Keterangan DPR mengenai Pengujian UU Terhadap UUD 1945

KETERANGAN DPR DALAM PERKARA NOMOR 81/PUU-XVIII/2020 / 23-08-2021

Kerugian Konstitusional:

Para Pemohon dalam permohonannya mengemukakan bahwa hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya ketentuan Pasal a quo yang pada intinya bahwa ketentuan Pasal a quo membuat Pemerintah memiliki kewenangan bebas untuk menafsirkan informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum sebagai dasar melakukan pemutusan akses tanpa mengharuskan adanya penerbitan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis sebelum melaksanakan tindakan pemutusan akses tersebut, karenanya tindakan hukum Pemerintah tersebut tanpa dilandasi kewajiban administratif dan kontrol judisial dari Pengadilan (vide Perbaikan Permohonan halaman 27-30).

Legal Standing;
1. Adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional Para Pemohon yang diberikan oleh UUD NRI Tahun 1945
Bahwa Para Pemohon mendalilkan memiliki hak dan/atau kewenangan konstitusional berdasarkan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28F UUD NRI Tahun 1945.
Terhadap dalil Para Pemohon tersebut, DPR menerangkan bahwa ketentuan Pasal a quo tidak menimbulkan kerugian konstitusional terhadap Para Pemohon sebagaimana yang diatur dalam Pasal 28F UUD NRI Tahun 1945 karena ketentuan Pasal a quo tidak menghalangi Para Pemohon untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi. Ketentuan Pasal a quo bukan mengatur mengenai larangan berkomunikasi dan memperoleh informasi bagi Para Pemohon, tetapi memberi pengaturan mengenai tindakan yang harus dilakukan Pemerintah untuk pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan dan mengganggu kepentingan umum.
Selanjutnya, Para Pemohon menjadikan batu uji Pasal 1 ayat (3) UUD NRI Tahun 1945 yang mengatur “Negara Indonesia adalah negara hukum”. Perlu ditegaskan bahwa Pasal 1 ayat (3) UUD NRI Tahun 1945 tidak mengatur mengenai hak konstitusional Para Pemohon sehingga tidak tepat dipertautkan dengan ketentuan Pasal a quo. Selain itu, ketentuan Pasal a quo tidak bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD NRI Tahun 1945, karena Pasal a quo justru sebagai bentuk pemberian jaminan, perlindungan dan kepastian hukum dalam penggunaan media elektronik kepada seluruh Penyelenggara Sistem Elektronik dan sebagai bentuk perlindungan kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan Informasi Elektronik dan Transaksi Elektronik yang mengganggu ketertiban umum tanpa terkecuali. Kemudian, ketentuan Pasal a quo tidak bertentangan dengan 28F UUD NRI Tahun 1945 karena Pasal a quo untuk mencegah informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum tersebar dan merugikan lingkungan sosial masyarakat yang juga memiliki hak konstitusional untuk memperoleh informasi yang benar juga. Oleh karena itu, ketentuan Pasal a quo tidak bertentangan dengan batu uji yang diajukan oleh Para Pemohon.

2. Bahwa hak dan/atau kewenangan konstitusional Para Pemohon tersebut dianggap oleh Para Pemohon telah dirugikan oleh suatu undang-undang yang diuji
Bahwa Para Pemohon merasa dirugikan dengan ketentuan Pasal a quo karena mengakibatkan situs suarapapua.com tidak dapat diakses sama sekali dan tidak ada pemberitahuan atau sekedar klarifikasi dari Kemenkominfo mengenai pemutusan akses dalam suratnya pada tanggal 21 November 2016 (vide Perbaikan Permohonan hal. 7).
Terhadap dalil Para Pemohon tersebut DPR menerangkan bahwa pengujian ketentuan Pasal a quo didasari adanya peristiwa konkret yang dialami oleh situs suarapapua.com. Terhadap kedudukan hukum Pemohon I yang mendalilkan sebagai individu yang mengisi konten di situs suarapapua.com, DPR berpandangan jika seandainya ada pihak yang merasa dirugikan terhadap peristiwa konkret tersebut, maka hal tersebut dialami oleh pemilik dari situs suarapapua.com, hal ini mengingat suarapapua.com merupakan salah satu media online pemberitaan sehingga seharusnya yang dirugikan akibat tindakan pemutusan akses tersebut adalah badan hukum Indonesia yang menyelenggarakan usaha pers tersebut sebagaimana ketentuan Pasal 1 ayat (2) Undang-Undang Nomor 40 Tahun 1999 tetang Pers (UU Pers) sebagai berikut:
“Perusahaan pers adalah badan hukum Indonesia yang menyelenggarakan usaha pers meliputi perusahaan media cetak, media elektronik, dan kantor berita, serta perusahaan media lainnya yang secara khusus menyelenggarakan, menyiarkan, atau menyalurkan informasi”

Sedangkan dalam hal ini Pemohon I sendiri mendalilkan dirinya hanyalah sebagai pihak yang mengisi konten di suarapapua.com. Oleh karena itu Pemohon I, sama sekali tidak memiliki pertautan dengan kerugian yang didalilkan. Selain itu, sebagai perorangan Warga Negara Indonesia yang berprofesi sebagai jurnalis dengan diblokirnya suatu situs suarapapua.com, bukan berarti Pemohon I kehilangan hak atas informasi sama sekali, Pemohon I masih dapat memperoleh dan/atau menyampaikan informasi mengenai Papua dan/atau Papua Barat melalui situs berita ataupun media cetak perusahaan pers lain.
Terhadap kedudukan hukum Pemohon II sebagai badan hukum perkumpulan yang juga ikut merasa dirugikan dengan adanya peristiwa konkret yang didalilkan tersebut, DPR berpandangan bahwa Pemohon II juga bukan menjadi pihak yang mengalami kerugian terhadap peristiwa konkret yang didalilkan tersebut, sehingga tidak ada pertautan juga dengan kerugian yang didalilkan (vide perbaikan permohonan hal.7-8). Dengan demikian, Kerugian konkret yang dialami oleh situs suarapapua.com sebagaimana dimaksud oleh Para Pemohon bukan merupakan kerugian terhadap hak dan/atau kewenangan konstitusional Para Pemohon akibat keberlakuan ketentuan Pasal a quo.
Selain itu, peristiwa konkret yang terjadi tersebut juga tidak relevan dijadikan alasan pengujian ketentuan Pasal a quo kepada Mahkamah Konstitusi karena peristiwa tersebut merupakan permasalahan implementasi norma. Terdapatnya masalah dalam implementasi norma tidak serta merta menyebabkan norma tersebut inkonstitusional. Para Pemohon yang merasa haknya dirugikan akibat peristiwa konkret tidak dapat diaksesnya situs resmi media berita suarapapua.com pada tanggal 4 November 2016 atas Keputusan Kememenkoinfo bukan merupakan kerugian yang disebabkan oleh inkonstitusionalitas norma.

3. Bahwa kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional Para Pemohon yang dimaksud bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi
Bahwa karena tidak ada kerugian konstitusional yang dialami oleh Para Pemohon akibat adanya ketentuan Pasal a quo maka sudah jelas tidak ada hak dan/atau kewenangan konstitusional Para Pemohon yang dimaksud bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi. Selain itu, berdasarkan ketentuan Pasal 28J ayat (2) UUD NRI Tahun 1945 pembentuk undang-undang dapat memberikan pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk memberikan perlindungan terhadap masyarakat dan menjamin ketertiban umum.
Para Pemohon juga tidak cermat dalam menyusun permohonannya untuk memenuhi syarat aktualitas kerugian konstitusional yang karena UU 19/2016 diundangkan pada tanggal 25 November 2016 sedangkan tindakan Pemerintah melakukan pemutusan akses terhadap suarapapua.com yang dipermasalahkan Para Pemohon dilakukan sebelum tanggal 21 November 2016. Oleh karena itu, pemutusan akses tersebut terjadi sebelum UU 19/2016 diundangkan. Sehingga pemutusan akses terhadap situs suarapapua.com bukan menggunakan ketentuan Pasal a quo (in casu Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016). Oleh karena itu kerugian yang didalilkan Para Pemohon tidaklah relevan dipertautkan dengan ketentuan Pasal a quo.
Apabila Para Pemohon merasa haknya tersebut dilanggar akibat implementasi ketentuan Pasal a quo, akan menjadi lebih tepat kerugian tersebut diuji dalam pengadilan tata usaha negara yang dapat menguji terkait tindakan Kememenkoinfo tersebut bukan dengan mengujikan ketentuan Pasal a quo kepada Mahkamah Konstitusi. Dengan demikian, DPR berkesimpulan bahwa Para Pemohon tidak dirugikan hak konstitusionalnya baik aktual maupun potensial menurut penalaran yang wajar atas berlakunya ketentuan Pasal a quo.

4. Adanya hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional dengan undang-undang yang dimohonkan pengujian
Bahwa sebagaimana telah dikemukakan pada angka 1, 2, dan 3, kerugian yang dimaksud Para Pemohon tidak bersifat spesifik dan aktual ataupun potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi, sehingga tidak ada hubungan sebab-akibat (causal verband) antara kerugian yang didalilkan oleh Para Pemohon dengan berlakunya ketentuan Pasal a quo.

5. Adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan, maka kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi
Bahwa dengan tidak adanya hubungan sebab akibat (causal verband) maka sudah dapat dipastikan pengujian Pasal a quo tidak akan berdampak apapun bagi Para Pemohon. Dikabulkannya Pasal a quo juga tidak memberikan dampak secara langsung terhadap Para Pemohon. Dengan demikian menjadi tidak relevan lagi bagi Mahkamah Konstitusi untuk memeriksa dan memutus permohonan a quo karena Para Pemohon tidak memiliki kedudukan hukum atau legal standing sehingga sudah sepatutnya Mahkamah Konstitusi tidak mempertimbangkan pokok permohonan Para Pemohon.

Pokok Permohonan:
Terhadap pengujian materiil yang diajukan oleh Para Pemohon, DPR memberikan keterangan terkait dengan ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 sebagai berikut:
1. Bahwa kemerdekaan menyatakan pikiran dan kebebasan berpendapat serta hak memperoleh informasi melalui penggunaan dan pemanfaatan Teknologi Informasi dan komunikasi ditujukan untuk memajukan kesejahteraan umum, dan mencerdaskan kehidupan bangsa serta memberikan rasa aman, keadilan, dan kepastian hukum bagi pengguna dan Penyelenggara Sistem Elektronik. Dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara, hak dan kebebasan melalui penggunaan dan pemanfaatan Teknologi Informasi tersebut dilakukan dengan mempertimbangkan pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis
2. Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE) telah diubah dengan UU 19/2016 yang memberikan beberapa pengubahan pengaturan salah satunya menambah peran Pemerintah dalam melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang dalam Pasal 40. Hal ini dikarenakan karakteristik virtualitas ruang siber memungkinkan konten ilegal seperti Informasi dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan, perjudian, penghinaan atau pencemaran nama baik, pemerasan dan/atau pengancaman, penyebaran berita bohong dan menyesatkan sehingga mengakibatkan kerugian konsumen dalam Transaksi Elektronik, serta perbuatan menyebarkan kebencian atau permusuhan berdasarkan suku, agama, ras, dan golongan, dan pengiriman ancaman kekerasan atau menakut-nakuti yang ditujukan secara pribadi dapat diakses, didistribusikan, ditransmisikan, disalin, disimpan untuk didiseminasi kembali dari mana saja dan kapan saja.
3. Dalam rangka melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan Informasi Elektronik dan Transaksi Elektronik, diperlukan penegasan peran Pemerintah dalam mencegah penyebarluasan konten ilegal dengan melakukan tindakan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum agar tidak dapat diakses dari yurisdiksi Indonesia serta dibutuhkan kewenangan bagi penyidik untuk meminta informasi yang terdapat dalam Penyelenggara Sistem Elektronik untuk kepentingan penegakan hukum tindak pidana di bidang Teknologi Informasi dan Transaksi Elektronik.
4. Berdasarkan Naskah Akademik UU 19/2016, perubahan UU ITE dilatarbelakangi oleh aktivitas di dunia siber semakin mempengaruhi keamanan nasional. Hal tersebut dikarenakan karakteristik aktivitas di dunia siber bersifat lintas batas yang tidak lagi tunduk pada batasan-batasan teritorial dan hukum tradisional sehingga memerlukan hukum baru yang memadai untuk menjawab persoalan-persoalan hukum yang muncul akibat aktivitas di dunia siber. Salah satu perbedaan antara komunikasi di dunia nyata dengan dunia maya (cyberspace) adalah media yang digunakan, sehingga setiap komunikasi dan aktivitas melalui internet akan memiliki dampak bagi kehidupan manusia dalam dunia nyata, misalnya melalui transfer data, melalui distribusi dan/atau transmisi dan/atau dapat diaksesnya informasi dan dokumentasi elektronik juga dapat menimbulkan dampak negatif yang sangat ekstrim dan masif di dunia nyata.
5. Bahwa sebelum UU 19/2016 disahkan tahun 2016, sudah ada upaya Pemerintah untuk mengatur pembatasan internet sehat yaitu melalui Peraturan Menteri Komunikasi dan Informasi Nomor 19 Tahun 2014 tentang Penanganan Situs Internet Bermuatan Negatif, dan setelah Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 disahkan pada tahun 2016, sudah ditindaklanjuti pula peraturan pelaksanaannya melalui Peraturan Pemerintah Nomor 71 Tahun 2019 tentang Penyelenggaraan Sistem dan Transaksi Elektronik. Dalam Peraturan Pemerintah Nomor 71 Tahun 2019 telah diatur dengan jelas mekanisme pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan dan tahapan sanksi administrasi yang dapat dikenakan.
6. Bahwa atas dasar hal tersebut, DPR berpandangan ketentuan Pasal a quo dalam UU 19/2016 perlu diatur untuk melindungi segenap warga negara melalui undang-undang. Karakteristik virtual ruang siber yang serba cepat dan berkembang membuat negara selalu tertinggal dalam memitigasi potensi-potensi bahaya dan ancaman keamanan nasional yang dapat terjadi kapan saja dan oleh siapa saja. Oleh sebab itu negara harus menormakan kewenangan bagi Pemerintah untuk mengontrol dan mencegah terjadinya pelanggaran hukum dengan menggunakan pemanfaatan teknologi informasi. Dalam hal ini hukum berfungsi sebagai alat pengendali sosial (law as a tool of social control).
7. Mengingat pada era digital saat ini dengan semakin maraknya media online, maka diperlukan data untuk memudahkan masyarakat mengenali mana media yang dikelola secara bertanggung jawab dan mana media yang dikelola dengan tujuan praktis tertentu tanpa melandaskan pada fungsi pers sebagaimana mestinya. Pendataan pers dilakukan berdasarkan Pasal 15 ayat (2) huruf g UU Pers, merupakan fungsi Dewan Pers yang secara konkrit dilakukan setiap tahun dengan cara menyediakan formulir pendaftaran dalam situs web Dewan Pers dan meminta perusahaan pers untuk mengisi formulir tersebut yang kemudian dikirimkan kembali kepada Dewan Pers. Oleh karena itu, penting bagi suatu media pers online (siber) untuk terdaftar di Dewan Pers guna menjamin profesionalisme pers, kemerdekaan pers, dan mematuhi Kode Etik Jurnalistik. Sedangkan, berdasarkan pencarian yang dilakukan oleh DPR dalam situs web Dewan Pers dengan alamat web https://dewanpers.or.id/data/perusahaanpers, suarapapua.com tidak ditemukan dalam daftar perusahaan pers yang telah terverifikasi dan terdaftar di Dewan Pers.
8. Para Pemohon yang mendalilkan bahwa ketentuan Pasal a quo membuat Pemerintah dapat melakukan pemutusan akses elektronik secara sepihak dan menjadi pelanggaran hak asasi manusia khususnya hak setiap orang mendapatkan informasi (vide perbaikan permohonan hal. 27-28). Terhadap dalil Para Pemohon tersebut DPR menerangkan sebagai berikut:
a. Bahwa setiap orang termasuk Para Pemohon dalam melaksanakan hak konstitusionalnya telah dijamin dalam Pasal 28D ayat (1) dan 28F UUD NRI Tahun 1945. Namun dalam melaksanakan hak konstitusionalnya tersebut tidak serta merta dilakukan tanpa adanya pembatasan tertentu agar tidak merugikan hak konstitusional orang lain yang juga dijamin oleh UUD NRI Tahun 1945. Pembatasan tersebut telah diatur dalam Pasal 28J ayat (2) UUD NRI Tahun 1945 dalam, yang berbunyi:
“(2) Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis.”

b. Dengan adanya pembatasan hak dan kebebasan, yang salah satunya untuk menjamin ketertiban umum sebagaimana yang telah dijamin dalam Pasal 28J ayat (2) UUD NRI Tahun 1945 tersebut, maka ketentuan Pasal a quo yang dimohonkan pengujiannya oleh Para Pemohon merupakan wujud dari pembatasan hak dan kebebasan dengan mencegah penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan perundang-undangan untuk menjaga ketertiban umum, yang berarti telah sejalan dengan tujuan pemerintahan sebagaimana tercantum dalam pembukaan UUD NRI Tahun 1945.
c. Adapun ketentuan mengenai pembatasan hak dalam suatu undang-undang dipertegas dalam pertimbangan hukum Mahkamah Konstitusi dalam Putusan Perkara Nomor 34/PUU-XI/2013 mutatis mutandis terhadap Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 45/PUU-XIII/2015, dan 108/PUU-XIII/2016, yang menyatakan:
“Bahwa pembatasan hak pencari keadilan dalam pengajuan permohonan peninjauan kembali sebagaimana diatur dalam pasal Undang-Undang a quo yang dimohonkan pengujian, secara konstitusional dapat dibenarkan berdasarkan ketentuan Pasal 28J ayat (2) UUD 1945. Pembatasan ini justru untuk memberikan kesamaan kedudukan dalam hukum dan kesamaan dalam memperoleh keadilan bagi semua warga negara untuk menjamin kepastian hukum yang adil dan perlindungan hukum berdasarkan pada peraturan perundang-undangan yang berlaku, karenanya sudah sesuai dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 24 ayat (1), dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945”. (vide, Pertimbangan Hukum, halaman 81-82)

d. Berdasarkan informasi yang diterima oleh DPR dari Pemerintah, bahwa pemblokiran atas situs web suarapapua.com dikarenakan pada waktu itu terdapat konten separatisme Papua dan Papua Barat. Dalam hasil verifikasi ditemukan beberapa konten berupa artikel berita dan video yang mendukung gerakan Papua merdeka. Contoh artikel dari situs suarapapua.com yang memuat konten separatisme antara lain:
1) Artikel berjudul: Sekjen ULMWP: “Papua Tak Punya Masa Depan dalam NKRI” yang memuat wawancara Sekjen United Liberation Movement for West Papua (ULMWP)”, dengan alamat web http://suarapapua.com/2016/06/09/sekjen-ulmwppapua-tak-punya-masa-depan-nkri/
2) Artikel berjudul: “West Papua dan Hak Penentuan Nasib Sendiri dalam Hukum Internasional (Ringkasan)”, dengan alamat web http://suarapapua.com/2016/11/09/west-papua-dan-hakpenentuan-nasib-sendiri-hukum-internasional-ringkasan/
3) Artikel berjudul “Filep Karma: Perjuangan Papua Merdeka Sudah Mendunia” dengan alamat web http://suarapapua.com/2016/05/12/filep-karma-perjuanganpapua-merdeka-sudah-mendunia/
4) Artikel berjudul ”Ketua KNPB Sorong: Aparat Kolonial Indonesia Mau Culik Saya” dengan alamat web: https://suarapapua.com/2016/09/24/ketua-knpb-sorong-aparatkolonial-indonesia-mau-culik/

Dengan demikian, dalil Para Pemohon terkait dengan ketentuan Pasal a quo membuat Pemerintah dapat melakukan pemutusan akses elektronik secara sepihak dan menjadi pelanggaran hak asasi manusia khususnya hak setiap orang mendapatkan informasi merupakan dalil yang tidak tepat dan tindakan Pemerintah melakukan pemutusan akses tersebut telah sesuai dengan ketentuan dalam UU ITE yang sejalan dengan Pasal 28J ayat (2) UUD NRI Tahun 1945 karena bertujuan untuk menjamin ketertiban umum.

9. Bahwa Para Pemohon yang mendalilkan ketentuan Pasal a quo membuat Pemerintah memiliki kewenangan bebas untuk menafsirkan informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum sebagai dasar melakukan pemutusan akses …(vide perbaikan permohonan hal. 30). Terhadap dalil Para Pemohon tersebut DPR menerangkan bahwa:
a. Berdasarkan ketentuan Pasal 40 ayat (2) dan ayat (2a) UU 19/2016 yang mengatur bahwa:
“(2) Pemerintah melindungi kepentingan umum segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan informasi elektronik dan tranksaksi elektronik yang mengganggu ketertiban umum, sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.
(2a) Pemerintah wajib melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.”

Berdasarkan ketentuan tersebut telah jelas bahwa dalam rangka negara melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan informasi elektronik yang mengganggu ketertiban umum, maka Pemerintah wajib melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang. Sehingga apabila terdapat suatu media berita yang menyebarkan informasi elektronik yang muatannya dilarang oleh suatu perundang-undangan, Pemerintah yang dalam hal ini adalah Kemenkominfo dapat melakukan pencegahan penyebarluasan informasi elektronik tersebut dengan cara melakukan pemblokiran.
b. Bahwa Pemerintah (in casu Kemenkominfo) sebagai penyelenggara pemerintahan dalam menggunakan wewenangnya harus mengacu pada asas-asas umum pemerintahan yang baik sebagaimana diatur dalam Pasal 10 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU Administrasi Pemerintahan). Hal tersebut menjadi prinsip yang digunakan sebagai acuan penggunaan wewenang bagi pejabat pemerintahan dalam mengeluarkan keputusan dan/atau tindakan dalam penyelenggaraan pemerintahan.


10. Kemudian Para Pemohon mendalilkan pada intinya sebelum Pemerintah melaksanakan tindakan pemutusan akses, Pemerintah harus menerbitkan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis untuk mencegah tindakan kewenangan Pemerintah yang sangat besar tanpa dilandasi kewajiban administratif dan kontrol judisial (vide perbaikan permohonan halaman 27 dan 40). Terhadap dalil tersebut, DPR berpendapat sebagai berikut:
a. Para Pemohon perlu memahami bahwa KTUN tidak selalu berbentuk tertulis melainkan juga termasuk perbuatan hukum Pejabat Tata Usaha Negara (Pejabat TUN) dikarenakan kewajibannya atau penolakan karena Pejabat TUN tidak mengeluarkan keputusan dalam jangka waktu tertentu. Hal tersebut sebagaimana diatur dalam Pasal 3 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1986 Tentang Peradilan Tata Usaha Negara (UU PTUN) sebagai berikut:
(1) Apabila Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara tidak mengeluarkan keputusan, sedangkan hal itu menjadi kewajibannya, maka hal tersebut disamakan dengan Keputusan Tata Usaha Negara.
(2) Jika suatu Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara tidak mengeluarkan keputusan yang dimohon, sedangkan jangka waktu sebagaimana ditentukan data peraturan perundang-undangan dimaksud telah lewat, maka Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara tersebut dianggap telah menolak mengeluarkan keputusan yang dimaksud.
(3) Dalam hal peraturan perundang-undangan yang bersangkutan tidak menentukan jangka waktu sebagaimana dimaksud dalam ayat (2), maka setelah lewat jangka waktu empat bulan sejak diterimnya permohonan, Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara yang bersangkutan dianggap telah mengeluarkan keputusan penolakan.”

b. Selanjutnya objek TUN yang dapat diajukan upaya administratif dan diperiksa oleh Pengadilan Tata Usaha Negara tidak hanya berupa keputusan tertulis saja, melainkan juga tindakan administrasi Pemerintahan sebagaimana diatur dalam Pasal 75, Pasal 87, dan penjelasan umum alinea ke-5 UU Administrasi Pemerintahan. Oleh karenanya terhadap warga masyarakat yang merasa dirugikan atas tindakan pemblokiran yang dilakukan Pemerintah dapat mengajukan upaya administratif yang terdiri atas keberatan dan banding sebagaimana diatur dalam Pasal 75 UU Administrasi Pemerintahan sebelum mengajukan gugatan ke Pengadilan Tata Usaha Negara.
c. Selain itu, ditegaskan kembali dalam ketentuan Pasal 1 angka 1 Peraturan Mahkamah Agung Nomor 2 Tahun 2019 tentang Pedoman Penyelesaian Sengketa Tindakan Pemerintahan Dan Kewenangan Mengadili Perbuatan Melanggar Hukum Oleh Badan Dan/Atau Pejabat Pemerintahan (Onrechmatige Overheidsdaad) bahwa:
Tindakan pemerintahan adalah perbuatan Pejabat Pemerintahan atau penyelenggara negara lainnya untuk melakukan dan/atau tidak melakukan perbuatan konkret dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan

d. Bahwa DPR memperhatikan substansi Pasal 40 ayat (2a) dan ayat (2b) UU 19/2016 yang menjadi dasar dilakukannya tindakan pemutusan akses atas Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang melanggar hukum, hal ini dikarenakan karakteristik Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang bergerak tanpa kenal batas, tempat dan waktu, maka Pemerintah untuk melaksanakan kewajibannya dalam mencegah penyebarluasan muatan yang dilarang adalah dengan melakukan tindakan, dan bukan melalui keputusan dikarenakan Pemerintah harus bertindak dengan segera untuk melakukan pencegahan penyebarluasan muatan yang dilarang kepada masyarakat luas.
e. DPR juga menerangkan bahwa ketentuan Pasal a quo merupakan kewenangan yang secara atribusi diberikan oleh pembentuk undang-undang kepada Pemerintah untuk melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Ketentuan Pasal a quo juga bermakna kumulatif dan alternatif yang dapat dilaksanakan oleh Pemerintah sendiri dan/atau memerintahkan Penyelenggara Sistem Elektronik. Oleh karena itu, berdasarkan ketentuan Pasal a quo berwenang untuk langsung melaksanakannya tanpa harus mengeluarkan KTUN tertulis.
f. Selain itu, berkenaan dengan due process of law, ketentuan Pasal a quo telah mencerminkan adanya due process of law karena tindakan Pemerintah tersebut terbuka untuk banding administrasi dan pengajuan gugatan ke PTUN. Oleh karena itu, setiap warga negara telah memiliki ruang pelaporan dan/atau koordinasi permintaan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum, dan norma ruang normalisasi akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang diputus aksesnya serta pertanggungjawaban secara hukum atas tindakan Pemerintah tersebut
g. Berdasarkan penelusuran yang dilakukan oleh DPR, Para Pemohon pernah mengajukan permasalahan serupa kepada Pengadilan Tata Usaha Negara Jakarta dan telah diputus berdasarkan Putusan Nomor 230/G/TF/2019/PTUN-Jkt. Oleh karena itu, sebenarnya Para Pemohon telah menyadari bahwa tindakan Pemerintah (in casu Kemenkominfo) berdasarkan ketentuan Pasal a quo merupakan objek yang dapat diujikan di PTUN. Dengan demikian, ketentuan Pasal a quo sudah tepat dan tidak diperlukan adanya penegasan adanya KTUN tertulis sebagaimana dimohonkan oleh Para Pemohon. Dan karenanya dalil Para Pemohon terkait kewenangan Pemerintah yang sangat besar tanpa dilandasi kewajiban administratif dan kontrol judisial juga tidak tepat dan tidak beralasan menurut hukum.

11. Selain itu, permasalahan konkret yang didalilkan Para Pemohon dalam permohonannya merupakan permasalahan implementasi norma, dan sama sekali tidak terkait dengan inkonstitusionalitas norma Pasal a quo. Jika Para Pemohon atau setiap orang mengalami permasalahan terhadap implementasi norma, maka dapat menyampaikannya kepada DPR sebagai wakil rakyat yang memiliki salah satu fungsi pengawasan terhadap pelaksanaan undang-undang yang dilakukan oleh Pemerintah.

12. Dalam beberapa instrumen hukum internasional juga terdapat beberapa pengaturan mengenai konten yang dilarang yang meliputi:
a. Council of Europe Treaty 185/2001 on Convention on Cybercrime, Budapest, 23.XI.2001 melarang perbuatan “offering or making available, distributing or transmitting child pornography through a computer system” (Article 9).
b. Council of Europe Treaty 189/2003 on Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, Concerning the Criminalization of Acts of a Racist and Xenophobic Nature Committed through a Computer System, Strasbourg, 28.I.2003 melarang perbuatan “distributing, or otherwise making available, racist and xenophobic material to the public through a computer system” (Article 3).
c. Arab Convention on Combating Information Technology Offences
melarang perbuatan:
1) "the production, display, distribution, provision, publication ... pornographic material or material that constitutes outrage of modesty through information technology” (Article 12.1);
2) “the acquisition of children and minors pornographic materials or children and minors material that constitutes outrage of modesty, through information technology or a storage medium for such technology” (Article 12.3).
3) “dissemination and advocacy of the ideas and principles of terrorist group” (Article 15.1).


13. Dalam konteks hukum nasional, telah diundangkan udang-undang yang mempunyai pengaturan mengenai konten yang dilarang di Indonesia, sebagai berikut:
a. UU ITE dan perubahannya melarang perbuatan, antara lain dengan sengaja dan tanpa hak:

1) mendistribusikan, mentransmisikan, membuat dapat diaksesnya informasi atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan (Pasal 27 ayat (1)), perjudian (Pasal 27 ayat (2)), penghinaan atau pencemaran nama baik (Pasal 27 ayat (3)), pengancaman atau pemerasan (Pasal 27 ayat (4));
2) menyebarkan berita bohong dan menyesatkan yang mengakibatkan kerugian konsumen dalam Transaksi Elektronik (Pasal 28 ayat (1));
3) menyebarkan informasi yang ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu berdasarkan atas suku, agama, ras, dan antargolongan (Pasal 28 ayat (2)); dan
4) mengirimkan informasi atau dokumen elektronik yang berisi ancaman kekerasan atau menakut-nakuti yang ditujukan secara pribadi (Pasal 29).
b. Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2008 tentang Pornografi melarang perbuatan menyebarluaskan, menyiarkan, mengimpor, mengekspor, menawarkan, memperjualbelikan, menyewakan, atau menyediakan pornografi (Pasal 4); dan
c. Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2014 tentang Hak Cipta mengatur larangan dengan tanpa hak dan/atau tanpa izin pencipta atau pemegang Hak Cipta melakukan penggandaan ciptaan (Pasal 113).

14. Bahwa ketentuan Pasal a quo juga dapat dikategorikan sebagai open legal policy pembentuk undang-undang karena pembentuk undang-undang diberikan keleluasaan dalam menentukan suatu aturan, larangan, kewajiban atau batasan-batasan yang dimuat dalam suatu norma undang-undang yang dibuat yang merupakan pilihan kebijakan pembuat undang-undang sepanjang norma tersebut:
a. Tidak bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945, misalnya tidak boleh merumuskan norma menetapkan anggaran pendidikan kurang dari dua puluh (20) persen APBN dan APBD, karena jelas bertentangan dengan Pasal 31 ayat (4) UUD NRI Tahun 1945.
b. Tidak melampaui kewenangan pembentuk undang-undang (de tournement de pouvoir), misalnya pembentuk undang-undang menyusun perubahan/amandemen UUD NRI Tahun 1945 yang merupakan kewenangan MPR.
c. Tidak merupakan penyalahgunaan kewenangan (willekeur).
(vide Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 010/PUU-III/2005).

15. Dengan demikian, terkait dengan pengaturan ketentuan Pasal a quo juga masuk sebagai open legal policy, hal itu juga dapat dirujuk pada pertimbangan putusan angka [3.17] dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 51-52-59/PUU-VI/2008 yang menyatakan:
“Menimbang bahwa Mahkamah dalam fungsinya sebagai pengawal konstitusi tidak mungkin untuk membatalkan Undang-Undang atau sebagian isinya, jikalau norma tersebut merupakan delegasi kewenangan terbuka yang dapat ditentukan sebagai legal policy oleh pembentuk Undang-Undang. Meskipun seandainya isi suatu Undang-Undang dinilai buruk, Mahkamah tetap tidak dapat membatalkannya, sebab yang dinilai buruk tidak selalu berarti inkonstitusional, kecuali kalau produk legal policy tersebut jelas-jelas melanggar moralitas, rasionalitas dan ketidakadilan yang intolerable.”

16. Kemudian terkait dengan pengajuan konstitusional bersyarat yang diajukan oleh Para Pemohon, DPR merujuk pada pendirian Mahkamah Konstitusi pada Putusan Nomor 5/PUU-V/2007 halaman 57 yang menyatakan bahwa:
“Mahkamah bukanlah pembentuk undang-undang yang dapat menambah ketentuan undang-undang dengan cara menambahkan rumusan kata-kata pada undang-undang yang diuji. Namun demikian, Mahkamah dapat menghilangkan kata-kata yang terdapat dalam sebuah ketentuan undang-undang supaya norma yang materinya terdapat dalam ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang tidak bertentangan lagi dengan UUD 1945. Sedangkan terhadap materi yang sama sekali baru yang harus ditambahkan dalam undang-undang merupakan tugas pembentuk undang-undang untuk merumuskannya.”

DPR juga mengutip pendapat I Dewa Gede Palguna bahwa:
“Mahkamah Konstitusi adalah sebagai negative legislator. Artinya, Mahkamah Konstitusi hanya bisa memutus sebuah norma dalam undang-undang bertentangan dengan konstitusi, tanpa boleh memasukkan norma baru ke dalam undang-undang itu. Itu hakikat Mahkamah Konstitusi.” (Conditionally Constitutional Pintu Masuk Penambahan Norma : www.hukumonline.com).

Dengan demikian Mahkamah Konstitusi sebagai negative legislator, pada dasarnya tidak dapat mengabulkan petitum konstitusional bersyarat yang diajukan oleh Para Pemohon.
17. Bahwa dalam proses pembahasan UU ITE, yaitu pada saat Rapat Panitia Kerja tanggal 25 Juli, 25 Agustus dan 30 Agustus 2016, Anggota DPR mengusulkan tambahan ketentuan mengenai kewenangan negara untuk mengendalikan penyebaran konten yang dilarang di Internet. Terhadap usulan tersebut, Pemerintah mengusulkan pada saat rapat tim perumus dan tim sinkronisasi Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 yaitu penambahan ketentuan dalam Pasal 40 ITE.

81/PUU-XVIII/2020

Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016

Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28F UUD NRI Tahun 1945