS dapat pula menyelenggarakan siarannya melalui sistem terestrial untuk klasifikasi penyiaran radio AM/MW, penyiaran radio FM, dan penyiaran televisi, di mana ketiga penyeleggaraannya dilakukan secara analog atau digital, serta penyiaran multipleksing. Sedangkan, penyelenggaraan penyiaran LPS dengan sistem satelit ditentukan untuk penyiaran radio dan televisi yang keduanya dilakukan secara analog atau digital, serta penyiaran multipleksing (vide Pasal 2 Peraturan Pemerintah Nomor 50 Tahun 2005 tentang Penyelenggaraan Penyiaran Lembaga Penyiaran Swasta). Sementara itu, bagi LPK dalam menyelenggarakan penyiaran hanya melalui sistem terestrial dengan cakupan untuk penyiaran radio AM/MW, penyiaran radio FM dan penyiaran televisi, di mana ketiganya dilakukan secara analog dan digital (vide Pasal 2 Peraturan Pemerintah Nomor 51 Tahun 2005 tentang Penyelenggaraan Penyiaran Lembaga Penyiaran Komunitas). Berdasarkan ketentuan-ketentuan yang menjabarkan ingkup media lainnya sebagaimana dimaksud Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 dalam peraturan pelaksana maka media (transmisi) secara nirkabel pada pokoknya adalah satelit, bukan internet.
Internet dan penyiaran konvensional adalah dua hal yang berbeda karena dalam internet terjadi suatu keterhubungan berbagai perangkat yang berbeda dengan basis protokol TCP/IP, sedangkan penyiaran merupakan kegiatan pemancarluasan siaran namun keduanya menggunakan media dalam penyaluran atau pemancarluasannya akan tetapi media lainnya yang dimaksud dalam kegiatan penyiaran bukanlah internet. Dengan demikian, ketidaksamaan karakter antara penyiaran konvensional dengan penyiaran berbasis internet tersebut tidak berkorelasi dengan persoalan diskriminasi yang menurut para Pemohon disebabkan oleh adanya multitafsir pengertian atau definisi “Penyiaran”. Terlebih lagi, Mahkamah telah berulangkali menegaskan mengenai batasan pengertian diskriminasi misalnya dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 028-029/PUUIV/2006, bertanggal 12 April 2007 yang pada pokoknya menyatakan “…diskriminasi harus diartikan sebagai setiap pembatasan, pelecehan, atau pengucilan yang didasarkan pada pembedaan manusia atas dasar agama, ras, warna kulit, jenis kelamin, bahasa, kesatuan politik...”. Dengan demikian, telah jelas bahwa pengertian atau definisi “Penyiaran” dalam Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 unsur-unsurnya tidak bersifat multitafsir karena menjadi basis pengaturan penyiaran konvensional. Oleh karenanya, tidak relevan menggunakan dalil diskriminasi terhadap perbedaan antara penyiaran konvensional dengan layanan OTT yang memang memiliki karakter berbeda. Sebaliknya, justru jika permohonan para Pemohon dikabulkan akan menimbulkan kerancuan antara penyiaran konvensional dengan layanan OTT.
Dengan demikian dalil para Pemohon yang menyatakan pengertian atau definisi “Penyiaran” dalam Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 multitafsir yang menimbulkan adanya ketidakpastian hukum dan bentuk dikriminasi atas berlakunya norma pasal a quo sehingga bertentangan dengan UUD 1945 adalah dalil yang tidak beralasan menurut hukum.
[3.13.2] Bahwa apabila penambahan rumusan pengertian atau definisi Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 tidak dikabulkan sebagaimana yang diminta para Pemohon akan menyebabkan terjadinya ketidakadilan karena penyiaran berbasis internet tidak ada pengaturan pengawasannya sebagaimana halnya penyiaran yang diawasi oleh KPI secara ketat. Ihwal demikian ini juga menimbulkan perlakuan yang tidak sama (unequal treatment) antara penyiaran dan layanan OTT. Terhadap dalil para Pemohon tersebut sebagaimana pertimbangan Mahkamah pada sub-Paragraf [3.13.1] di atas telah ternyata terdapat adanya perbedaan karakter antara penyiaran konvensional dengan layanan OTT. Dengan adanya perbedaan tersebut bukan berarti terjadi kekosongan hukum pengawasan untuk layanan OTT sebagaimana didalilkan para Pemohon karena pengawasan atau pengendalian terhadap konten layanan OTT yang ditransmisikan melalui sistem elektronik sejatinya tunduk pada ketentuan UU ITE. Dalam UU ITE telah ditentukan mekanisme pengawasan terhadap konten layanan OTT agar tetap sejalan dengan falsafah dan dasar negara, yaitu Pancasila dan UUD 1945, Pemerintah, in casu Menteri Kominfo, memiliki kewenangan untuk melakukan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik (konten internet) yang muatannya melanggar hukum. Hal demikian dilakukan pemerintah untuk melindungi kepentingan umum yang lebih luas akibat adanya penyalahgunaan informasi elektronik dan transaksi elektronik yang mengganggu ketertiban umum (vide Pasal 40 ayat (2), ayat (2a), ayat (2b) UU 19/2016). Bertolak pada ketentuan ini, penegakan hukum yang dilakukan atas pelanggaran konten layanan OTT tidak hanya ditekankan pada aspek represif (penindakan) sebagaimana dalil para Pemohon tetapi justru pada tindakan preventif (pencegahan) karena ketentuan Pasal 40 UU 19/2016 sebagai perubahan atas UU 11/2008 justru meletakkan dasar-dasar tindakan preventif dalam rangka melindungi kepentingan umum yang lebih luas guna menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat yang demokratis sesuai dengan prinsip negara hukum yang dimaktubkan dalam Pasal 1 ayat (3) UUD 1945.
Sementara itu, pengawasan atas konten layanan OTT yang melanggar hukum merupakan bagian dari peran pemerintah dalam memfasilitasi pemanfaatan teknologi informasi dan transaksi elektronik agar dalam pemanfaatan teknologi tersebut benar-benar dilakukan berlandaskan atas asas kehati-hatian dan itikad baik (vide Pasal 90 huruf a UU 19/2016). Berkenaan dengan aspek pengawasan ini, dalam Peraturan Pemerintah Nomor 71 tahun 2019 tentang Penyelenggaraan Sistem dan Transaksi Elektronik (PP 71/2019) sebagai peraturan pelaksana UU ITE telah ditentukan lebih lanjut mengenai langkah-langkah melakukan pencegahan penyebarluasan dalam penggunaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan dilarang (konten elektronik yang ilegal). Dalam konteks inilah, pemerintah dapat melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada penyelenggara sistem elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap konten elektronik yang ilegal (vide Pasal 90 huruf c dan Pasal 95 PP 71/2019). Pemutusan akses tersebut dilakukan terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik dengan klasifikasi: (1) melanggar ketentuan peraturan perundang-undangan; (2) meresahkan masyarakat dan mengganggu ketertiban umum dan (3) memberitahukan cara atau menyediakan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan (vide Pasal 96 PP 71/2019). Ihwal tata cara mengajukan permohonan pemutusan akses informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik telah diatur pula dalam Pasal 97 PP 71/2019 bahwa masyarakat dapat mengajukan permohonan pemutusan akses tersebut kepada Menteri Komunikasi dan Informatika (Menkominfo). Selanjutnya, Kemenkominfo atau lembaga terkait berkoordinasi dengan Menkominfo untuk melakukan pemutusan akses informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik tersebut. Selain masyarakat, aparat penegak hukum dapat meminta pemutusan akses, termasuk lembaga peradilan pun dapat memerintahkan pemutusan akses informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik. Dengan diputusnya akses tersebut maka penyelenggara sistem elektronik yang mencakup penyelenggara jasa akses internet, penyelenggara jaringan dan jasa telekomunikasi, penyelenggara konten, dan penyelenggara tautan yang menyediakan jaringan lalu lintas informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik wajib melakukan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik, sebagai bentuk dari penegakan sanksi administratif (vide Pasal 98 dan Pasal 100 PP 71/2019). Dengan adanya pengaturan sanksi administratif ini menunjukkan bahwa tidak ada persoalan kekosongan hukum pengawasan terhadap layanan OTT sebagaimana yang didalilkan oleh para Pemohon.
Selain sanksi administratif yang dapat dikenakan kepada penyelenggara sistem elektronik, UU ITE juga menentukan bentuk sanksi pidana (ultimum remidium) kepada setiap orang yang dengan sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan, perjudian, penghinaan dan/atau pencemaran nama baik, pemerasan dan/atau pengancaman. Termasuk perbuatan yang dilarang dan diancam pidana adalah tanpa hak menyebarkan berita bohong dan menyesatkan yang mengakibatkan kerugian konsumen dalam transaksi elektronik, tanpa hak menyebarkan informasi yang ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu berdasarkan atas suku, agama, ras, dan antargolongan (SARA) dan/atau tanpa hak mengirimkan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang berisi ancaman kekerasan atau menakut-nakuti yang ditujukan secara pribadi. (vide Pasal 28 dan Pasal 29 UU 11/2008). Apabila tindak pidana menyangkut kesusilaan atau eksploitasi seksual terhadap anak maka pemidanaannya diperberat dengan sepertiga dari pidana pokok. Pemberatan ini juga dikenakan kepada korporasi yang melanggar perbuatan yang dilarang dalam UU 11/2008 yang dipidana dengan pidana pokok ditambah dua pertiga (vide Pasal 52 ayat (1) dan ayat (4) UU 11/2008).
Selain pengawasan terhadap konten layanan OTT dilakukan berdasarkan UU ITE juga didasarkan pada berbagai undang-undang sektoral lainnya sesuai dengan konten layanan OTT yang dilanggar. Misalnya UU 36/1999 menentukan adanya larangan penyelenggaraan telekomunikasi yang bertentangan dengan kepentingan umum, kesusilaan, keamanan dan ketertiban umum dengan menentukan kewajiban bagi penyelenggara jasa telekomunikasi memblokir konten-konten yang melanggar larangan tersebut setelah diperoleh informasi yang patut diduga dengan kuat dan diyakini bahwa penyelenggaraan telekomunikasi tersebut melanggar kepentingan umum, kesusilaan, keamanan, atau ketertiban umum (vide Pasal 21 UU 36/1999). Tindakan ini dilakukan sejalan dengan asas yang melandasi dalam penyelenggaraan telekomunikasi yang harus mendasarkan pada asas manfaat, adil dan merata, kepastian hukum, keamanan, kemitraan, etika dan kepercayaan pada diri sendiri. Dalam kaitan dengan asas etika menghendaki agar dalam penyelenggaraan telekomunikasi senantiasa dilandasi oleh semangat profesionalisme, kejujuran, kesusilaan dan keterbukaan (vide Pasal 2 dan Penjelasan UU 36/1999).
Dengan demikian, penegakan hukum atas pelanggaran konten layanan OTT telah ternyata tidak hanya ditentukan dalam UU ITE dan UU 36/1999 tetapi juga didasarkan pada berbagai undang-undang sektoral lainnya yang berkorelasi dengan konten yang dilanggar sebagaimana telah ditentukan mekanisme penegakan hukumnya misalnya dalam Undang-Undang Nomor 44 Tahun 2008 tentang Pornografi (UU 44/2008), Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2014 tentang Hak Cipta (UU 28/2014), Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2014 tentang Perdagangan (UU 7/2014), Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP), dan Undang-Undang Nomor 40 Tahun 1999 tentang Pers (UU 40/1999). Dengan telah ditentukannya aspek penegakan hukum atas pelanggaran konten layanan OTT dalam UU ITE, UU 36/1999 dan berbagai undang-undang sektoral baik dengan pengenaan sanksi administratif maupun sanksi pidana maka berlakunya Surat Edaran Menkominfo Nomor 3 Tahun 2016 yang substansinya mengatur larangan sebagaimana didalilkan para Pemohon adalah tidaklah dapat dibenarkan karena pengenaan sanksi sebagai bagian dari pembatasan hak asasi manusia pengaturannya harus dituangkan dalam undang-undang sebagai wujud representasi kehendak rakyat. Dimuatnya aspek larangan dalam Surat Edaran tersebut yang menyatakan larangan bagi penyedia layanan OTT untuk menyediakan muatan yang bertentangan dengan Pancasila dan UUD 1945, mengancam keutuhan Negara Kesatuan Republik Indonesia; menimbulkan konflik atau pertentangan antar kelompok, antar-suku, antar-agama, antar-ras, dan antargolongan (SARA), menistakan, melecehkan, dan/atau menodai nilai-nilai agama; mendorong khalayak umum melakukan tindakan melawan hukum, kekerasan, penyalahgunaan narkotika, psikotropika, dan zat adiktif lainnya, merendahkan harkat dan martabat manusia, melanggar kesusilaan dan pornografi, perjudian, penghinaan, pemerasan atau ancaman, pencemaran nama baik, ucapan kebencian (hate speech), pelanggaran hak atas kekayaan intelektual (vide angka 5.6 Surat Edaran Menkominfo Nomor 3/2016), pada pokoknya merupakan substansi yang telah diatur dalam UU ITE, UU 36/1999, dan berbagai undangundang sektoral sebagaimana diuraikan di atas. Apabila Surat Edaran tersebut sesuai dengan maksud dan tujuannya adalah untuk memberikan pemahaman kepada penyedia layanan OTT dan para penyelenggara telekomunikasi untuk menyiapkan diri dalam mematuhi regulasi penyediaan layanan aplikasi dan/atau konten melalui internet (OTT) yang saat ini sedang disiapkan oleh Pemerintah c.q Kemenkominfo serta bertujuan untuk memberikan waktu yang memadai bagi para penyedia layanan OTT untuk menyiapkan segala sesuatunya, terkait dengan akan diberlakukannya regulasi penyediaan layanan aplikasi dan/atau konten melalui internet maka untuk maksud dan tujuan yang demikian tersebut seharusnya substansinya dituangkan dalam peraturan pelaksana undang-undang. Atau, jika pembentuk undang-undang hendak mengatur secara komprehensif substansi penyiaran konvensional dan layanan OTT termasuk perkembangan kekiniannya dalam suatu undang-undang maka hal tersebut merupakan kebijakan hukum pembentuk undang-undang yang sangat dimungkinkan mengingat saat ini UU 32/2002 telah masuk dalam daftar Program Legislasi Nasional (Prolegnas) 2020- 2024 (vide Keputusan DPR Nomor 46/DPR-RI/I/2019-2020). Namun demikian, berkenaan dengan Surat Edaran a quo yang dipersoalkan oleh para Pemohon bukanlah merupakan ranah kewenangan Mahkamah untuk menilainya.
Dengan demikian, dalil para Pemohon yang menyatakan tidak adanya tindakan preventif terhadap layanan konten ilegal karena tidak diaturnya dalam UU 32/2002 sehingga meminta Mahkamah untuk mengubah pengertian atau definisi “Penyiaran” agar terhadap konten ilegal layanan OTT dapat dikenakan tindakan preventif merupakan dalil yang tidak berdasar. Oleh karena itu, tidak ada persoalan konstitusionalitas norma Pasal 1 angka 2 UU 32/2002 sepanjang berkaitan dengan dalil para Pemohon. Dengan demikian, dalil para Pemohon a quo tidak beralasan menurut hukum.
[3.14] Menimbang bahwa berdasarkan seluruh pertimbangan hukum tersebut di atas, Mahkamah berpendapat permohonan para Pemohon adalah tidak beralasan menurut hukum untuk seluruhnya.