Analisis dan Evaluasi UU Berdasarkan Putusan MK

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat / 01-12-2017

Pengujian materiil terhadap Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat (UU Advokat) telah dilakukan beberapa kali. Dari beberapa kali pengujian tersebut Mahkamah Konstitusi telah mengabulkan beberapa permohonan para pemohon dalam beberapa perkara baik seluruhnya maupun sebagian, yakni dalam perkara dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004, No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015. Pasal- pasal yang diuji antara lain Pasal 4 ayat (1) dan dayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 terhadap UUD Tahun 1945.
Adapun kerugian konstitusional yang didalilkan para pemohon dalam dalam perkara nomor 06/PUU-II/2004 yang menguji Pasal 31 UU Advokat yakni bahwa dengan berlakunya Pasal a quo, para pemohon telah kehilangan hak konstitusionalnya sebagai LBH dalam memberikan bantuan hukum diluar kepada masyarakat yang membutuhkan bantuan hukum khususnya masyarakat yang kurang mampu. Kemudian Kerugian konstitusional yang didalilkan para pemohon dalam perkara nomor 101/PUU-VII/2009 adalah karena para pemohon yang merupakan calon advokat merasa hak konstitusional dirugikan akibat pengambilan sumpah yang dilakukan oleh pengadilan tinggi yang hanya dilakukan untuk organisasi advokat tertentu.
Kerugian konstitusional dalam perkara nomor 26/PUU-XI/2013 yakni bahwa para pemohon merasa hak konstitusional dirugikan oleh Pasal a quo karena para pemohon sebagai advokat merasa hak imunitas nya untuk membela klien diluar sidang tidak dilindungi dengan berlakunya pasal a quo. Dan yang terakhir, kerugian konstitusional yang didalilkan para pemohon dalam perkara nomor 112/PUU-XII/2014 dan perkara nomor 36/PUU-XIII/2015 yaitu bahwa hak konstitusional para pemohon sebagai calon advokat telah dirugikan karena pengambilan sumpah oleh pengadilan tinggi hanya dapat dilakukan pada organisasi advokat tertentu. Selain itu belum terbentuknya wadah tunggal organisasi advokat dalam jangka waktu 2 tahun sebagaimana diputuskan dalam perkara nomor 06/PUU-II/2004 menjadi penyebab kerugian konstitusional yang didalilkan para pemohon.
Adapun Putusan Mahkamah Konstitusi dalam pengujian Pasal 31 UU Advokat dalam perkara 06/PUU-II/2004 adalah mengabulkan permohonan para pemohon. Kemudian putusan Mahkamah Konstitusi dalam pengujian Pasal 4 ayat (1) dalam perkara nomor 101/PUU-VII/2009, Pasal 16 dalam perkara nomor 26/PUU-XI/2013, dan Pasal 4 ayat (1) dalam perkara nomor 112/PUU-XII/2014 dan perkara nomor 36/PUU-XIII/2015, MAHKAMAH KONSTITUSI memutuskan conditionally unconstitusional atau tidak konstitusional secara bersyarat. Sementara itu implikasi yang timbul terhadap putusan Mahkamah Konstitusi diatas, bahwa implikasi yuridis dengan dibatalkannya Pasal 31 UU Advokat tersebut, maka setiap tindakan advokasi atau pemberian jasa hukum dapat dilakukan oleh lembaga bantuan hukum dan sejenisnya, dan seseorang atau lembaga yang memberikan informasi, konsultasi hukum kepada pihak yang membutuhkan bantuan hukum dengan demikian tidak dapat dipidana berdasarkan pasal a quo.
Dengan diputuskan secara bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, maka terdapat implikasi yuridis terhadap berlakunya pasal a quo, yaitu pertama, bahwa pengadilan wajib melakukan sumpah terhadap calon advokat selama memenuhi syarat pengangkatan sesuai aturan yang ada di dalam UU Advokat tanpa mengaitkan keanggotaan organisasi advokat. Kedua, dengan adanya putusan conditionally constitutional terhadap pasal a quo tersebut, maka hakim baik dipengadilan negeri mapun pengadilan tinggi dapat menyimpangi Surat Ketua Mahkamah Agung Nomor 052/KMA/V/2009. Dengan diputus secara bersyaratnya terhadap pengujian Pasal 16 UU Advokatimplikasi yuridis, yaitu bahwa pemberi bantuan hukum baik yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum) tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan. Selain itu implikasi yuridis yang juga timbul akibat diputus secara bersyaratnya Pasal 4 ayat (1), pertama, tetap mewajibkan pengadilan tinggi untuk melakukan sumpah terhadap calon advokat tanpa melihat keterkaitan keanggotaan organisasi secara de facto yang ada saat ini yaitu KAI dan Peradi. Kedua, dengan dihilangkannya jangka waktu 2 Tahun untuk membentuk organisasi advokat, maka putusan ini tetap terus berlaku sehingga tidak perlu dilakukan pengujian ulang kembali.
Dengan Dikabulkannya Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat dalam 5 permohonan perkara di Mahkamah Konstitusi telah menciptakan keadaan hukum baru. Keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan Mahkamah Konstitusi terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat intinya terkait dengan kewajiban bagi Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat. Kemudian, Pasal 16 terkait dengan perlindungan bahwa Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan itikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan. Dan terakhir terkait pengujian Pasal 31, keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan Mahkamah Konstitusi terhadap pengujian pasal a quo bahwa setiap orang atau lembaga yang memberikan bantuan pemberian informasi dan bantuan konsultasi hukum terhadap pihak yang membutuhkan bantuan hukum tidak dapat dipidana.
Rekomendasi terhadap pengujian beberapa Pasal dalam UU Advokat yang telah diputus Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah dijelaskan diatas antara lain perlu dilakukannya perubahan terhadap UU Advokat yaitu terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, dan Pasal 31 yang dituangkan dalam rencana perubahan UU Advokat baik sebagai daftar kumulatif terbuka maupun dalam prolegnas prioritas Tahunan.

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah Konstitusi?
2. Apa akibat hukum terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan Mahkamah Konstitusi sebagai konstitusionalitas /Inkonstitusional bersyarat ?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah Konstitusi berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

A. KONSTITUSIONALITAS UNDANG-UNDANG
Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD Tahun 1945 bahwa “Mahkamah Konstitusi menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada Mahkamah Konstitusi, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan Mahkamah Konstitusi untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini Mahkamah Konstitusi sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD Tahun 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dengan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normatif yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administratif (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.
Terkait putusan Mahkamah Konstitusi dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004, No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersayarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat. Maka terhadap kedua putusan Mahkamah Konstitusi tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan adalah bentuk pengujian secara materiil berkenanan dengan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat. Dalam hal ini mahkamah menganggap terjadi pertentangan antara norma yang lebih rendah dengan norma yang lebih tinggi, yakni pertentangan antara Pasal 4 ayat (1), Pasal Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945.

B. PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI FINAL DAN MENGIKAT
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam UUD Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu Mahkamah Konstitusi dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan Mahkamah Konstitusi harus bertindak sebagai penafsir karena Mahkamah Konstitusi dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (selanjutnya disebut UU Kekuasaan Kehakiman).
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan UU Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi , proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat 
 yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).14
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan adtribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hokum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).
d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat ( final dan banding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.
Terkait putusan Mahkamah Konstitusi dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004 , No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat, maka terhadap putusan Mahkamah Konstitusi tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon adalah berlaku final dan mengikat. Artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi tersebut langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Selain itu, maka sejak diucapkan putusan Mahkamah Konstitusi tersebut memiliki kekuatan mengikat, kekuatan pembuktian dan kekuatan eksekutorial.

C. AKIBAT HUKUM PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD Tahun 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:
1. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.
2. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.
3. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) UU Mahkamah Konstitusi.
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 UU Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.
Terkait putusan Mahkamah Konstitusi dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004 , No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat, maka terhadap putusan Mahkamah Konstitusi tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon memiliki akibat hukum bahwa putusan mahkamah konstitusi tersebut meniadakan satu keadaan hukum atau menciptakan hak atau kewenangan tertentu. Dengan kata lain bahwa putusan tersebut akan membawa akibat tertentu yang mempengaruhi satu keadaan hukum atau hak dan/atau kewenangan tertentu, dalam hal ini adalah terkait pelaksanaan tugas profesi advokat dan pengambilan sumpah calon advokat.

1. Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi
1.1 Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi Dalam Perkara Nomor 006/PUU-II/2004.

Dalam perkara ini Pasal yang diujikan adalah Pasal 31 UU Advokat yang menyebutkan:
“Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-olah sebagai advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam Undang-undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp. 50.000 000,00 (lima puluh juta) rupiah”.

Pasal a quo menurut anggapan pemohon bertentangan dengan Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2), Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3), dan Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28D ayat (3)
Setiap warga Negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan.
Pasal 28I ayat (2)
Setiap orang bebas dari perlakuan yang bersifat diskriminatiif atas dasar apapun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu.
Terhadap pengujian Pasal a quo mahkamah berpendapat bahwa Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945 secara tegas menyatakan Indonesia adalah negara hukum yang dengan demikian berarti bahwa hak untuk mendapatkan bantuan hukum, sebagai bagian dari hak asasi manusia, harus dianggap sebagai hak konstitusional warga negara, kendatipun undang-undang dasar tidak secara eksplisit mengatur atau menyatakannya, dan oleh karena itu negara wajib menjamin pemenuhannya. Dalam rangka menjamin pemenuhan hak untuk mendapatkan bantuan hukum bagi setiap orang sebagaimana dimaksud, keberadaan dan peran lembaga-lembaga nirlaba semacam LKPH UMM, yang diwakili Pemohon, adalah sangat penting bagi pencari keadilan, teristimewa bagi mereka yang tergolong kurang mampu untuk memanfaatkan jasa penasihat hukum atau advokat profesional. Oleh karena itu, adanya lembaga semacam ini dianggap penting sebagai instrumen bagi perguruan tinggi terutama Fakultas Hukum untuk melaksanakan Tri Dharma Perguruan Tinggi dalam fungsi pengabdian kepada masyarakat. Di samping itu, pemberian jasa bantuan hukum juga dimasukkan sebagai bagian dari kurikulum pendidikan tinggi hukum dengan kategori mata kuliah pendidikan hukum klinis dan ternyata membawa manfaat besar bagi perkembangan pendidikan hukum dan perubahan sosial, sebagaimana ditunjukkan oleh pengalaman negara-negara Amerika Latin, Asia, Eropa Timur, Afrika Selatan, bahkan juga negara yang sudah tergolong negara maju sekalipun seperti Amerika Serikat, seperti dikatakan McClymont & Golub, “...university legal aid clinics are now part of the educational and legal landscape in most regions of the world. They have already made contributions to social justice and public service in the developing world, and there are compelling benefits that recommend their consideration in strategies for legal education and public interest law...” [vide lebih jauh Mary McClymont & Stephen Golub, Many Roads to Justice, 2000, hal. 267- 296). Namun, peran demikian menjadi tidak mungkin lagi dijalankan oleh LKPHUMM atau lembaga-lembaga lain sejenis, sebagaimana telah ternyata dari pengalaman dan keterangan Para Kuasa Pemohon di hadapan persidangan tanggal 30 September 2004, dan diperkuat oleh keterangan pihak terkait dari lembaga Biro Bantuan Hukum Universitas Padjadjaran yaitu Eva Laela, S.H. dan Dedi Gozali, S.H. pada persidangan tanggal 30 September 2004, yang menyatakan keduanya telah disidik oleh penyidik dengan sangkaan telah melanggar ketentuan Pasal 31 UU Advokat, meskipun penyidikan kemudian dihentikan. Namun penghentian penyidikan tersebut dilakukan bukan karena alasan yang bersangkutan tidak memenuhi unsur-unsur Pasal 31 UU Advokat, melainkan peristiwa yang disangkakan tersebut terjadi sebelum berlakunya undang-undang a quo.
Bahwa dalam praktik, rumusan Pasal 31 UU Advokat dimaksud bukan hanya mengakibatkan tidak memungkinkan lagi berperannya lembaga-lembaga sejenis LKPH UMM memberikan bantuan dan pelayanan hukum kepada pihak-pihak yang kurang mampu, melainkan ketentuan dalam pasal dimaksud juga dapat mengancam setiap orang yang hanya bermaksud memberikan penjelasan mengenai suatu persoalan hukum, hal mana dikarenakan pengertian Advokat sebagaimana dijelaskan dalam Pasal 1 angka 1 UU Advokat adalah “orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan dalam undang-undang ini”, sehingga seseorang yang memberikan penjelasan tentang suatu persoalan hukum kepada seseorang lainnya dan kemudian sebagai ucapan terima kasih orang yang disebut terdahulu menerima suatu pemberian, yang sesungguhnya tidak dimaksudkan sebagai honorarium oleh pihak yang memberi, dapat dituduh telah melakukan perbuatan “bertindak seolah-olah sebagai advokat” dan karenanya diancam dengan pidana yang sedemikian berat.
Pasal 31 undang-undang a quo mengancam pidana kepada seseorang yang menjalankan profesi advokat dan bertindak seolah-olah sebagai advokat tetapi bukan advokat sebagaimana dimaksud dalam undang- undang a quo. Sedangkan yang dimaksud dengan profesi advokat adalah orang yang berprofesi memberikan jasa hukum baik di dalam maupun di luar pengadilan sebagaimana disebutkan dalam Pasal 1 angka 1 UU Advokat. Sementara itu pada angka 2-nya dinyatakan bahwa jasa hukum adalah memberikan konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien.
Berdasarkan argumen Pemohon sebagaimana telah dijelaskan diatas Mahkamah memberikan pendapatnya sebagai bahwa Dalam Pasal 28F UUD Tahun 1945 setiap orang berhak berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia. Seseorang yang memerlukan jasa hukum di luar pengadilan pada hakikatnya adalah ingin memperoleh informasi hukum dan dijamin oleh Pasal 28F UUD Tahun 1945. Adalah menjadi hak seseorang untuk memilih sumber informasi yang dipandangnya tepat dan terpercaya.
Pasal 31 jo Pasal 1 angka 1 undang-undang a quo membatasi kebebasan seseorang untuk memilih sumber informasi karena seseorang yang melakukan konsultasi hukum di luar pengadilan oleh undang- undang a quo hanya dibenarkan apabila sumber informasi tersebut adalah seorang advokat. Jika seseorang bukan advokat memberikan informasi hukum, terhadapnya dapat diancam oleh Pasal 31 undang-undang a quo. Pencari informasi akan sangat terbatasi dalam memilih sumber informasi karena yang bukan advokat terhalang untuk memberikan informasi dengan adanya Pasal 31 undang-undang a quo.
UU Advokat adalah undang-undang yang mengatur syarat-syarat, hak dan kewajiban menjadi anggota organisasi profesi advokat, yang memuat juga pengawasan terhadap pelaksanaan profesi advokat dalam memberikan jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan. Oleh karena itu, tujuan undang-undang advokat, di samping melindungi advokat sebagai organisasi profesi, yang paling utama adalah melindungi masyarakat dari jasa advokat yang tidak memenuhi syarat-syarat yang sah atau dari kemungkinan penyalahgunaan jasa profesi advokat. Sebagai undang-undang yang mengatur profesi, seharusnya UU Advokat tidak boleh dimaksudkan sebagai sarana legalisasi dan legitimasi bahwa yang boleh tampil di depan pengadilan hanya advokat karena hal demikian harus diatur dalam hukum acara, padahal hukum acara yang berlaku saat ini tidak atau belum mewajibkan pihak-pihak yang berperkara untuk tampil dengan menggunakan pengacara (verplichte procureurstelling). Oleh karena tidak atau belum adanya kewajiban demikian menurut hukum acara maka pihak lain di luar advokat tidak boleh dilarang untuk tampil mewakili pihak yang berperkara di depan pengadilan. Hal ini juga sesuai dengan kondisi riil masyarakat saat ini di mana jumlah advokat sangat tidak sebanding, dan tidak merata, dibandingkan dengan luas wilayah dan jumlah penduduk yang memerlukan jasa hukum.
Mahkamah juga berpandangan bahwa dalam persidangan Mahkamah tanggal 30 September 2004, sejarah lahirnya perumusan undang-undang a quo, pasal tersebut memang dimaksudkan agar yang boleh tampil beracara di hadapan pengadilan hanya advokat, yang dengan demikian berarti undang-undang a quo telah mengatur materi muatan yang seharusnya menjadi materi muatan undang- undang yang mengatur hukum acara. Bahkan, andaikatapun maksud demikian tidak ada, sebagaimana diterangkan wakil Pemerintah (c.q. Dirjen Hukum dan Perundang-undangan) pada persidangan tanggal 23 Agustus 2004, rumusan Pasal 31 undang-undang a quo dapat melahirkan penafsiran yang lebih luas daripada maksud pembentuk undang-undang (original intent) yang dalam pelaksanaannya dapat menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan bagi banyak anggota masyarakat yang membutuhkan jasa pelayanan dan bantuan hukum karena Pasal 31 UU Advokat dimaksud dapat menjadi hambatan bagi banyak anggota masyarakat yang tak mampu menggunakan jasa advokat, baik karena alasan finansial maupun karena berada di wilayah tertentu yang belum ada advokat yang berpraktik di wilayah itu, sehingga akses masyarakat terhadap keadilan menjadi makin sempit bahkan tertutup. Padahal, akses pada keadilan adalah bagian tak terpisahkan dari ciri lain negara hukum yaitu bahwa hukum harus transparan dan dapat diakses oleh semua orang (accessible to all), sebagaimana diakui dalam perkembangan pemikiran kontemporer tentang negara hukum. Jika seorang warga negara karena alasan finansial tidak memiliki akses demikian maka adalah kewajiban negara, dan sesungguhnya juga kewajiban para advokat untuk memfasilitasinya, bukan justru menutupnya (vide Barry M. Hager,The Rule of Law, 2000, hal. 33).
Jika pun benar maksud perumusan Pasal 31 Advokat tersebut adalah untuk melindungi kepentingan masyarakat dari kemungkinan penipuan yang dilakukan oleh orang-orang yang mengaku-aku sebagai advokat, kepentingan masyarakat tersebut telah cukup terlindungi oleh ketentuan Kitab Undang-undang Hukum Pidana, sehingga oleh karenanya ketentuan Pasal 31 undang-undang a quo harus dinyatakan sebagai ketentuan yang berlebihan yang berakibat pada terhalanginya atau setidak-tidaknya makin dipersempitnya akses masyarakat terhadap keadilan, yang pada gilirannya dapat menutup pemenuhan hak untuk diadili secara fair (fair trial), terutama mereka yang secara finansial tidak mampu, sehingga kontradiktif dengan gagasan negara hukum yang secara tegas dirumuskan dalam Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945.
Menimbang pula bahwa, sebagai perbandingan, akses terhadap keadilan dalam rangka pemenuhan hak untuk diadili secara fair adalah melekat pada ciri negara hukum (rule of law), dan karenanya dinilai sebagai hak konstitusional, sudah merupakan communis opinio sebagaimana terlihat antara lain dalam putusan Pengadilan Inggris dalam kasus R v Lord Chancellor ex p Witham (1998) yang di antaranya menyatakan, “... the right to a fair trial, which of necessity imports the right of access to the court, is as near to an absolute right as any which I can envisage... It has been described as constitutional right, though the cases do not explain what that means” (vide Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Text, Cases & Materials on Public Law & Human Rights, 2nd edition, 2003, hal. 142).
Menimbang bahwa dengan pertimbangan-pertimbangan sebagaimana diuraikan di atas, Mahkamah berpendapat, Pasal 31 UU Advokat bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28F UUD Tahun 1945 dan karenanya permohonan Pemohon a quo harus dikabulkan.

1.2 Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi Dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.

Dalam perkara ini para pemohon mengajukan permohonan pengujian Pasal 4 ayat (1) UU Advokat mengatur bahwa “Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.
Para Pemohon beranggapan bahwa Pasal a quo bertentangan dengan Pasal 27 ayat (2) juncto Pasal 28D ayat (1) juncto Pasal 28I ayat (2), ayat (4), dan ayat (5) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 27 ayat (2)
Tiap-tiap warga Negara berhak atas pekerjaan dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan.
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28I ayat (2)
Setiap orang bebas dari perlakuan yang bersifat diskriminatiif atas dasar apapun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu.
Pasal 28I ayat (4)
Perlindungan, pemajuan, penegakan dan pemenuhan hak asasi manusia adalah tanggung jawab Negara, terutama pemerintah.
Pasal 28 ayat (5)
Untuk menegakkan dan melindungi hak asasi manusia sesuai dengan prinsip Negara hukum yang demokratis, maka pelaksanaan hak asasi manusia dijamin, diatur, dan dituangkan dalam peraturan perundang-undangan.
Terhadap pengujian pasal a quo mahkamah berpendapat bahwa isu hukum utama permohonan para Pemohon adalah apakah norma hukum yang terkandung dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat bertentangan dengan UUD Tahun 1945, dan dari isu hukum utama tersebut melahirkan dua pertanyaan hukum, yaitu 1) apakah keharusan para Advokat mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya konstitusional; dan 2) apakah keharusan bersumpah di depan sidang Pengadilan Tinggi konstitusional.
Bahwa sebelum mempertimbangkan isu hukum yang kemudian diderivasi menjadi dua pertanyaan hukum tersebut di atas, Mahkamah lebih dahulu mengemukakan hal-hal berikut:
1. UUD Tahun 1945 sebagai hukum tertinggi dalam Negara Kesatuan Republik Indonesia telah memberikan jaminan dan perlindungan bagi setiap warga negara hak untuk bekerja dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan [Pasal 27 ayat (2) juncto Pasal 28D ayat (2)]; hak untuk hidup serta mempertahankan hidup dan kehidupannya (Pasal 28A); hak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya [Pasal 28C ayat (1); serta hak atas perlindungan dan jaminan kepastian hukum yang adil [Pasal 28D ayat (1)]. Oleh karena itu, tidak boleh ada ketentuan hukum yang berada di bawah UUD Tahun 1945 yang langsung atau tidak langsung menegasi hak untuk bekerja yang dijamin oleh Konstitusi tersebut atau memuat hambatan bagi seseorang untuk bekerja, apa pun bidang pekerjaan dan/atau profesi pekerjaannya, agar bisa memenuhi kebutuhan hidupnya yang layak bagi kemanusiaan;
2. Pasal 1 angka 1 UU Advokat menyatakan, “Advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini”.Selanjutnya Pasal 3 ayat (1) UU Advokat menentukan 9 (sembilan) persyaratan untuk dapat diangkat menjadi Advokat, sedangkan Pasal 3 ayat (2) menyatakan, “Advokat yang telah diangkat berdasarkan persyaratan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat menjalankan praktiknya denganmengkhususkan diri pada bidang tertentu sesuai dengan persyaratan yang ditentukan oleh peraturan perundang-undangan”. Pasal 5 ayat (1) UU Advokat memberikan status kepada Advokat sebagai penegak hukum yang bebas dan mandiri yang dijamin oleh hukum dan peraturan perundang- undangan.
3. Dengan demikian, seseorang yang menjadi Advokat pada dasarnya adalah untuk memenuhi haknya sebagai warga negara untuk bekerja dan memenuhi kehidupan yang layak bagi kemanusiaan, serta yang bersangkutan sudah dapat menjalankan profesi pekerjaannya setelah memenuhi persyaratan yang ditentukan oleh Pasal 3 ayat (1) UU Advokat [Pasal 3 ayat (2) UU Advokat].
4. Mengenai sumpah atau janji yang harus ducapkan dan/atau diikrarkan oleh seseorang yang akan menjalankan pekerjaan, jabatan, dan/atau suatu profesi tertentu merupakan hal yang lazim dalam suatu organisasi atau institusi yang pelaksanaannya sesuai dengan ketentuan yang berlaku bagi organisasi/institusi yang bersangkutan dan/atau peraturan perundang- undangan yang berlaku.
Bahwa terkait dengan dua isu hukum yang kemudian diderivasi menjadi dua pertanyaan hukum di atas, Mahkamah berpendapat sebagai berikut:
1. Keharusan bagi Advokat mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya merupakan kelaziman dalam organisasi dan suatu jabatan/ pekerjaan profesi yang tidak ada kaitannya dengan masalah konstitusionalitas suatu norma in casu norma hukum yang dimohonkan pengujian, sehingga tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
2. Ketentuan bahwa pengambilan sumpah bagi Advokat harus di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah hukumnya merupakan pelanjutan dari ketentuan yang berlaku sebelum lahirnya UU Advokat yang memang pengangkatannya dilakukan oleh Pemerintah in casu Menteri Kehakiman/Menteri Hukum dan HAM. Setelah lahirnya UU Advokat yang menentukan bahwa pengangkatan Advokat dilakukan oleh Organisasi Advokat [vide Pasal 2 ayat (2) UU Advokat], bukan lagi oleh Pemerintah, memang seolah-olah pengambilan sumpah yang harus dilakukan di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya tidak lagi ada rasionalitasnya. Akan tetapi, mengingat bahwa profesi Advokat telah diposisikan secara formal sebagai penegak hukum (vide Pasal 5 UU Advokat) dan dalam rangka melindungi para klien dari kemungkinan penyalahgunaan profesi Advokat, maka ketentuan yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat tersebut juga konstitusional.
3. Meskipun demikian, ketentuan yang mewajibkan para Advokat sebelum menjalankan profesinya harus mengambil sumpah sebagaimana diatur dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, tidak boleh menimbulkan hambatan bagi para advokat untuk bekerja atau menjalankan profesinya yang dijamin oleh UUD Tahun 1945. Lagi pula Pasal 3 ayat (2) UU Advokat secara expressis verbis telah menyatakan bahwa Advokat yang telah diangkat berdasarkan syarat-syarat yang ditentukan oleh UU Advokat dapat menjalankan praktiknya sesuai dengan bidang-bidang yang dipilih.
Bahwa dengan demikian, keharusan bagi Advokat untuk mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya tidak ada kaitannya dengan persoalan konstitusionalitas norma, demikian juga mengenai keharusan bahwa pengambilan sumpah itu harus dilakukan di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya, sepanjang ketentuan dimaksud tidak menegasi hak warga negara in casu para calon Advokat untuk bekerja yang dijamin oleh UUD Tahun 1945.
Terjadinya hambatan yang dialami oleh para Pemohon untuk bekerja dalam profesi Advokat pada dasarnya bukan karena adanya norma hukum yang terkandung dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, melainkan disebabkan oleh penerapan norma dimaksud sebagai akibat adanya Surat Mahkamah Agung yang melarang Pengadilan Tinggi mengambil sumpah para calon Advokat sebelum organisasi advokat bersatu.
Bahwa penyelenggaran sidang terbuka Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya sebagaimana yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat merupakan kewajiban atributif yang diperintahkan oleh Undang-Undang, sehingga tidak ada alasan untuk tidak menyelenggarakannya. Namun demikian, Pasal 28 ayat (1) UU Advokat juga mengamanatkan adanya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat, sehingga para Advokat dan organisasi- organisasi Advokat yang saat ini secara de facto ada, yaitu Perhimpunan Advokat Indonesia (PERADI) dan Kongres Advokat Indonesia (KAI), harus mengupayakan terwujudnya Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat.
Berdasarkan uraian tersebut di atas, Pasal 4 ayat (1) UU Advokat adalah konstitusional sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” harus dimaknai sebagai kewajiban yang diperintahkan oleh Undang-Undang untuk dilaksanakan oleh Pengadilan Tinggi tanpa mengaitkannya dengan adanya dua organisasi Advokat yang secara de facto ada dan sama-sama mengklaim sebagai organisasi Advokat yang sah menurut UUAdvokat.
Bahwa untuk mendorong terbentuknya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat sebagaimana ditentukan dalam Pasal 28 ayat (1) UU Advokat, maka kewajiban Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah terhadap para calon Advokat tanpa memperhatikan Organisasi Advokat yang saat ini secara de facto ada sebagaimana dimaksud pada huruf g di atas yang hanya bersifat sementara untuk jangka waktu selama 2 (dua) Tahun sampai terbentuknya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat melalui kongres para Advokat yang diselenggarakan bersama oleh organisasi advokat yang secara de facto saat ini ada. Bahwa apabila setelah jangka waktu dua Tahun Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat belum juga terbentuk, maka perselisihan tentang organisasi Advokat yang sah diselesaikan melalui Peradilan Umum.

1.3 Pendapat Hukum Hakim Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013.

Dalam perkara ini para pemohon mengajukan permohonan pengujian Pasal 16 UU Advokat. Didalam Pasal 16 UU Advokat dinyatakan bahwa:
“Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk
kepentingan pembelaan Klien dalam sidang pengadilan”.
Para Pemohon berpandangan bahwa Pasal a quo bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1), Pasal 28G ayat (1), dan Pasal 28H ayat (2) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28G ayat (1)
Setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda yang dibawah kekuasaannya, serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi.
Pasal 28H ayat (2)
Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan.

Terhadap pengujian pasal a quo mahkamah berpandangan bahwa ketentuan Pasal 1 angka 1 UU Advokat menyatakan, “Advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini”. Pengertian jasa hukum adalah jasa yang diberikan advokat berupa memberikan konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien [vide Pasal 1 angka 2 UU Advokat]. Berdasarkan ketentuan tersebut, menurut Mahkamah, peran advokat berupa pemberian konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien dapat dilakukan baik di dalam maupun di luar pengadilan. Peran advokat di luar pengadilan tersebut telah memberikan sumbangan berarti bagi pemberdayaan masyarakat serta pembaruan hukum nasional, termasuk juga dalam penyelesaian sengketa di luar pengadilan.
Selain advokat, pemberian jasa hukum juga dilakukan oleh Pemberi Bantuan Hukum. Berdasarkan Pasal 1 angka 1 Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2011 tentang Bantuan Hukum (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 104, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5248, selanjutnya disebut UU 16/2011) menyatakan, “Bantuan Hukum adalah jasa hukum yang diberikan oleh Pemberi Bantuan Hukum secara cuma-cuma kepada Penerima Bantuan Hukum”. Pemberi Bantuan Hukum berdasarkan UU 16/2011 adalah lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan Bantuan Hukum berdasarkan Undang-Undang ini [vide Pasal 1 angka 3 UU 16/2011]. Persyaratan lebih lanjut mengenai Pemberi Bantuan Hukum diatur dalam Pasal 8 ayat (2) UU 16/201.
Bahwa pembentukan UU 16/2011 merupakan upaya negara untuk memenuhi dan sekaligus sebagai implementasi negara hukum yang mengakui dan melindungi serta menjamin hak asasi warga negara akan kebutuhan akses terhadap keadilan (access to justice) dan kesamaan di hadapan hukum (equality before the law). Dengan demikian UU 16/2011 menjamin hak semua orang untuk memperoleh perlindungan hukum, yang salah satu bentuk perlindungan hukum bagi semua orang adalah dengan memberikan perlindungan hukum bagi Pemberi Bantuan Hukum sebagaimana diatur dalam Pasal 11 UU 16/2011 yang menyatakan, “Pemberi Bantuan Hukum tidak dapat dituntut secara perdata maupun pidana dalam memberikan Bantuan Hukum yang menjadi tanggungjawabnya yang dilakukan dengan iktikad baik di dalam maupun di luar sidang pengadilan sesuai Standar Bantuan Hukum berdasarkan peraturan perundang-undangan dan/atau Kode Etik Advokat”. Terhadap Pasal 11 UU 16/2011 tersebut, Mahkamah dalam Putusan Nomor 88/PUU-X/2012, tanggal 19 Desember 2013 telah memberikan pertimbangan mengenai siapa yang dimaksud dengan Pemberi Bantuan Hukum yang tidak dapat dituntut secara perdata dan pidana dalam memberikan bantuan hukum, antara lain, mempertimbangkan,

“...menurut Mahkamah, yang menjadi subjek yang mendapatkan jaminan perlindungan hukum dengan hak imunitas dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dalam UU Bantuan Hukum ditujukan kepada baik pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum). Hal demikian adalah wajar agar baik advokat maupun bukan advokat dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran...”.

Berdasarkan hal tersebut, yang tidak dapat dituntut secara perdata maupun pidana dalam memberikan bantuan hukum yang menjadi tanggung jawabnya yang dilakukan dengan iktikad baik di dalam maupun di luar sidang pengadilan adalah Pemberi Bantuan Hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat dengan tujuan agar Pemberi Bantuan Hukum dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran;
Berdasarkan pertimbangan hukum di atas, menurut Mahkamah, antara UU Advokat dengan UU 16/2011 terdapat perbedaan mengenai perlindungan advokat dan Pemberi Bantuan Hukum dalam menjalankan profesinya. Perbedaan dimaksud telah menimbulkan perlakuan yang berbeda antara advokat dan Pemberi Bantuan Hukum yang bermuara pada timbulnya ketidakpastian hukum yang adil diantara kedua profesi tersebut. Keadaan yang demikian bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945 yang menyatakan, “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”; yang juga bertentangan dengan prinsip negara hukum sebagaimana diamanatkan oleh Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945. Dengan demikian menurut Mahkamah, untuk menghindari terjadinya ketidakpastian hukum, bersamaan dengan itu dimaksudkan pula untuk mewujudkan keadilan bagi kedua profesi tersebut, Mahkamah perlu menegaskan bahwa ketentuan Pasal 16 UU Advokat harus dimaknai advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.

1.4 Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015.

Dalam perkara ini para pemohon kembali menguji Pasal 4 ayat (1) sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” dan ayat (3) sepanjang frasa “oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” UU Advokat yang masing-masing selengkapnya menyatakan:
Pasal 4 ayat (1)
“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya.”
Pasal 4 ayat (3)
“Salinan berita acara sumpah sebagaimana dimaksud pada ayat (2) oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan dikiriMahkamah Konstitusi an kepada Mahkamah Agung, Menteri, dan Organisasi Advokat.”
Pasal a quo menurut anggapan para pemohon telah bertentangan dengan Pasal 28A, Pasal 28C ayat (2), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28D ayat (2) Pasal 28D ayat (3), Pasal 28E ayat (2), Pasal 28G ayat (1), Pasal 28H ayat (2) dan Pasal 28I ayat (1) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 28A
Setiap orang berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya.
Pasal 28C ayat (2)
Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa dan negaranya.
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28D ayat (2)
Setiap orang berhak untuk bekerja serta mendapat imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja.
Pasal 28D ayat (3)
Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan.
Pasal 28E ayat (2)
Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya.
Pasal 28G ayat (1)
Setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda yang dibawah kekuasaannya, serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi.
Pasal 28H ayat (2)
Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan.
Pasal 28I ayat (1)
Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak untuk kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi dihadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun.
Terhadap pengujian pasal a quo, mahkamah telah memutus dalam Putusan Nomor 71/PUU-VIII/2010, bertanggal 27 Juni 2011 dan Putusan Nomor 79/PUU-VIII/2010, bertanggal 27 Juni 2011 yang pertimbangan hukum kedua putusan tersebut mengacu pada pertimbangan hukum dan amar putusan Mahkamah dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo yang antara lain menyatakan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dipenuhi syarat bahwa frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak amar putusan ini diucapkan”.
Bahwa berdasarkan Pasal 60 ayat (1) UU Mahkamah Konstitusi juncto Pasal 42 ayat (1) Mahkamah Konstitusi 06/2005 dan Pasal 60 ayat (2) UU Mahkamah Konstitusi juncto Pasal 42 ayat (2) Mahkamah Konstitusi 06/2005, pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat seharusnya tidak dapat diajukan permohonan lagi, sebab pada hakikatnya diajukan berdasarkan alasan pokok yang sama dan materi muatan dalam UUD Tahun 1945 yang dijadikan dasar pengujian juga sama dengan permohonan sebelumnya. Namun, dengan mendasarkan pada: (1) petitum para Pemohon yang juga memohon kepada Mahkamah untuk memberikan putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono); (2) permohonan dan fakta persidangan bahwa pasca Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo, hingga saat ini, para Pemohon selaku advokat dari KAI tidak dapat beracara di pengadilan karena Pengadilan Tinggi tidak bersedia menyumpah advokat dari KAI; (3) fakta persidangan bahwa Mahkamah Agung bersifat tidak berpihak dan tidak dalam posisi mengakui atau tidak mengakui kedua organisasi yang bertikai (PERADI dan KAI), bahkan Mahkamah Agung juga tidak mempermasalahkan jika tidak berwenang menyumpah advokat; (4) tenggat waktu 2 (dua) Tahun sebagaimana amar Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 telah terlewati dan tetap terdapat kebuntuan konstitusionalitas yang sangat merugikan para Pemohon khususnya, dan pada umumnya para Advokat yang tidak dapat disumpah; (5) Mahkamah sebagai pelaku kekuasaan kehakiman yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan serta sebagai satu-satunya lembaga peradilan yang berwenang menegakkan dan menafsir konstitusi dalam rangka melindungi dan menjamin hak-hak konstitusional warga negara; (6) penegakan hukum tidak hanya ditujukan untuk menjamin terpenuhinya keadilan, terlaksananya kepastian hukum, namun termasuk pula menghadirkan kemanfaatan (kemaslahatan); maka Mahkamah perlu mempertimbangkan lebih lanjut perkara a quo, sebagai berikut:
a. bahwa para Pemohon berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya [vide Pasal 28A UUD Tahun 1945] dengan bekerja sebagai advokat; berhak memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya [vide Pasal 28C ayat (2) UUD Tahun 1945] melalui pengajuan permohonan a quo; berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum [vide Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945] untuk dapat beracara di pengadilan; berhak untuk bekerja serta mendapat imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja [vide Pasal 28D ayat (2) UUD Tahun 1945] dengan menjadi advokat; berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan [vide Pasal 28D ayat (3) UUD Tahun 1945] dengan menjadi advokat sebagai salah satu pelaku penegakan hukum yang bebas dan mandiri yang dijamin oleh hukum dan perundang-undangan [vide Pasal 5 ayat (1) UU Advokat]; berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, dan martabatnya [vide Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945] dengan diakui serta disumpahnya mereka sebagai advokat.
b. bahwa, sebagaimana telah dinyatakan oleh Mahkamah dalam putusan-putusan sebelumnya, wadah tunggal advokat yaitu PERADI, adalah konstitusional. Namun, sebagai satu-satunya wadah profesi Advokat yang memiliki wewenang untuk melaksanakan pendidikan khusus profesi Advokat [Pasal 2 ayat (1) UU Advokat], pengujian calon Advokat [Pasal 3 ayat (1) huruf f UU Advokat], pengangkatan Advokat [Pasal 2 ayat (2) UU Advokat], membuat kode etik [Pasal 26 ayat (1) UU Advokat], membentuk Dewan Kehormatan [Pasal 27 ayat (1) UU Advokat], membentuk Komisi Pengawas [Pasal 13 ayat (1) UU Advokat], melakukan pengawasan [Pasal 12 ayat (1) UU Advokat], dan memberhentikan Advokat [Pasal 9 ayat (1) UU Advokat] (vide Putusan Nomor 66/PUU-VIII/2010 bertanggal 27 Juni 2011), PERADI tidak memiliki wewenang untuk menyumpah calon Advokat. Meskipun Mahkamah Agung dalam persidangan perkara a quo telah menyatakan tidak masalah jika pengambilan sumpah tidak harus dilakukan di hadapan sidang Pengadilan Tinggi karena Mahkamah Agung bersifat tidak berpihak dan penyumpahan diserahkan kepada profesi Advokat itu sendiri, Mahkamah tetap mengacu dan konsisten pada pertimbangan hukum Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo yang menjadi landasan hukum pentingnya penyumpahan calon advokat dilakukan oleh Pengadilan Tinggi, antara lain, karena profesi Advokat telah diposisikan secara formal sebagai penegak hukum (vide Pasal 5 UU Advokat) dan dalam rangka melindungi para klien dari kemungkinan penyalahgunaan profesi Advokat. Selain itu, penyumpahan calon advokat oleh Pengadilan Tinggi adalah guna melindungi kemuliaan profesi advokat itu sendiri, sebagaimana nilai penting perihal pelantikan advokat tersebut telah dipertimbangkan oleh Mahkamah dalam Putusan Nomor 103/PUU-XI/2013, bertanggal 11 September 2014, yang menyatakan bahwa “...pengangkatan dan pelantikan advokat merupakan perwujudan untuk peningkatan kualitas profesi advokat yang menjalankan profesi mulia (officium nobile), yang pada akhirnya ke depan para Advokat dapat membangun keadilan di tengah-tengah masyarakat dalam peranannya pada proses penegakan hukum di Indonesia...”, sehingga ketentuan yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat tersebut adalah konstitusional.

Bahwa dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 tersebut pula, Mahkamah menyatakan bahwa ketentuan yang mewajibkan para Advokat sebelum menjalankan profesinya harus mengambil sumpah sebagaimana diatur dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, tidak boleh menimbulkan hambatan bagi para advokat untuk bekerja atau menjalankan profesinya yang dijamin oleh UUD Tahun 1945. Oleh karenanya, dengan mendasarkan pada pertimbangan hukum tersebut, Amar Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 menyatakan, Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak amar putusan tersebut diucapkan. Selain itu, Mahkamah juga menyatakan apabila setelah jangka waktu dua Tahun Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat belum juga terbentuk, maka perselisihan tentang organisasi Advokat yang sah diselesaikan melalui Peradilan Umum.
c. Meskipun pasca Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo telah ada piagam perdamaian/nota kesepahaman antara PERADI dan KAI bertanggal 24 Juni 2010 yang piagam tersebut juga diketahui dan ditandatangani pula oleh Ketua Mahkamah Agung saat itu, Dr. H. Arifin A. Tumpa, S.H., M.H. dan proses penandatanganan piagam tersebut dihadiri dan diketahui pula oleh Menteri Hukum dan HAM saat itu, Patrialis Akbar (vide alat bukti tertulis bertanda PT-8 dan PT-10) yang menandai bersatunya para advokat dalam satu wadah organisasi, namun para Pemohon pada faktanya masih mengalami kesulitan beracara di pengadilan karena Pengadilan Tinggi tidak bersedia menyumpah para advokat yang bukan berasal dari PERADI.
Terhadap permasalahan tersebut, dengan mendasarkan pada pernyataan Mahkamah Agung dalam persidangan perkara a quo yang menyatakan tidak ingin lagi terseret pada konflik serta tidak dalam posisi mengakui atau tidak mengakui kedua organisasi (PERADI dan KAI) yang bertikai, Mahkamah berpendapat, demi terwujudnya asas kemanfaatan (kemaslahatan) hukum dan terjaminnya asas keadilan serta terlaksananya asas kepastian hukum khususnya bagi para calon advokat, bahwa dengan telah lewatnya masa dua Tahun sebagaimana amar putusan Mahkamah dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, Mahkamah perlu memperkuat kembali amar putusan tersebut dan mempedomani kembali ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sebagaimana telah diputus Mahkamah dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo, yaitu bahwa Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada” dan Mahkamah tidak perlu lagi memberikan jangka waktu penyelesaian konflik internal organisasi advokat yang terus muncul karena pada dasarnya persoalan eksistensi kepengurusan yang sah dari lembaga advokat tersebut adalah menjadi tanggung jawab sepenuhnya dari lembaga tersebut selaku organisasi yang bebas dan mandiri yang dibentuk dengan maksud dan tujuan untuk meningkatkan kualitas profesi advokat [vide Pasal 28 ayat (1) UU Advokat] yang dapat dimaknai pula bahwa nilai profesionalitas tersebut mencakup pula kemampuan para advokat untuk menyelesaikan konflik internal lembaga tersebut. Dalam kaitannya untuk mewujudkan asas kemanfaatan hukum, keharusan mengambil sumpah para advokat oleh Pengadilan Tinggi tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, adalah supaya tidak mengganggu proses pencarian keadilan (access to justice) bagi masyarakat yang membutuhkan jasa advokat dan tidak pula menghalang-halangi hak konstitusional para advokat sebagaimana telah diuraikan. Selain itu, yang dimaksud dengan frasa “Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada” dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 di atas, konteksnya adalah merujuk pada Organisasi PERADI dan KAI.

d. Mahkamah Agung menegaskan tidak memiliki kepentingan untuk mempertahankan pasal mengenai advokat tergabung dalam wadah tunggal (singlebar) atau multibar dan menyerahkan sepenuhnya persoalan tersebut kepada Mahkamah. Terhadap hal tersebut, Mahkamah berpendapat, meskipun pada pertimbangan hukum Mahkamah dalam putusan sebelumnya pada pokoknya menyatakan bahwa wadah tunggal organisasi adalah konstitusional, namun hal tersebut esensinya menjadi bagian dari kebijakan hukum yang terbuka yang menjadi kewenangan bagi pembentuk Undang-Undang (Presiden dan DPR) beserta pemangku kepentingan (para advokat dan organisasi advokat) untuk menentukan apakah selamanya organisasi advokat akan menjadi organisasi tunggal atau berubah menjadi multi organ. Oleh karenanya, masih terdapat upaya hukum lainnya yaitu melalui proses legislative review yang juga menjadi bagian dari tindakan konstitusional yang dapat dilakukan oleh para advokat untuk menentukan solusi yang terbaik bagi eksistensi organisasi advokat serta untuk menjamin dan melindungi hak-hak konstitusional para advokat dalam menjalankan profesinya.

Berdasarkan uraian pertimbangan hukum di atas, Mahkamah juga berpendapat bahwa permohonan para Pemohon terhadap ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” UU Advokat adalah beralasan menurut hukum;
Terhadap dalil Pemohon khususnya Pasal 4 ayat (3) UU Advokat yang meminta Mahkamah menyatakan sepanjang frasa “oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, dengan mendasarkan pada pertimbangan hukum di atas yang pada pokoknya menyatakan permohonan para Pemohon terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” adalah beralasan menurut hukum maka dengan sendirinya tindakan yang dilaksanakan oleh Panitera Pengadilan Tinggi sebagai tindak lanjut dari proses pengambilan sumpah Advokat di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya adalah menyesuaikan dengan ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat yang menjadi landasan hukum bagi dilasanakannya tugas Panitera Pengadilan Tinggi yang diatur dalam Pasal 4 ayat (3) UU Advokat. Oleh karenanya, menurut Mahkamah, dalil Pemohon a quo tentang Pasal 4 ayat (3) UU Advokat sepanjang frasa “oleh Penitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” adalah tidak beralasan menurut hukum.

2. DISSENTING OPINION
Dalam perkara Nomor Perkara Nomor 006/PUU-II/2004 terdapat dissenting opinon oleh beberapa hakim Mahkamah Konstitusi , yaitu Prof. Dr. H.M. Laica Marzuki, SH, Prof. H.A.S. Natabaya, SH, LL.M, dan H. Achmad Roestandi, SH yang mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut:
Secara tekstual, Pasal 31 UU Advokat berbunyi :

Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-seolah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam undang-undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp. 50.000.000,- (lima puluh juta rupiah).

Pasal 31 UU Advokat merupakan een wet artikel gedeelte dari UU Advokat, yang secara khusus diperuntukkan mengatur profesi advokat. UU Advokat adalah undang-undang profesi, dalam hal ini undang-undang profesi advokat. Pasal 31 UU Advokat dibuat guna melindungi profesi advokat, suatu pengaturan beroepsbescherming bagi advokat. Manakala seseorang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-olah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat maka hal dimaksud merupakan strafbare sanctie (sanksi pidana) yang ditujukan kepada non profesi advokat, atau orang lain (profesi lain) di luar advocat beroep.
Penolakan hakim atau pihak lain terhadap orang lain yang bukan advokat beracara di pengadilan (atau di luar pengadilan) tidak dapat dijadikan alasan guna pengujian (apalagi membatalkan) Pasal 31 UU Advokat karena hal dimaksud berpaut dengan salah penerapan Pasal 31 UU Advokat, tidak terletak pada substansi normatif yang dimaksud pembuat undang-undang. Kesalahan penerapan Pasal a quo terungkap pula dari keterangan dan kesaksian dalam persidangan. Memang di tempat-tempat tertentu, dalam hal ini di Bandung dan Malang, pemberian kuasa kepada LBH Perguruan Tinggi pernah dipersoalkan oleh Polisi atau Pengadilan dengan mendasarkan pada Pasal a quo, tetapi di tempat-tempat lain pemberian kuasa semacam itu tidak pernah dipersoalkan, artinya tetap berjalan seperti yang dilakukan sebelum pasal a quo berlaku. Lagipula proses penanganan perkara tersebut baik di Bandung maupun di Malang pada akhirnya tidak dilanjutkan.
Dengan demikian ketentuan Pasal 31 UU Advokat tidak ada kaitannya dengan perlakuan diskriminatif yang didalilkan Pemohon sehingga bertentangan dengan Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3) UUD Tahun 1945. Adapun bunyi Pasal 28C ayat (1) adalah:
“Setiap orang berhak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya, berhak mendapat pendidikan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni dan budaya, demi meningkatkan kualitas hidupnya dan demi kesejahteraan umat manusia”. Sedangkan ayat (2) berbunyi “Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa dan negaranya”. Selanjutnya Pasal 28 D ayat (1) menegaskan “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”.
Sedangkan pada ayat (3) menyebutkan:
“Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan”.
Ketentuan yang terdapat dalam Pasal 31 UU Advokat, jika dibaca sepintas memang seolah-olah memberikan perlindungan yang berlebihan kepada advokat. Tetapi jika dipahami secara cermat, perlindungan terhadap advokat itu, pada dasarnya dimaksudkan untuk melindungi kepentingan masyarakat. Kerugian yang mungkin diderita oleh masyarakat sebagai akibat ulah dari mereka yang mengaku-aku sebagai advokat, dapat berpengaruh lebih luas dan lebih besar daripada akibat yang ditimbulkan oleh penipuan biasa, sehingga wajar saja jika diberikan ancaman pidana khusus selain ancaman pidana umum yang terdapat dalam KUHP.
Perlindungan itupun tidak berarti menutup pintu bagi Perguruan Tinggi untuk memberikan pelatihan praktis kepada para mahasiswa Fakultas Hukum, bahkan pelatihan itu akan berlangsung lebih terarah, lebih realistis dan lebih sejalan dengan Pasal 13 UU a quo, jika misalnya dilakukan melalui kerjasama antara Perguruan Tinggi dengan Asosiasi (Perkumpulan) advokat, sebagaimana yang dilakukan oleh Perguruan Tinggi dengan Rumah Sakit dalam rangka pelatihan mahasiswa Fakultas Kedokteran.
Adapun dalil Pemohon yang menyatakan dengan munculnya ketentuan Pasal 31 UU Advokat telah dipengaruhi oleh ketakutan akan berkurangnya atau sedikitnya lahan rezeki Advokat adalah bersifat tendensius dan berburuk sangka karena berdasarkan hasil Pembahasan Rancangan Undang-Undang (RUU) Advokat di DPR (Ketetapan DPR dan Pemerintah) pernyataan Pemohon tidak benar. Pemohon sebagai anggota Civitas Academica Universitas Muhammadiyah Malang yang bukan merupakan institusi Pemerintah (tidak berstatus Pegawai Negeri) dapat mendaftarkan diri untuk menjadi Advokat asal saja memenuhi ketentuan sebagaimana diatur dalam Pasal 3 UU Advokat, dengan catatan bahwa setiap profesi sudah seharusnya dituntut untuk bekerja secara profesional di bidangnya masing- masing, termasuk advokat hendaknya bekerja profesional di bidangnya, demikian pula tenaga pengajar hendaknya juga profesional dan tidak berdwifungsi.
Adapun dalil Pemohon yang menyatakan UU Advokat bukan undang-undang yang baik karena tidak ada aturan pengecualiannya, tidak tepat, karena tidak selalu harus suatu undang-undang mempunyai pasal atau ketentuan pengecualian (escape clausule). Oleh karena itu, kami berpendapat dalil yang dikemukakan oleh Pemohon bahwa Pasal 31 UU Advokat adalah bertentangan (tegengesteld) dengan UUD Tahun 1945, tidak terbukti. Sebagai penutup, izinkanlah kami menutup pendapat berbeda ini dengan mengutip pepatah Melayu “awak tak pandai menari dikatakan lantai terjungkit” dan “buruk muka cermin dibelah”.

3. IMPLIKASI PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI
Secara umum putusan Mahkamah Konstitusi bersifat declaratoir dan constitutief. Declaratoir artinya putusan dimana hakim sekedar menyatakan apa yang menjadi hukum, tidak melakukan penghukuman. Constitutief artinya suatu putusan yang menyatakan tentang ketiadaan suatu keadaan hukum dan/atau menciptakan suatu keadaan hukum yang baru. (revisi UU menyesuaikan dengan Putusan Mahkamah Konstitusi). Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi mengikat bagi semua orang, lembaga negara dan badan hukum dalam wilayah NKRI. Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang/negative legislator yang putusannya bersifat erga omnes.
Putusan Mahkamah Konstitusi berisikan pernyataan apa yang menjadi hukum dan sekaligus dapat meniadakan keadaan hukum dan menciptakan suatu keadaan hukum baru. Dalam perkara pengujian undang-undang atau judicial review, putusan yang mengabulkan bersifat declaratoir karena menyatakan apa yang menjadi hukum dari suatu norma undang-undang, yaitu bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Pada saat bersamaan, putusan ini meniadakan keadaan hukum berdasarkan norma yang dibatalkan dan menciptakan keadaan hukum baru (constitusief).
3.1 Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 006/PUU-II/2004.

Pasal 31 UU Advokat menurut anggapan pemohon telah bertentangan dengan Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2), Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3), dan Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945. Selain itu menurut pemohon, rumusan Pasal 31 UU Advokat juga bertentangan dengan bagian Penjelasan UU Advokat. Pada alinea ketiga bagian Umum Penjelasan UU Advokat menyebutkan: “Selain dalam proses peradilan, peran Advokat juga terlihat di jalur profesi di luar pengadilan”.
Pemohon juga berpandangan bahwa kebutuhan jasa hukum Advokat di luar proses peradilan pada saat sekarang semakin meningkat, sejalan dengan semakin berkembangnya kebutuhan hukum masyarakat terutama dalam memasuki kehidupan yang semakin terbuka dalam pergaulan antar bangsa. Melalui pemberian jasa konsultasi, negoisasi maupun dalam pembuatan kontrak-kontrak dagang, profesi Advokat ikut memberi sumbangan berarti bagi pemberdayaan masyarakat serta pembaharuan hukum nasional khususnya di bidang ekonomi dan perdagangan, termasuk dalam penyelesaian sengketa di luar pengadilan”.
Rumusan Pasal 31 UU Advokat yang berisi ancaman pidana tersebut sangat diskriminatif dan tidak adil, serta merugikan hak-hak konstitusional Pemohon. Bahwa dengan lahirnya UU Advokat tersebut, pihak Laboratorium Konsultasi dan Pelayanan Hukum UMM, tidak dapat menyelenggarakan lagi aktivitasnya di bidang pelayanan hukum kepada masyarakat, baik dalam bentuk litigasi maupun non litigasi. Oleh karena Undang-undang Advokat tidak mengakomodasi realitas empiris mengenai peran perguruan tinggi hukum yang memberikan kemudahan akses kepada masyarakat untuk memperoleh bantuan hukum secara murah. Jelasnya Undang-undang Advokat ini hanya mengakui profesi Advokat an-sich yang memiliki otoritas di dalam pelayanan hukum baik di dalam dan di luar pengadilan.
Terhadap permohonan pemohon tersebut Majelis memberikan Putusan dengan mengabulkan permohonan pemohon atau dengan kata lain bahwa Pasal 31 UU Advokat dianggap bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak memiliki kekuatan mengikat. Putusan majelis tersebut telah menimbulkan implikasi yuridis, bahwa dengan dibatalkannya Pasal 31 UU Advokat tersebut, maka setiap tindakan advokasi atau pemberian jasa hukum dapat dilakukan oleh lembaga bantuan hukum dan sejenisnya, dan seseorang atau lembaga yang memberikan informasi, konsultasi hukum kepada pihak yang membutuhkan bantuan hukum dengan demikian tidak dapat dipidana berdasarkan pasal a quo.

3.2 Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.
Pengajuan permohonan pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat dilatarbelakangi oleh keluarnya surat Keputusan Mahkamah Agung Nomor 52/KMA/V/2009 juncto Nomor 064/KMA/V/2009 yang dikeluarkan oleh Ketua MA-RI sebagai akibat timbulnya perseteruan antar organisasi advokat dalam mencari keabsahan. Adapun isi dari KMA Nomor 52/KMA/V/2009:
“Ketua Mahkamah Agung meminta kepada ketua Pengadilan Tinggi untuk tidak terlibat secara langsung atau tidak langsung terhadap perselisihan didalam organisasi advokat berarti Ketua Pengadilan tinggi tidak mengambil sumpah advokat baru sebagaimana yang ditentukan dalam Pasal 4 UU Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat. Walaupun demikian, Advokat yang telah diambil sumpahnya sesuai Pasal 4 tersebut diatas tidak bisa dihalangi untuk beracara di Pengadilan terlepas dari organisasi manapun ia berasal, apabila ada advokat yang diambil sumpahnya menyimpang dari ketentuan pasal tersebut (bukan oleh Ketua Pengadilan Tinggi) maka sumpahnya dianggap tidak sah sehingga yang bersangkutan tidak dibenarkan beracara di Pengadilan”.

Menurut para Pemohon timbulnya kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional para Pemohon oleh berlakunya Pasal 4 ayat (1) UU Advokat dikarenakan terbitnya Surat Ketua Mahkamah Agung Nomor 052/KMA/V/2009 bertanggal 01 Mei 2009 yang intinya meminta kepada para Ketua Pengadilan Tinggi untuk tidak mengambil sumpah para Advokat baru dan apabila ada Advokat yang diambil sumpahnya menyimpang dari ketentuan Pasal 4 UU Advokat dianggap tidak sah, sehingga yang bersangkutan tidak dibenarkan beracara di Pengadilan. Hal ini berpotensi menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan bagi para Pemohon, sehingga para Pemohon tidak bisa bekerja.
Dalam putusannya, majelis hakim memutuskan secara bersyarat bahwa Pasal 4 ayat (1) UU Advokat adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dipenuhi syarat bahwa frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan”. Jika dalam waktu 2 Tahun organiasi advokat belum terbentuk, maka perselisihan antar organisasi advokat diselesaikan melalui peradilan umum.
Dengan diputuskan secara bersyarat tersebut, maka terdapat implikasi yuridis terhadap berlakunya pasal a quo, yaitu pertama, bahwa pengadilan wajib melakukan sumpah terhadap calon advokat selama memenuhi syarat pengangkatan sesuai aturan yang ada di dalam UU Advokat tanpa mengaitkan keanggotaan organisasi advokat. Kedua, dengan adanya putusan conditionally constitutional terhadap pasal a quo tersebut, maka hakim baik dipengadilan negeri mapun pengadilan tinggi dapat melantik tanpa memperhatikan Surat Ketua Mahkamah Agung Nomor 052/KMA/V/2009.
3.3 Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013.

Berlakunya Pasal 16 UU Advokat menurut anggapan para pemohon tidak memberikan perlindungan yang sesuai dengan lingkup profesi para Pemohon. meskipun para Pemohon dalam menjalankan profesi di luar persidangan dengan iktikad baik yaitu dalam membela, mempertahankan, dan melindungi hak klien, namun para Pemohon rentan untuk dijerat dengan pasal-pasal pidana yang diatur dalam KUHP dan digugat secara perdata dengan alasan melakukan perbuatan melawan hukum.
Dalam pertimbangan sebagaimana telah dijelaskan dalam subab mengenai pendapat hukum, bahwa dengan merujuk pada Putusan Perkara Nomor 88/PUU-X/2012 terkait UU16/2011 menurut Mahkamah, yang menjadi subjek yang mendapatkan jaminan perlindungan hukum dengan hak imunitas dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dalam UU Bantuan Hukum ditujukan kepada baik pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum). Hal demikian adalah wajar agar baik advokat maupun bukan advokat dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran.
Dengan pertimbangan diiatas, majelis pun memutuskan secara bersyarat bahwa Pasal 16 UU Advokat bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan”.
Terhadap putusan tersebut menimbulkan implikasi yuridis, yaitu bahwa pemberi bantuan hukum baik yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum) tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.




4.
3.4 Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi dalam Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015.

Terkait permohonan pengujian Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3) UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, sebagaimana telah dipaparkan diatas bahwa mahkamah memberikan pertimbangan meskipun pasal a quo pernah diujikan dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009. Namun demikian, majelis memandang perlu untuk tetap memeriksa karena beberapa alasan sebagaimana telah dijelaskan pada sub bab mengenai pendapat hukum Mahkamah Konstitusi, yang secara garis besar menjelaskan bahwa tetap diperiksanya pasal a quo karena pengadilan tidak melaksanakan putusan dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, yang mewajibkan pengadilan tinggi untuk tetap melakukan sumpah kepada calon advokat tanpa memandang keterkaitan organisasi. Kemudian, juga dikarenakan tidak terlaksananya pembentukan organisasi advokat selama jangka waktu 2 Tahun yang diberikan sejak putusan untuk dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, sehingga seolah dianggap bahwa putusan dalam perkara Nomor 101/PUU-VII/2009 tidak berlaku lagi.
Terhadap pengujian ulang pasal a quo majelis dalam amar putusannya mengabulkan sebagian permohonan yang memutuskan bahwa Pasal 4 ayat (1) sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat sepanjang tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada yaitu PERADI dan KAI”. Pasal yang dikabulkan tersebut menguatkan putusan majelis dalam perkara perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.
Adapun implikasi yuridis yang timbul akibat diputus secara bersyaratnya pasal a quo, pertama, tetap mewajibkan pengadilan tinggi untuk melakukan sumpah terhadap calon advokat tanpa melihat keterkaitan keanggotaan organisasi secara de facto yang ada saat ini yaitu KAI dan Peradi. Kedua, dengan dihilangkannya jangka waktu 2 Tahun untuk membentuk organisasi advokat, maka putusan ini tetap terus berlaku sehingga tidak perlu dilakukan pengujian ulang kembali.

Pengujian undang-undang yang dilakukan oleh suatu peradilan pada dasarnya akan berakhir dalam suatu putusan yang merupakan pendapat tertulis hakim konstitusi tentang perselisihan penafsiran satu norma atau prinsip yang ada dalam UUD. Jika satu amar putusan menyatakan bahwa materi muatan ayat, pasal, dan/atau ayat bagian undang-undang bahkan undang-undang secara keseluruhan bertentangan dengan UUD Tahun 1945, maka materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang yang diuji tidak lagi mempunyai kekuatan hukum mengikat.
Bunyi putusan demikian mengandung arti bahwa ketentuan norma yang termuat dalam satu undang-undang dinyatakan batal (null and void) dan tidak berlaku lagi. Putusan yang demikian sudah barang tentu memiliki implikasi hukum yang luas. Selain memberi kemanfaatan pada para pencari keadilan, seringkali putusan tersebut dinilai berpotensi menyebabkan terjadinya kekosongan hukum (legal vacuum), kekacauan hukum (legal disorder), bahkan politik beli waktu (buying time) pembentuk undang-undang. Karena itu menurut Maruarar Siahaan, dibutuhkan mekanisme prosedural tentang bagaimana tindak lanjut dari pembatalan pemberlakukan suatu ketentuan tersebut. Persoalan yang selalu dikaitkan dengan sulitnya implementasi eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi adalah sifat putusannya yang final, dengan kata mengikat (binding). Karena, putusan Mahkamah Konstitusi mengikat umum, pihak-pihak yang terkait dengan pelaksanaan ketentuan undang-undang yang telah diputus harus melaksanakan putusan itu.
Namun demikian, mengingat norma dalam undang-undang adalah satu kesatuan sistem, ada pelaksanaan putusan yang harus melalui tahapan-tahapan tertentu, bergantung pada substansi putusan. Dalam hal ini, ada putusan yang dapat dilaksanakan langsung tanpa harus dibuat peraturan baru atau perubahan, ada pula yang memerlukan pengaturan lebih lanjut terlebih dahulu. Tatkala suatu putusan akan langsung efektif berlaku tanpa diperlukan tindak lanjut lebih jauh dalam bentuk kebutuhan implementasi perubahan undang-undang yang diuji, maka putusan ini dapat dikatakan berlaku secara self-executing. Dalam artian, putusan itu terlaksana dengan sendirinya.
Ini terjadi karena norma yang dinegasikan tersebut mempunyai ciri-ciri tertentu yang sedemikian rupa dapat diperlakukan secara otomatis tanpa perubahan atau perubahan undang-undang yang memuat norma yang diuji dan dinegasikan tersebut, ataupun tanpa memerlukan tindak lanjut dalam bentuk perubanan undang-undang yang diuji tersebut. Secara umum putusan-putusan yang bersifat self-executing/implementing dapat ditelusuri dari sejumlah putusan Mahkamah Konstitusi baik amarnya menyatakan batal (null and void) dan tidak berlaku lagi ataupun amarnya terdapat perumusan norma.
Implementasi putusan-putusan Mahkamah Konstitusi dapat dilihat dari model putusannya. Implementasi model putusan yang secara hukum membatalkan dan menyatakan tidak berlaku dan model putusan yang merumuskan norma baru bersifat langsung dapat dieksekusi (self executing/self implementing), sedangkan baik model putusan konstitusional bersyarat maupun model putusan inkonstitusional bersyarat tidak dapat secara langsung dieksekusi (non-self executing/implementing).
Pengujian beberapa pasal di dalam UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan pada sub bab sebelumnya, telah mengimplementasikan beberapa model putusan, ada yang membatalkan atau mengabulkan yang bersifat langsung dapat di eksekusi maupun yang tidak dapat langsung di eksekusi atau diputus secara bersyarat, sehingga membutuhkan tindak lanjut terhadap putusan tersebut. Terhadap pengujian beberapa pasal tersebut, perlu kiranya untuk dilakukan evaluasi guna melihat keadaan hukum baru ataupun kekosongan hukum yang mungkin terjadi akibat putusan Mahkamah Konstitusi tersebut.
Adapun keadaan hukum baru yang terjadi akibat pengujian beberapa pasal dalam UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan diatas. Secara garis besar ada 3 Pasal yang dikabulkan dari sejumlah permohonan pengujian terhadap UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan diatas, yaitu Pertama, terkait pengujian Pasal 4 ayat (1) dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009 pada intinya mengabulkan permohonan pemohon dimana majelis memutus secara conditionally unconstitutional sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan.
Pasal a quo kembali di uji dalam perkara Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015 dan diputus secara conditionally unconstitutional bahwa sepanjang frasa “di sidang terbuka pengadilan tinggi” sepanjang tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada yaitu PERADI dan KAI”. Keadaan hukum baru yang terjadi dari diputuskannya secara bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1) adalah bahwa pengadilan wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada saat ini yaitu Peradi dan KAI.
Kedua, terkait pengujian Pasal 16 ayat (1) dalam perkara Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013 pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon, dimana majelis memutus dengan merumuskan norma baru bahwa Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan”. Keadaan hukum baru yang terjadi adalah bahwa pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat yang memberi layanan bantuan hukum) tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.
Ketiga, terkait pengujian terhadap Pasal 31 UU Advokat dalam perkara Nomor 006/PUU-II/2004 pada intinya mengabulkan permohonan Pemohon agar setiap tindakan advokasi atau pemberian jasa hukum dapat dilakukan oleh lembaga bantuan hukum dan sejenisnya, dan seseorang atau lembaga yang memberikan informasi, konsultasi hukum kepada pihak yang membutuhkan bantuan hukum dengan demikian tidak dapat dipidana berdasarkan pasal a quo. Keadaan hukum baru yang terjadi akibat dibatalkannya Pasal 31 UU Advokat adalah bahwa setiap tindakan advokasi yang dilakukan seseorang dan lembaga bantuan hukum berupa konsultasi hukum dan sejenisnya diluar sidang pengadilan tidak dapat dipidana. Sehingga setiap orang yang bukan berprofesi advokat dapat memberikan jasa hukum di luar pengadilan.
Sedangkan kekosongan hukum yang muncul akibat putusan Mahkamah Konstitusi dalam beberapa perkara sebagaimana telah dijelaskan diatas adalah kekosongan yang mungkin akan timbul terkait dengan pembentukan organisasi advokat. Bahwa berdasarkan paparan sebelumnya, bahwa telah diajukan beberapa kali pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat yakni dalam perkara Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015 yang pada intinya mempermasalahkan keorganisasian advokat yang sah. Perlu ada penegasan aturan mengenai keorganisasian advokat yang legitimate agar memberikan kepastian hukum. Kemudian perlu adanya penegasan aturan terkait lingkup tindakan apa saja yang dapat dilakukan oleh seorang advokat untuk kepentingan klien baik didalam maupun diluar sidang pengadilan. Hal ini guna memberikan kepastian hukum bagi advokat dalam melaksanakan profesinya.


Dikabulkannya Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat dalam 5 permohonan perkara di Mahkamah Konstitusi telah menciptakan keadaan hukum baru. Keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan Mahkamah Konstitusi terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat intinya terkait dengan kewajiban bagi Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat. Kemudian, Pasal 16 terkait dengan perlindungan bahwa Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan. Dan terakhir terkait pengujian Pasal 31, keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan Mahkamah Konstitusi terhadap pengujian pasal a quo bahwa setiap orang atau lembaga yang memberikan bantuan pemberian informasi dan bantuan konsultasi hukum terhadap pihak yang membutuhkan bantuan hukum tidak dapat dipidana.
Dari beberapa putusan diatas ada beberapa putusan yang diputus secara bersyarat, sehingga perlu dilakukan perubahan terhadap rumusan norma yang telah diputus secara bersyarat tersebut dan juga penyesuaian beberapa undang-undang terkait terhadap putusan Mahkamah Konstitusi tersebut. Hal ini guna lebih memberikan kepastian hukum atas berlakunya norma akibat dari putusan Mahkamah Konstitusi.

Perlu dilakukan perubahan terhadap UU Advokat yang dituangkan dalam rencana perubahan UU Advokat baik sebagai daftar kumulatif terbuka maupun dalam prolegnas prioritas Tahunan. Adapun perubahan dimaksud adalah terhadap pasal-pasal yang telah diputus oleh Mahkamah Konstitusi sebagai berikut:
No
Perkara Mahkamah Konstitusi
Pasal yang dibatalkan Putusan

1
Pkr.No.06/PUU-II/2004
Pasal 31 UU Advokat

Pasal 31

“Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolaholah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam Undang-Undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp50.000.000,00 (lima puluh juta)”.

Mengabulkan permohonan para pemohon.

2
Pkr.No.101/PUU-VII/2009
Pasal 4 ayat (1) UU Advokat.

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.

Pembatalan secara bersyarat

3
Pkr.No.26/PUU-XI/2013
Pasal 16 UU Advokat

Pasal 16
“Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan Klien dalam sidang pengadilan”.

Pembatalan secara bersyarat

4
Pkr.No.112/PUU-XII/2014 dan Pkr. No. 36/PUU-XIII/2015

Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.


Pembatalan secara bersyarat



Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang- Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) / 01-12-2017

Tindak pidana korupsi di Indonesia sudah meluas dalam masyarakat. Perkembangannya terus meningkat dari tahun ke tahun, baik dari jumlah kasus yang terjadi, jumlah kerugian negara, maupun bentuk korupsi yang semakin sistematis. Korupsi yang terjadi hingga saat ini mengancam kehidupan bernegara, merugikan perekonomian nasional dan keuangan negara, menurunkan kepercayaan publik terhadap negara, dan berdampak terhadap kemiskinan, keadilan masyarakat, serta dapat merusak budaya jujur bermasyarakat. Dampak tersebut timbul karena tindak pidana korupsi terus mengalami peningkatan dan perkembangan seiring dengan pertumbuhan ekonomi negara. Untuk itu diperlukan konsistensi negara dalam upaya pemberantasan korupsi melalui penegakan hukum. Korupsi telah merusak setiap sendi kehidupan bernegara sehingga kebijakan politik dari negara untuk memberantasnya diwujudkan dengan membentuk Komisi Pemberantasan Korupsi (yang selanjutnya disebut KPK) sebagai lembaga anti-korupsi di Indonesia.
Dalam rangka mewujudkan supremasi hukum, negara telah meletakkan landasan kebijakan yang kuat dalam usaha memerangi tindak pidana korupsi. Seluruh kebijakan tersebut tertuang dalam berbagai peraturan perundang-undangan. Berdasarkan ketentuan Pasal 43 Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001, badan khusus tersebut disebut Komisi Pemberantasan Korupsi yang memiliki kewenangan melakukan koordinasi dan supervisi, termasuk melakukan penyelidikan, penyidikan, dan penuntutan. Adapun mengenai pembentukan, susunan organisasi, tata kerja dan pertanggungjawaban, tugas dan wewenang keanggotaannya diatur dengan undang-undang.
Pembentukan Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Korupsi (yang selanjutnya disebut UU KPK) merupakan sebuah bentuk respon negara karena lembaga pemerintah yang ada saat ini dianggap belum berfungsi secara efektif dan efisien dalam memberantas tindak pidana korupsi. Melalui undang-undang ini telah lahir lembaga KPK yang dibentuk dengan tujuan meningkatkan daya guna dan hasil guna terhadap upaya pemberantasan tindak pidana korupsi. KPK merupakan lembaga negara yang bersifat independen dan bebas dari pengaruh kekuasaan manapun. Namun demikian, KPK dibentuk bukan untuk mengambil alih tugas pemberantasan korupsi dari lembaga-lembaga yang ada sebelumnya. Penjelasan undang-undang menyebutkan peran KPK sebagai trigger mechanism, yang berarti mendorong atau sebagai stimulus agar upaya pemberantasan korupsi oleh lembaga-lembaga yang telah ada sebelumnya menjadi lebih efektif dan efisien.
Bagaimanapun kondisi pemberantasan korupsi di Indonesia masih jauh dari berhasil. Masih banyak tercatat perbuatan korup di parlemen, eksekutif, maupun lembaga peradilan. Selama lima belas tahun pembentukan lembaga ini beserta dukungan dari masyarakat Indonesia, bukan merupakan hal yang mudah bagi KPK untuk memberantas tuntas tindak pidana korupsi yang semakin sistemik dan masif. Berdasarkan hasil penelitian Direktorat Penelitian dan Pengembangan KPK, korupsi di Indonesia masih sulit diberantas oleh karena (1) peraturan perundang-undangan yang belum memadai, (2) lemahnya penegakan hukum, (3) sikap permisif terhadap korupsi, (4) kurangnya keteladanan dan kepemimpinan, (5) sistem penyelenggaraan negara dan pengelolaan dunia usaha tidak/ kurang mengindahkan prinsip-prinsip pemerintahan yang baik, dan (6) beragam sebab lain.
Peraturan perundang-undangan yang belum memadai sebagaimana yang menjadi hasil penelitian Direktorat Penelitian dan Pengembangan KPK dapat terlihat dari banyaknya uji materiil yang diajukan warga negara terhadap UU KPK. Sejak diundangkannya lembaga ini, UU KPK telah 6 (enam) kali permohonan uji materiil ke Mahkamah Konstitusi (selanjutnya disebut dengan MK), diantaranya Putusan Nomor 016/PUU-IV/2006, Putusan Nomor 133/PUU-VII/2009, Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011, Putusan Nomor 31/PUU-X/2012, Putusan Nomor 16/PUU-XII/2014, dan Putusan Nomor 102/PUU-XIII/2015. Namun demikian, hanya 2 (dua) permohonan yang dikabulkan oleh MK baik sebagian maupun seluruhnya. Permohonan tersebut adalah Pasal 53 dalam putusan nomor 016/PUU-IV/2006 dan Pasal 34 dalam putusan nomor 5/PUU-IX/2011. Adapun rinciannya sebagai berikut:
a. Putusan Nomor 16/PUU-IV/2006
Pemohon dalam permohonannya menguji materiil Pasal 1 Angka 3, Pasal 2, Pasal 3, Pasal 11 huruf b, Pasal 12 Ayat (1) huruf a, Pasal 20, Pasal 40, dan Pasal 53 UU tentang KPK terhadap Pasal 1 Ayat (3), Pasal 24 Ayat (1) dan (2), Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28D Ayat (1), dan Pasal 28I Ayat (2) UUD 1945. Namun hanya Pasal 53 UU KPK yang diterima oleh MK bertentangan dengan konstitusi. Adapun ketentuan dalam Pasal 53 dalam UU KPK menyatakan, “Dengan Undang-Undang ini dibentuk Pengadilan Tindak Pidana Korupsi yang bertugas dan berwenang memeriksa dan memutus tindak pidana korupsi yang penuntutannya diajukan oleh Komisi Pemberantasan Korupsi.”
Dalam permohonannya, pemohon pada intinya mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya pasal-pasal a quo, karena dengan melekatnya Pengadilan Tindak Pidana Korupsi (Pengadilan Tipikor) melanggar prinsip kemandirian dan kemerdekaaan kekuasaan kehakiman serta menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan bagi masyarakat pencari keadilan.
Pemeriksaan di sidang Pengadilan Tipikor merupakan bagian dari pemberantasan tindak pidana korupsi, yang merupakan bagian dari kekuasaan pemerintahan (kekuasaan eksekutif). Padahal berdasarkan UUD 1945, lembaga pengadilan sebagai bagian dari kekuasaan kehakiman (kekuasaan yudikatif), mempunyai fungsi untuk mengadili atau menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan.
Selain daripada itu dalam melaksanakan tugas penyelidikan, penyidikan dan penuntutan KPK berwenang untuk melakukan penyadapan dan merekam pembicaraan. Hal tersebut dianggap melanggar hak warga negara atas rasa aman dan jaminan perlindungan dan kepastian hukum bagi masyarakat.
Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum, MK membuat amar putusan sebagai berikut:
Menyatakan permohonan Pemohon II dikabulkan untuk sebagian;
Menyatakan Pasal 53 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
Menyatakan Pasal 53 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) tetap mempunyai kekuatan hukum mengikat sampai diadakan perubahan paling lambat 3 (tiga) tahun terhitung sejak putusan ini diucapkan;
Menyatakan permohonan Pemohon II ditolak untuk selebihnya;
Menyatakan permohonan Pemohon I ditolak untuk seluruhnya;
Menyatakan permohonan Pemohon III ditolak untuk seluruhnya;
Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.



b. Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011
Pemohon dalam permohonannya menguji materiil Pasal 34 UU KPK terhadap Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. Adapun ketentuan dalam Pasal 34 dalam UU KPK menyatakan bahwa, “Pimpinan Komisi Pemberantasan Korupsi memegang jabatan selama 4 (empat) tahun dan dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan.”
Dalam permohonannya, Pemohon mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya Pasal 34 UU KPK terhadap UUD 1945, yaitu Pemohon sebagai warga negara dan badan hukum Indonesia yang cinta terhadap tanah air dan peduli terhadap nasib bangsa memiliki hak konstitusional untuk mendapatkan hak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakukan yang sama di hadapan hukum sebagaimana diatur dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945.
Dalam pandangan para Pemohon, tafsir masa jabatan pimpinan pengganti selama satu tahun akan menghambat optimalisasi dan efektivitas pemberantasan tindak pidana korupsi dan sekaligus menimbulkan ketidakpastian hukum terhadap masa jabatan pimpinan pengganti KPK. Pemohon beranggapan bahwa akibat penafsiran yang keliru oleh DPR-RI terhadap ketentuan Pasal 34 UU KPK telah menyebabkan pimpinan pengganti KPK terpilih, yakni Dr. Busyro Muqoddas, SH. MH, hanya menjabat selama satu tahun. Hal demikian telah mengakibatkan timbulnya ketidakpastian hukum terhadap masa jabatan Pimpinan Pengganti KPK terpilih. Ketidakpastian masa jabatan tersebut juga berdampak pada efektivitas kerja Pimpinan KPK dalam pemberantasan tindak pidana korupsi, bahkan sekaligus berpotensi melemahkan agenda pemberantasan korupsi oleh KPK yang bertujuan untuk mewujudkan masyarakat yang adil, makmur, dan sejahtera.
Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum, MK membuat amar putusan sebagai berikut:
(1) Menyatakan mengabulkan permohonan para Pemohon untuk seluruhnya;
(2) Menyatakan Pasal 34 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai bahwa Pimpinan Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi baik pimpinan yang diangkat secara bersamaan maupun pimpinan pengganti yang diangkat untuk menggantikan pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya memegang jabatan selama 4 (empat) tahun, dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan;
(3) Menyatakan Pasal 34 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai bahwa pimpinan Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi baik pimpinan yang diangkat secara bersamaan maupun pimpinan pengganti yang diangkat untuk menggantikan pimpinan yang berhenti dalam masa jabatanya memegang jabatan selama 4 (empat) tahun, dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan;
(4) Memerintahkan pemuatan Putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK?
2. Apa akibat hukum terhadap pasal dan ayat suatu UU yang dinyatakan MK sebagai inkonstitusionalitas/inkonstitusionalitas bersyarat?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam suatu UU jika suatu pasal dan ayat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

A. Konstitusionalitas Undang-Undang
Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD 1945 bahwa “MK menguji undang-undang terhadap UUD” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada MK, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan MK untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini MK sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dnegan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normative yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administrative (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.

B. Putusan Mahkamah Konstitusi Final dan Mengikat
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu MK dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD NRI Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan MK harus bertindak sebagai penafsir karena MK dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD NRI Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD NRI Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD NRI Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD NRI Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD NRI Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan No. 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi, proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat 
 yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).14
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan atribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hukum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).




d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat (final and binding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.

C. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:

A. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.



B. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.

C. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.



D. Teori Negara Demokrasi Perwakilan
Indonesia merupakan negara demokrasi. Hal ini ditegaskan dalam Pasal 1 ayat 2 UUD 1945 yang menyatakan bahwa, “Kedaulatan berada di tangan rakyat dan dilaksanakan menurut Undang-Undang Dasar.” Salah satu ciri negara demokrasi adalah adanya pemilihan umum yang dilaksanakan secara periodik, termasuk pemilihan pejabat negara pada tingkat pusat dan daerah. Sehingga sebaik apapun sebuah pemerintahan dirancang, negara tidak bisa dianggap demokratis kecuali para pejabat yang memimpin pemerintahan itu dipilih secara bebas oleh warga negara dengan cara yang terbuka dan jujur.
Demokrasi di Indonesia menganut teori perwakilan yang amat erat hubungannya dengan prinsip kedaulatan rakyat dan demokrasi. Dalam zaman modern. kekuasaan rakyat tidak lagi dilaksanakan secara langsung, tetapi disalurkan melalui lembaga perwakilan (DPR) sebagai realisasi sistem demokrasi tidak langsung. Ada tiga hal yang perlu diperhatikan ketika pengkajian difokuskan pada masalah perwakilan ini, pertama menyangkut pengertian pihak yang diwakili, kedua berkenaan dengan pihak yang mewakili, dan ketiga berkaitan dengan bagaimana hubungan serta kedudukannya.
Heinz Eulau dan John Whalke mengadakan klasifikasi perwakilan ini ke dalam tiga pusat perhatian, dijadikan sebagai sudut kajian yang mengharuskan adanya “wakil”, yakni, 1) adanya partai, 2) adanya kelompok, dan 3) adanya daerah yang diwakili. Dalam demokrasi perwakilan (representative democratie), fungsi pemerintahan dialihkan dari warga negara kepada organ-organ khusus. Hak menentukan nasib sendiri dalam demokrasi dibatasi pada prosedur untuk membentuk dan memilih organ ini. Hans Kelsen menyatakan bahwa: “The demoratic form of nomination is election. The organ authorized to create or execute the legal norms is elected by subjects whoose behavior is regulated by these norm.”
Pemerintahan demokratis menunjukkan kadar partisipasi rakyat yang semakin tinggi, baik dalam mimilih pejabat negara, mengawasi perilakunya, maupun dalam menentukan arah kebijakan publik. Rakyat mempunyai akses untuk menentukan siapa yang sepatutnya memerintah mereka, apa yang dilakukan serta menilai keberhasilannya dan kegagalannya. Kadar demokrasi suatu negara ditentukan oleh 2 (dua) hal, Pertama, seberapa besar peranan masyarakat dalam menentukan siapa diantara mereka yang dijadikan pejabat negara, baik di tingkat nasional maupun di tingkat daerah, pemilihan pejabat publik langsung oleh rakyat, maka semakin tinggi kadar demokrasi negara tersebut. Kedua, seberapa besar peranan masyarakat dalam menentukan kebijakan publik. Semakin besar peranan masyarakat dalam menentukan kebijakan publik, semakin tinggi kadar demokrasinya.
Herbert McCloscky mengatakan bahwa partisipasi politik ialah kegiatan-kegiatan sukarela dari warga masyarakat melalui mana mereka mengambil bagian dalam proses pemilihan penguasa, dan secara langsung atau tidak langsung dalam proses pembentukan kebijakan umum. Sementara itu, Samuel P. Huntington dan Joan Nelson dalam No Easy Choice:Political in Developing Countries, menekankan bahwa partisipasi politik merupakan kegiatan warga negara yang bertindak sebagai pribadi, yang dimaksud untuk mempengaruhi pembuatan keputusan oleh Pemerintah. Karena itu, partisipasi politik bisa bersifat individual atau kolektif, terorganisir atau spontan, mantap atau sporadis, secara damai atau dengan kekerasan, legal atau illegal, efektif atau tidak efektif.
Secara umum, dalam menentukan kriteria seseorang dapat dipilih untuk menduduki jabatan pemerintahan negara baik di tingkat Pusat maupun Daerah antara lain: Pertama, kualitas dari tokoh-tokoh yang akan memimpin bangsa dan negara Indonesia harus memiliki berbagai kualitas. Kualitas tersebut menyangkut kualitas intelektual, integritas moral, serta kemampuan visioner dari para tokoh tersebut. Tentu rakyat tidak mengharapkan bahwa tokoh-tokoh yang akan bergabung dalam kepemimpinan tersebut hanya memiliki kualitas yang sama dengan rata-rata anggota masyarakat. Karena ada satu aksioma yang tidak boleh dilupakan bahwa para pemimpin itu berada satu atau dua tingkatan di atas mereka yang dipimpin.
Kedua, seorang pemimpin harus memiliki tingkat kejujuran yang optimal. Hal ini dikarenakan kejujuran adalah kebijaksanaan yang paling baik. Dengan demikian, kejujuran seorang pemimpin harus benar-benar diusahakan secara utuh. Artinya, seorang pemimpin harus jujur kepada masyarakat, jujur kepada dirinya sendiri dan jujur juga kepada Tuhan Yang Maha Esa. Ketiga, seorang pemimpin adalah orang yang sanggup melakukan pengorbanan atas kepentingan-kepentingan pribadinya untuk kepentingan yang lebih besar yaitu kepentingan masyarakat luas, bangsa dan negara.
Keempat, seorang pemimpin juga harus dilihat berkaitan dengan gaya dan cara seseorang dalam membawakan kepemimpinannya itu sendiri. Seorang yang memiliki karakter mudah marah, yang bersifat konjungtif, reaktif dan emosional tentu akan menjadi pemimpin yang buruk. Selain hal-hal tersebut di atas, ukuran-ukuran seseorang dapat dipilih untuk menduduki suatu jabatan adalah: 1. Calon pemimpin tersebut harus bersih, artinya calon pemimpin tersebut tidak memiliki dosa-dosa sosial; 2. Calon pemimpin tersebut harus mampu memberi tauladan. 3. Calon pemimpin tersebut harus memiliki visi dan misi yang jelas. 4. Calon pemimpin harus dapat berdiri diatas segala perbedaan yang ada. Dia tidak boleh hanya mementingkan suatu kelompok saja, baik salah satu suku, agama atau pun lainnya. Keseluruhan kriteria tersebut merupakan upaya mewujudkan cita-cita negara untuk kesejahteraan rakyat untuk mendapatkan pemimpin negara yang ideal. Prinsip ini telah ada sejak zaman sejarah untuk memilih pemimpin yang terbaik diantara yang terbaik (primus interpares).
Di Indonesia, bentuk manifestasi dari pemilihan pejabat publik langsung oleh rakyat adalah melalui mekanisme pemilihan oleh DPR. Salah satu upaya untuk melakukan penilaian terhadap calon-calon pejabat publik baik di tingkat nasional maupun lokal adalah melalui mekanisme uji kelayakan dan kepatutan (fit and proper test). Mekanisme ini dianggap lebih menjamin terselenggaranya suatu proses pemilihan yang demokratis. Melalui proses fit and proper test tersebut diharapkan akan diketahui secara lengkap tentang diri pribadi masing-masing calon untuk menduduki suatu jabatan publik. Dalam pelaksanaan uji kelayakan dan kepatutan tersebut, para calon pejabat tersebut akan ditanyakan tentang berbagai hal yang secara garis besar mencakup:
1. Riwayat hidup calon.
2. Pengetahuan umum tentang jabatan yang akan diembannya.
3. Visi dan misi yang akan dilakukan berkaitan dengan jabatan yang akan diembannya.

Dengan demikian, dapat diperoleh gambaran tentang kemampuan pribadi yang bersangkutan baik dari segi kemampuan maupun dari segi moral dan pada akhirnya melalui fit and proper test ini akan diperoleh kandidat pejabat yang benar-benar berkualitas dan dapat dipertanggungjawabkan. Seluruh proses pengujian tersebut dilaksanakan secara terbuka sehingga masyarakat pun dapat mengetahui dan menilai hasil pengujian yang dilakukan. Dalam proses fit and proper test tersebut, seharusnya setiap calon dapat menjabarkan visi dan misinya dengan mengacu pada terwujudnya pemerintahan yang baik (good governance), bersih dan bebas dari praktek korupsi, kolusi dan nepotisme (KKN).

1. Pendapat Hukum MK
a. Pendapat hukum MK terhadap Putusan Nomor 16/PUU-IV/2006
Dalam Putusan Nomor 16/PUU-IV/2006, Pemohon mengujikan Pasal 53 UU KPK, yang menyatakan menyatakan bahwa, “Dengan Undang-Undang ini dibentuk Pengadilan Tindak Pidana Korupsi yang bertugas dan berwenang memeriksa dan memutus tindak pidana korupsi yang penuntutannya diajukan oleh Komisi Pemberantasan Korupsi.” MK mempertimbangkan pendapat Pemohon yang menyatakan bahwa pasal a quo telah bertentangan dengan Pasal 24 Ayat (1) dan (2), Pasal 24A Ayat (5), serta Pasal 28D Ayat (1) UUD 1945, yang menyatakan:
Pasal 24
(1) Kekuasaan kehakiman merupakan kekuasaan yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan.
(2) Kekuasaan kehakiman dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang berada di bawahnya dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan militer, lingkungan peradilan tata usaha negara, dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi.
Pasal 24A
(1) Susunan, kedudukan, keanggotaan, dan hukum acara Mahkamah Agung serta badan peradilan di bawahnya diatur dengan undang-undang.

Pasal 28D
(1) Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.
Menurut Pemohon, Pengadilan Tindak Pidana Korupsi (selanjutnya disebut dengan Pengadilan Tipikor) sulit diharapkan dapat menjalankan fungsinya secara merdeka, mandiri dan imparsial. Jika memang Pengadilan Tipikor merupakan bagian dari kekuasaan yudikatif, Pengadilan Tipikor seharusnya dibentuk dengan undang-undang yang terpisah dari undang-undang yang mengatur tentang suatu lembaga negara tertentu, sebagaimana yang berlaku selama ini.
Dalam hal ini MK berpendapat bahwa pelaku kekuasaan kehakiman, menurut Pasal 24 Ayat (2) UUD 1945, adalah sebuah Mahkamah Agung (dan badan-badan peradilan yang berada di empat lingkungan peradilan yang berada di bawah Mahkamah Agung) dan sebuah Mahkamah Konstitusi. Badan-badan peradilan dari keempat lingkungan peradilan sebagaimana dimaksud oleh Pasal 24 Ayat (2) UUD 1945 adalah badan-badan peradilan yang berada di bawah Mahkamah Agung. Dengan demikian pula, pembentukan pengadilan-pengadilan khusus, sepanjang masih berada dalam salah satu dari empat lingkungan peradilan sebagaimana diatur dalam Pasal 24 Ayat (2) UUD 1945 dimungkinkan.
Penggolongan Pengadilan Tipikor sebagai pengadilan khusus hanya atas dasar kriteria bahwa Pengadilan Tipikor tersebut secara khusus menangani perkara tindak pidana korupsi yang penuntutannya dilakukan oleh KPK, ditambah dengan beberapa ciri lain yaitu susunan majelis hakim terdiri atas dua orang hakim peradilan umum dan tiga orang hakim ad hoc, yang harus menyelesaikan perkara tindak pidana korupsi tersebut dalam jangka waktu 90 (sembilan puluh) hari kerja terhitung sejak perkara dilimpahkan.
Oleh sebab itu terdapat dua pengadilan yang berbeda dalam lingkungan peradilan yang sama, tetapi dengan hukum acara yang berbeda dan susunan majelis hakim serta kewajiban memutus dalam jangka waktu tertentu secara berbeda, padahal menyangkut perbuatan orang yang sama-sama didakwa melakukan tindak pidana korupsi, yang diancam pidana oleh undang-undang yang sama, yang dapat menghasilkan putusan akhir yang sangat berbeda. Kenyataan yang terjadi dalam praktik di pengadilan umum dan Pengadilan Tipikor selama ini, menunjukkan bukti adanya standar ganda dalam upaya pemberantasan korupsi melalui kedua mekanisme peradilan yang berbeda. Dilihat dari aspek yang dipertimbangkan di atas, Pasal 53 UU KPK yang melahirkan dua lembaga jelas bertentangan dengan UUD 1945, sehingga adalah tidak tepat jika ada yang berpendapat bahwa Pasal 53 UU KPK tersebut tidak bertentangan dengan UUD 1945. Akan tetapi pembentukan Pengadilan Tipikor dalam UU KPK dan bukan dengan undang-undang yang tersendiri, meskipun dari segi teknik perundang-undangan kurang sempurna.
Terhadap pasal a quo MK juga berpendapat bahwa dari segi teknik perundang-undangan, frasa “diatur dengan undang-undang” berarti harus diatur dengan undang-undang tersendiri. Di samping itu, frasa “diatur dengan undang-undang” juga berarti bahwa hal dimaksud harus diatur dengan peraturan perundang-undangan dalam bentuk undang-undang, bukan dalam bentuk peraturan perundang-undangan lainnya.
b. Pendapat hukum MK terhadap Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011
Dalam Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011, Pemohon mengujikan Pasal 34 UU KPK, yang menyatakan bahwa, “Pimpinan Komisi Pemberantasan Korupsi memegang jabatan selama 4 (empat) tahun dan dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan.” MK mempertimbangkan pendapat Pemohon yang menyatakan bahwa pasal a quo telah bertentangan dengan Pasal 27 ayat (1), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28D ayat (3) UUD 1945, yang menyatakan:
Pasal 27
(1) Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya.
Pasal 28D
(1) Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.
(3) Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan.

Ketentuan Pasal 34 UU KPK sendiri sudah sangat jelas dan tegas bahwa masa jabatan Pimpinan KPK adalah empat tahun, dan hal itu tidak menimbulkan persoalan konstitusionalitas. Akan tetapi, ketentuan Pasal 34 UU KPK tersebut menjadi persoalan konstitusional ketika DPR dan Presiden menafsirkan bahwa ketentuan Pasal 34 UU KPK tersebut tidak berlaku untuk semua anggota Pimpinan KPK dan hanya berlaku untuk Pimpinan KPK yang diangkat secara bersamaan lima orang sejak awal periode, sedangkan bagi pimpinan yang menggantikan anggota pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya, hanya melanjutkan sisa masa jabatan anggota yang digantikannya.
Dalam hal ini MK berpendapat jika anggota Pimpinan KPK pengganti hanya menduduki masa jabatan sisa dari anggota pimpinan yang digantikannya, hal itu melanggar prinsip kemanfaatan yang menjadi tujuan hukum. Hukum lahir dan diadakan untuk mencapai kemanfaatan setinggi-tingginya. Proses seleksi seorang Pimpinan KPK pengganti menurut Pasal 33 ayat (2) UU KPK hanya menduduki masa jabatan sisa, mengeluarkan biaya yang relatif sama besarnya dengan proses seleksi lima orang Pimpinan KPK. Hal tersebut merupakan sebuah pemborosan yang tidak perlu dan tidak wajar.
Apabila Pimpinan pengganti itu adalah hanyalah menggantikan dan menyelesaikan masa jabatan sisa dari pimpinan yang digantikan maka mekanisme penggantian tersebut tidak harus melalui proses seleksi yang panjang dan rumit dengan biaya yang besar seperti dalam seleksi lima anggota pimpinan yang diangkat secara bersamaan. Pimpinan pengganti, dalam hal ada pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya, cukup diambil dari calon Pimpinan KPK yang ikut dalam seleksi sebelumnya yang menempati urutan tertinggi berikutnya, seperti penggantian antarwaktu anggota DPR atau anggota DPD yang menurut Pasal 217 ayat (3) Undang-Undang Nomor 27 Tahun 2009 tentang MPR, DPR dan DPRD.
Oleh karena berdasarkan ketentuan Pasal 33 ayat (2) UU KPK yang mengharuskan pengisian pimpinan pengganti dilakukan melalui proses seleksi yang sama dengan proses seleksi lima orang anggota KPK yang diangkat secara bersamaan, menurut MK, penggantian Pimpinan KPK pengganti tersebut tidak sama dengan penggantian antarwaktu anggota DPR dan DPD. Penggantian antarwaktu anggota DPR dan DPD, tidak melalui proses seleksi yang baru dan sudah ditegaskan dalam Undang-Undang hanya melanjutkan masa jabatan sisa dari anggota yang digantikannya. UU KPK menegaskan bahwa Pimpinan KPK pengganti dilakukan melalui proses seleksi yang baru dan tidak ditentukan bahwa pimpinan pengganti hanya melanjutkan sisa masa jabatan pimpinan yang digantikannya. Menurut Mahkamah, hal itu menunjukkan bahwa masa jabatan Pimpinan KPK pengganti tidak dapat ditafsirkan sama dengan penggantian antarwaktu bagi anggota DPR dan DPD.
Dengan demikian masa jabatan pimpinan KPK yang ditentukan dalam Pasal 34 UU KPK tidak dapat ditafsirkan lain, kecuali empat tahun, baik bagi pimpinan yang diangkat secara bersamaan sejak awal maupun bagi pimpinan pengganti. Mempersempit makna Pasal 34 UU KPK dengan tidak memberlakukan bagi Pimpinan KPK pengganti untuk menjabat selama empat tahun adalah melanggar prinsip kepastian hukum yang dijamin konstitusi.
Terhadap pasal a quo MK juga berpendapat bahwa kinerja KPK tidak akan maksimal melaksanakan tugas dan wewenangnya secara profesional dan berkesinambungan tanpa kesinambungan pimpinan KPK. Untuk menjamin kesinambungan tugas-tugas Pimpinan KPK, agar pimpinan tidak secara bersamasama mulai dari awal lagi, maka penggantian Pimpinan KPK tidak selayaknya diganti serentak. Oleh sebab itu, akan menjadi lebih proporsional dan menjamin kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum apabila terjadi penggantian antarwaktu di antara Pimpinan KPK diangkat untuk satu periode masa jabatan empat tahun.
2. Implikasi Putusan MK
a. Putusan Nomor 16/PUU-IV/2006
Putusan MK terhadap Putusan Nomor 16/PUU-IV/2006 yang memutuskan:
Menyatakan Pasal 53 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
Menyatakan Pasal 53 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) tetap mempunyai kekuatan hukum mengikat sampai diadakan perubahan paling lambat 3 (tiga) tahun terhitung sejak putusan ini diucapkan;

Akibat putusan ini MK memerintahkan pembentuk undang-undang untuk melakukan perubahan terhadap pasal a quo. Apabila dalam jangka waktu tiga tahun tidak dapat dipenuhi oleh pembuat undang-undang, maka ketentuan Pasal 53 UU KPK dengan sendirinya, demi hukum (van rechtswege), tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat lagi. Sebelum terbentuknya DPR dan Pemerintahan baru hasil Pemilu 2009, perbaikan undang-undang dimaksud sudah harus diselesaikan dengan sebaik-baiknya guna memperkuat basis konstitusional upaya pemberantasan tindak pidana korupsi. Apabila pada saat jatuh tempo tiga tahun sejak putusan ini diucapkan tidak dilakukan penyelarasan UU KPK terhadap UUD 1945 khususnya tentang pembentukan Pengadilan Tipikor dengan undang-undang tersendiri, maka seluruh penanganan perkara tindak pidana korupsi menjadi wewenang pengadilan dalam lingkungan Peradilan Umum.
Oleh sebab itu pembuat undang-undang harus sesegera mungkin melakukan penyelarasan UU KPK dengan UUD 1945 dan membentuk undang-undang tentang Pengadilan Tipikor sebagai pengadilan khusus sebagai satu-satunya sistem peradilan tindak pidana korupsi, sehingga dualisme sistem peradilan tindak pidana korupsi yang telah dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 sebagaimana telah diuraikan di atas, dapat dihilangkan. Hal ini pun segera ditindaklanjuti DPR dan Pemerintah dengan membentuk dan mengesahkan Undang-Undang Nomor 46 Tahun 2009 tentang Pengadilan Tindak Pidana Korupsi (selanjutnya disebut UU Pengadilan Tipikor).
Pengadilan Tipikor merupakan pengadilan khusus yang berada di lingkungan peradilan umum dan pengadilan satu-satunya yang memiliki kewenangan mengadili perkara tindak pidana korupsi yang penuntutannya dilakukan oleh penuntut umum. Pengadilan Tipikor dibentuk di setiap ibu kota kabupaten/kota yang akan dilaksanakan secara bertahap mengingat ketersediaan sarana dan prasarana.
Agar tidak terjadi kekosongan hukum pada saat UU Pengadilan Tipikor tersebut berlaku, diatur mengenai masa transisi atau peralihan terhadap Pengadilan Tipikor yang dibentuk berdasarkan UU KPK dan UU Pengadilan Tipikor, antara lain mengenai keberadaan hakim ad hoc. Hakim ad hoc yang telah diangkat berdasarkan undang-undang sebelum UU Pengadilan Tipikor, tidak perlu diangkat kembali, tetapi langsung bertugas untuk masa jabatan 5 (lima) tahun bersamaan dengan masa jabatan hakim ad hoc yang diangkat berdasarkan UU Pengadilan Tipikor.
Oleh sebab itu terhadap Putusan MK Nomor 16/PUU-IV/2006, telah ditindaklanjuti oleh DPR bersama Presiden dengan membentuk UU Pengadilan Tipikor sehingga sudah tidak ada kekosongan hukum sebagai implikasi dari Putusan MK tersebut.

b. Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011
Putusan MK Nomor terhadap Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011 yang memutuskan:
Menyatakan Pasal 34 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai bahwa Pimpinan Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi baik pimpinan yang diangkat secara bersamaan maupun pimpinan pengganti yang diangkat untuk menggantikan pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya memegang jabatan selama 4 (empat) tahun, dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan;
Menyatakan Pasal 34 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2002 Nomor 137, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4250) tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai bahwa pimpinan Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi baik pimpinan yang diangkat secara bersamaan maupun pimpinan pengganti yang diangkat untuk menggantikan pimpinan yang berhenti dalam masa jabatanya memegang jabatan selama 4 (empat) tahun, dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan;

Akibat putusan ini maka Pasal 34 UU KPK adalah inkonstitusional secara bersyarat, yaitu bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai bahwa Pimpinan KPK baik pimpinan yang diangkat sejak awal secara bersamaan maupun bagi pimpinan pengganti yang menggantikan pimpinan yang berhenti pada masa jabatannya adalah empat tahun dan dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan.
Model putusan konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) dan model putusan inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional) pada dasarnya merupakan model putusan yang secara hukum tidak membatalkan dan menyatakan tidak berlaku suatu norma, akan tetapi kedua model putusan tersebut memuat atau mengandung adanya penafsiran (interpretative decision) terhadap suatu materi muatan ayat, pasal dan/atau bagian dari undang-undang ataupun undang-undang secara keseluruhan yang pada dasarnya dinyatakan bertentangan atau tidak bertentangan dengan konstitusi dan tetap mempunyai kekuatan hukum atau tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Oleh sebab itu, pasal a quo akan menjadi konstitusional apabila syarat sebagaimana ditetapkan oleh MK dipenuhi.
Perubahan terhadap pasal tersebut harus dilakukan dalam revisi UU KPK kedepannya karena sesuai Pasal 10 Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 yang mengharuskan materi muatan sebagai tindak lanjut atas putusan Mahkamah Konstitusi diatur dengan Undang-Undang dan dilakukan oleh DPR atau Presiden. Rancangan Perubahan Undang-Undang akibat putusan Mahkamah Konstitusi tersebut dapat dimasukan dalam daftar program legislasi nasional kumulatif terbuka sebagaimana yang diatur dalam Pasal 23 Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011.

Berdasarkan Putusan MK Nomor 16/PUU-IV/2006, norma pasal 53 UU KPK tidak terjadi kekosongan hukum karena telah ditindaklanjuti oleh pembentuk undang-undang dalam bentuk UU Pengadilan Tipikor. Namun demikian pembentuk undang-undang masih perlu meninjau kembali hasil Putusan MK Nomor 5/PUU-IX/2011 yang menyatakan Pasal 34 UU KPK sebagai ikonstitusional bersyarat. Evaluasi terhadap Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011 adalah perlunya untuk merubah ketentuan dalam Pasal 34 UU KPK yang menyatakan bahwa, “Pimpinan Komisi Pemberantasan Korupsi memegang jabatan selama 4 (empat) tahun dan dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan” menjadi berbunyi “Pimpinan Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi baik pimpinan yang diangkat secara bersamaan maupun pimpinan pengganti yang diangkat untuk menggantikan pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya memegang jabatan selama 4 (empat) tahun, dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya untuk sekali masa jabatan.”
Putusan Nomor 5/PUU-IX/2011 tersebut diperkuat dengan keluarnya Keppres Nomor 33/P/2011 yang telah ditandatangani oleh Presiden pada tanggal 28 Juni 2011. Menurut Denny Indrayana, Keppres tersebut ditujukan untuk mendukung kerja KPK, serta sebagai bentuk nyata komitmen pemberantasan korupsi. Dalam Keppres tersebut dinyatakan bahwa masa jabatan Busyro Muqoddas selaku Komisioner KPK adalah 4 (empat) tahun.
Putusan yang dikeluarkan MK terkait dengan masa jabatan Busyro Muqoddas sebagai pimpinan MK akan membawa implikasi, tidak hanya pada masa jabatan Busyro Muqoddas, tetapi juga implikasi terhadap proses seleksi pimpinan KPK yang sedang berjalan dan mekanisme seleksi pimpinan KPK di masa yang akan datang. Putusan MK mengenai masa jabatan dikeluarkan bersamaan dengan berjalannya proses seleksi calon pimpinan KPK. Setelah putusan tersebut dikeluarkan, Pansel kemudian mengajukan 8 nama calon pimpinan KPK kepada Presiden untuk disetujui. Setelah disetujui oleh Presiden maka Presiden sedianya akan mengirimkan ke-8 nama tersebut kepada DPR untuk dilakukan uji kelayakan dan kepatutan terhadap para calon tersebut.
Memang tidak dapat dipungkiri, kemungkinan terjadinya pergantian pimpinan di tengah-tengah periode tidak dapat dihindari. Namun, dengan adanya putusan ini maka dua kali seleksi dalam satu periode pimpinan KPK merupakan sebuah kepastian. Hal tersebut bertentangan dengan prinsip kemanfaatan yang menjadi salah satu pertimbangan MK dalam memutuskan permohonan uji materiil terhadap Pasal 34 UU KPK, karena dengan adanya dua kali panitia seleksi maka biaya yang dikeluarkan negara menjadi lebih besar.
Pimpinan Pengganti KPK bertugas selama 4 (empat) tahun pula karena diseleksi melalui mekanisme yang sama dengan Calon Pimpinan KPK seperti yang diatur dalam Pasal 33 ayat (2) UU KPK. Namun hal tersebut akan bertentangan pada ketentuan Pasal 21 ayat (4) UU KPK yang menentukan bahwa Pimpinan KPK bersifat kolektif, sehingga lima anggota Pimpinan KPK itu dimaknai secara kolektif menjabat satu periode 4 (empat) tahun. Sehingga konsekuensinya Pimpinan Pengganti KPK yang terpilih hanya menduduki masa jabatan sisa dari anggota pimpinan yang digantikannya, namun hal itu dianggap melanggar prinsip kemanfaatan yang menjadi tujuan hukum. Hukum lahir dan diadakan untuk mencapai kemanfaatan setinggi-tingginya.
Menurut MK penggantian Pimpinan KPK pengganti tersebut tidak sama dengan penggantian antarwaktu anggota DPR dan DPD. Proses seleksi seorang Pimpinan KPK pengganti menurut Pasal 33 ayat (2) UU KPK mengeluarkan biaya yang relatif sama besarnya dengan proses seleksi lima orang Pimpinan KPK. Hal itu merupakan sebuah pemborosan yang tidak perlu dan tidak wajar. Menurut MK, sekiranya dimaknai bahwa Pimpinan pengganti itu adalah hanya menggantikan dan menyelesaikan masa jabatan sisa dari pimpinan yang digantikan maka mekanisme penggantian tersebut tidak harus melalui proses seleksi yang panjang dan rumit dengan biaya yang besar seperti dalam seleksi 5 (lima) anggota pimpinan yang diangkat secara bersamaan. Pimpinan pengganti, dalam hal ada pimpinan yang berhenti dalam masa jabatannya, cukup diambil dari calon Pimpinan KPK yang ikut dalam seleksi sebelumnya yang menempati urutan tertinggi berikutnya, seperti penggantian antarwaktu anggota DPR atau anggota DPD yang menurut Pasal 217 ayat (3) Undang-Undang Nomor 27 Tahun 2009 tentang MPR, DPR dan DPRD (UU MD3). Sehingga pemilihan Pimpinan Pengganti KPK tidak dapat disejajarkan dengan pemilihan melalui penggantian antarwaktu anggota DPR dan DPD
Perubahan norma dalam Pasal 34 UU KPK diperlukan agar tidak ada lagi pembatasan Pimpinan Pengganti KPK untuk memegang jabatan dan melaksanakan tugasnya selama 4 (empat) tahun. Oleh karena itu perlu dilakukan reformulasi norma agar mengakomodir putusan MK dalam Pasal 34 UU KPK namun tidak menimbulkan tafsir lanjutan untuk kepastian hukum, sehingga penyelenggaraan pemberantasan korupsi tetap sesuai dengan amanah UUD 1945.
Selain berdasarkan putusan MK, evaluasi terhadap UU KPK ini juga perlu dilakukan dengan melihat permasalahan-permasalahan empiris lain yang terjadi selama ini di masyarakat, seperti memperkuat penindakan korupsi melalui rekrutmen Penyidik KPK yang independen, kewenangan penyadapan, dan kewenangan mengenai berhak tidak nya KPK mengeluarkan surat perintah penghentian penyidikan dan penuntutan (SP3). Keseluruhan hal tersebut membutuhkan penelitian dan kajian lebih lanjut agar terwujud lembaga KPK yang profesional dan mandiri.

Berbagai permasalahan yang timbul akibat tindak pidana korupsi, baik akibat semakin meningkatnya kasus korupsi maupun hambatan dalam pelaksanaan tugas KPK serta konsekuensi dari putusan uji materi Mahkamah Konstitusi, menuntut perubahan terhadap pengaturan mengenai Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi dalam Undang-Undang No. 30 Tahun 2002. Di samping itu, pemberantasan tindak pidana korupsi perlu ditingkatkan secara profesional, intensif, dan berkesinambungan karena korupsi telah merugikan keuangan negara, perekonomian negara, dan menghambat pembangunan nasional.
Dalam dinamika perkembangan hukum dan penerapannya, UU KPK secara empiris telah 23 (dua puluh tiga) kali diajukan pengujian materiil di MK dan hanya 2 (dua) yang diterima permohonannya dengan putusan mengabulkan seluruhnya dan mengabulkan sebagian, yakni Putusan MK Nomor 16/PUU-IV/2006 dan Putusan MK Nomor 5/PUU-IX/2011. Dimana telah ada tindaklanjut oleh pembuat undang-undang terhadap hasil Putusan MK Nomor 16/PUU-IV/2006 melalui pembentukan UU Pengadilan Tipikor.
Namun, berdasarkan Putusan MK Nomor 5/PUU-IX/2011, masih terjadi kekosongan hukum atas ketentuan yang inkonstitusional bersyarat dalam Pasal 34 UU KPK mengenai masa jabatan pimpinan pengganti KPK. Untuk itu, perlu dilakukan reformulasi materi muatan atas beberapa hal yang telah diputus MK agar penyelenggaraan pemberantasan korupsi oleh KPK sesuai dengan amanah UUD 1945.

1. Sebagaimana diatur dalam Pasal 10 ayat (1) huruf d Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan bahwa materi muatan yang harus diatur dengan UU berisi materi muatan mengenai tindak lanjut Putusan MK. Oleh karena itu, perlu direformulasi kembali materi muatan atas beberapa hal yang telah diputus MK dalam UU KPK dengan status perubahan/penggantian undang-undang.
2. Rencana RUU perubahan UU KPK ini telah menjadi Program Legislasi Nasional (Prolegnas) Tahun 2015-2019. Untuk itu sebaiknya DPR bersama Pemerintah menindaklanjuti rancangan perubahan tersebut termasuk muatan Putusan MK tersebut kedalam RUU tentang perubahan UU KPK, dan menjadikan RUU tersebut kedalam prioritas tahunan untuk dibahas bersama-sama agar tidak terjadi kekosongan hukum, terjamin kepastian hukum, dan pemberantasan korupsi yang tidak bertentangan dengan UUD 1945.

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2013 tentang Organisasi Kemasyarakatan / 01-12-2017

Undang-Undang Dasar Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD Tahun 1945) menegaskan, bahwa Negara Kesatuan Republik Indonesia adalah negara hukum. Kaidah ini mengandung makna, bahwa hukum di negara Indonesia ditempatkan pada posisi yang startegis di dalam konstelasi ketatanegaraan. Berpijak pada sistem negara hukum, maka menurut Moh. Koesnardi dan Harmaily Ibrahim, bahwa peraturan ataupun ketentuan-ketentuan yang berlaku di dalam suatu negara hukum harus berdasarkan atau bersumberkan pada peraturan-peraturan yang lebih tinggi. Hal ini berarti bahwa peraturan yang lebih rendah tidak boleh bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi.
Berkaitan dengan itu pula maka ciri khas di dalam negara hukum demokrasi pancasila mengandung makna:
1. Pengakuan dan perlindungan HAM yang mengandung persamaan dalam bidang politik, hukum, sosial, ekonomi dan kebudayaan.
2. Peradilan yang bebas dari pengaruh sesuatu atau kekuatan lain dan tidak memihak.
3. Legalitas dalam arti hukum dalam segala bentuknya.
Mewujudkan negara hukum, tidak saja diperlukan norma-norma hukum atau peraturan perundang-undangan sebagai substansi hukum, tetapi juga diperlukan lembaga atau badan penggeraknya sebagai struktur hukum dengan didukung oleh perilaku hukum seluruh komponen masyarakat sebagai budaya hukum. Ketiga elemen tersebut, baik substansi hukum, struktur hukum maupun budaya hukum tersebut dikatakan sebagai sususan sistem hukum.
Suatu konsekuensi logis bahwa Negara Kesatuan Republik Indonesia sebagai negara hukum adalah terjaminnya kekuasaan kehakiman yang merdeka untuk menjalankan peradilan guna menegakan hukum dan keadilan berdasarkan UUD Tahun 1945. Salah satu ciri yang dianggap penting dalam setiap negara hukum yang demokratis (democratische rechtsstaat) ataupun negara demokrasi yang berdasar atas hukum (constitutional democracy) adalah adanya kekuasaan kehakiman yang independen dan tidak berpihak (independent and impartial). Apapun sistem hukum yang dipakai dan sistem pemerintahan yang dianut, pelaksanaan the principle of independence and impartiality of the judiciary haruslah benar-benar dijamin disetiap negara demokrasi konstitusional.
Amandemen UUD Tahun 1945 telah membawa angin perubahan dalam kehidupan ketatanegaraan Indonesia terutama dalam hal pelaksanaan kekuasaan kehakiman. Berdasarkan perubahan tersebut konstruksi kekuasaan kehakiman tidak lagi menjadi otoritas Mahkamah Agung (selanjutnya disebut MA) dan badan peradilan dibawahnya, tetapi juga oleh sebuah Mahkamah Konstitusi. Salah satu kewenangan Mahkamah Konstitusi sebagaimana diatur dalam Pasal 24C ayat (1) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (UUD Tahun 1945) adalah sebagai pelaku kekuasaan kehakiman, Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 (judicial review) merupakan salah satu kewenangan Mahkamah Konstitusi untuk menyelidiki dan menilai apakah materi suatu undang-undang tersebut bertentangan peraturan yang lebih tinggi derajatnya, serta apakah kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu, atau bahkan apakah peraturan perundang-undangan tersebut terdapat cacat formal dalam pembentukannya.
Merujuk pada Pasal 10 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, menyatakan bahwa salah satu kewenangan Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir putusan yang bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding).
Sejak berdirinya MK hingga saat ini sudah banyak UU yang dimohonkan untuk dilakukan pengujian terhadap UUD Tahun 1945. Salah satunya pengujian terhadap Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat (selanjutnya disebut UU Advokat). Sebagaimana kita ketahui bahwa lahirnya UU Advokat merupakan perwujudan prinsip-prinsip negara hukum dalam kehidupan bermasyarakat dan bernegara. Peran dan fungsi Advokat sebagai profesi yang bebas, mandiri dan bertanggung jawab merupakan hal yang penting, di samping lembaga peradilan dan instansi penegak hukum seperti kepolisian dan kejaksaan.
Melalui jasa hukum yang diberikan, Advokat menjalankan tugas profesinya demi tegaknya keadilan berdasarkan hukum untuk kepentingan masyarakat pencari keadilan, termasuk usaha memberdayakan masyarakat dalam menyadari hak-hak fundamental mereka di depan hukum. Advokat sebagai salah satu unsur sistem peradilan merupakan salah satu pilar dalam menegakkan supremasi hukum dan hak asasi manusia. Selain dalam proses peradilan, peran Advokat juga terlihat di jalur profesi di luar pengadilan. Kebutuhan jasa hukum Advokat di luar proses peradilan pada saat sekarang semakin meningkat, sejalan dengan semakin berkembangnya kebutuhan hukum masyarakat terutama dalam memasuki kehidupan yang semakin terbuka dalam pergaulan antar bangsa. Melalui pemberian jasa konsultasi, negosiasi maupun dalam pembuatan kontrak-kontrak dagang, profesi Advokat ikut memberi sumbangan berarti bagi pemberdayaan masyarakat serta pembaharuan hukum nasional khususnya di bidang ekonomi dan perdagangan, termasuk dalam penyelesaian sengketa di luar pengadilan.
Dalam perjalanannya, UU ini telah beberapa kali mengalami pengujian oleh beberapa pihak dengan dasar alasan yang bervariasi. Berikut hasil putusan MK atas pengujian UU Advokat terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD Tahun 1945) yang secara umum tergambar dalam tabel berikut:







No Perkara MK Pasal yang diuji Batu Uji
UUD NRI 1945 Amar Putusan
1 Pkr.No.06/PUU-II/2004 Pasal 31 UU No. 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 31

“Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolaholah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam Undang-Undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp50.000.000,00 (lima puluh juta)”.
Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2), dan Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3) serta Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945. 1. Menyatakan permohonan pemohon dikabulkan;
2. Menyatakan, Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
3. Menyatakan, Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat;
4. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.
5. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.
2 Pkr.No.101/PUU-VII/2009 Pasal 4 ayat (1) UU No. 18 Tahun 2003 Tentang Advokat.

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.
Pasal 27 ayat (2), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945 1. Menyatakan mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian;
2. Menyatakan:
2.1 Menyatakan Pasal 4 ayat (1) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dipenuhi syarat bahwa frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan”;
2.2 Menyatakan Pasal 4 ayat (1) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan”;
3. Menyatakan apabila setelah jangka waktu dua Tahun Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat belum juga terbentuk, maka perselisihan tentang organisasi Advokat yang sah diselesaikan melalui Peradilan Umum;
4. Menolak permohonan para Pemohon untuk selain dan selebihnya;

3 Pkr.No.26/PUU-XI/2013 Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 16
“Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan Klien dalam sidang pengadilan”.
Pasal 28D Ayat (1), Pasal 28G Ayat (1), Pasal 28H Ayat (2) UUD Tahun 1945 1. Mengabulkan permohonan para pemohon:
1.1 Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan”.
1.2 Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai, ““Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar siding pengadilan”.
2. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

4 Pkr.No.112/PUU-XII/2014 dan Pkr. No. 36/PUU-XIII/2015
Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.

Pasal ayat (3)

“Salinan berita acara sumpah sebagaimana dimaksud pada ayat (2) oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan dikirimkan kepada Mahkamah Agung, Menteri, dan Organisasi Advokat”. Terhadap Pasal 28A, Pasal 28C ayat (2), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28E ayat (2), Pasal 28G ayat (1), Pasal 28H ayat (2), dan Pasal 28I ayat (1) UUD Tahun 1945 1. Mengabulkan permohonan para pemohon untuk sebagian yakni Pasal 4 ayat (1) UU No. 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang frasa “di sidang terbuka pengadilan tinggi” sepanjang tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada yaitu PERADI dan KAI”.
2. Menolak permohonan para pemohon untuk selain dan selebihnya;
3. Memerintahkan pemuatan amar putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.


Berdasarkan pemaparan-pemaparan diatas, dapat disimpulkan bahwa dengan dikabulkannya permohonan uji materiil Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945 membawa implikasi dan akibat hukum serta menciptakan keadaan hukum baru sebagai implikasi dikabulkannya permohonan uji materiil pasal-pasal a quo baik seluruhnya atau sebagian, sehingga perlu dilakukan evaluasi dan analisis terhadap kelima Putusan MK tersebut.

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK ?
2. Apa akibat hukum terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan MK sebagai konstitusionalitas /Inkonstitusional bersyarat ?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

1. Konstitusionalitas Undang-Undang
Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD Tahun 1945 bahwa “MK menguji undang-undang terhadap UUD” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada MK, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan MK untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini MK sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD Tahun 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dnegan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normative yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administrative (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.
Terkait putusan MK dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004, No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersayarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat. Maka terhadap kedua putusan MK tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan adalah bentuk pengujian secara materiil berkenanan dengan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat. Dalam hal ini mahkamah menganggap terjadi pertentangan antara norma yang lebih rendah dengan norma yang lebih tinggi, yakni pertentangan antara Pasal 4 ayat (1), Pasal Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945.

2. Putusan Mahkamah Konstitusi Final dan Mengikat
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu MK dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD NRI Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan MK harus bertindak sebagai penafsir karena MK dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD NRI Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD NRI Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD NRI Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD NRI Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD NRI Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan No. 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi, proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat 
 yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).14
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan adtribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hokum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).
d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat ( final dan banding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.

Terkait putusan MK dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004 , No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat, maka terhadap putusan MK tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon adalah berlaku final dan mengikat. Artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi tersebut langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Selain itu, maka sejak diucapkan putusan MK tersebut memiliki kekuatan mengikat, kekuatan pembuktian dan kekuatan eksekutorial.

3. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD TAHUN 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:
1. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.

2. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.

3. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD TAHUN 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.
Terkait putusan MK dalam perkara Nomor 06/PUU-II/2004 , No. 101/PUU-VII/2009, No.26/PUU-XI/2013 No. 112/PUU-XII/2014 dan No. 36/PUU-XIII/2015 yang menguji Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3), Pasal 16, dan Pasal 31 UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, majelis mengabulkan permohonan Pemohon baik secara bersyarat maupun tidak bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1), Pasal 16 dan Pasal 31 UU Advokat, maka terhadap putusan MK tersebut yang pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon memiliki akibat hukum bahwa putusan mahkamah konstitusi tersebut meniadakan satu keadaan hukum atau menciptakan hak atau kewenangan tertentu. Dengan kata lain bahwa putusan tersebut akan membawa akibat tertentu yang mempengaruhi satu keadaan hukum atau hak dan/atau kewenangan tertentu, dalam hal ini adalah terkait pelaksanaan tugas profesi advokat dan pengambilan sumpah calon advokat.

1. Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi
1.1 Pendapat Hukum MK Dalam Perkara Nomor 006/PUU-II/2004.

Dalam perkara ini Pasal yang diujikan adalah Pasal 31 UU No. 18 Tahun 2003 tentang Advokat yang menyebutkan:
“Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-olah sebagai advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam Undang-undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp. 50.000 000,00 (lima puluh juta) rupiah”.

Pasal a quo menurut anggapan pemohon bertentangan dengan Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2), Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3), dan Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28D ayat (3)
Setiap warga Negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan.
Pasal 28I ayat (2)
Setiap orang bebas dari perlakuan yang bersifat diskriminatiif atas dasar apapun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu.

Terhadap pengujian Pasal a quo mahkamah berpendapat bahwa Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945 secara tegas menyatakan Indonesia adalah negara hukum yang dengan demikian berarti bahwa hak untuk mendapatkan bantuan hukum, sebagai bagian dari hak asasi manusia, harus dianggap sebagai hak konstitusional warga negara, kendatipun undang-undang dasar tidak secara eksplisit mengatur atau menyatakannya, dan oleh karena itu negara wajib menjamin pemenuhannya. Dalam rangka menjamin pemenuhan hak untuk mendapatkan bantuan hukum bagi setiap orang sebagaimana dimaksud, keberadaan dan peran lembaga-lembaga nirlaba semacam LKPH UMM, yang diwakili Pemohon, adalah sangat penting bagi pencari keadilan, teristimewa bagi mereka yang tergolong kurang mampu untuk memanfaatkan jasa penasihat hukum atau advokat profesional. Oleh karena itu, adanya lembaga semacam ini dianggap penting sebagai instrumen bagi perguruan tinggi terutama Fakultas Hukum untuk melaksanakan Tri Dharma Perguruan Tinggi dalam fungsi pengabdian kepada masyarakat. Di samping itu, pemberian jasa bantuan hukum juga dimasukkan sebagai bagian dari kurikulum pendidikan tinggi hukum dengan kategori mata kuliah pendidikan hukum klinis dan ternyata membawa manfaat besar bagi perkembangan pendidikan hukum dan perubahan sosial, sebagaimana ditunjukkan oleh pengalaman negara-negara Amerika Latin, Asia, Eropa Timur, Afrika Selatan, bahkan juga negara yang sudah tergolong negara maju sekalipun seperti Amerika Serikat, seperti dikatakan McClymont & Golub, “...university legal aid clinics are now part of the educational and legal landscape in most regions of the world. They have already made contributions to social justice and public service in the developing world, and there are compelling benefits that recommend their consideration in strategies for legal education and public interest law...” [vide lebih jauh Mary McClymont & Stephen Golub, Many Roads to Justice, 2000, hal. 267- 296). Namun, peran demikian menjadi tidak mungkin lagi dijalankan oleh LKPHUMM atau lembaga-lembaga lain sejenis, sebagaimana telah ternyata dari pengalaman dan keterangan Para Kuasa Pemohon di hadapan persidangan tanggal 30 September 2004, dan diperkuat oleh keterangan pihak terkait dari lembaga Biro Bantuan Hukum Universitas Padjadjaran yaitu Eva Laela, S.H. dan Dedi Gozali, S.H. pada persidangan tanggal 30 September 2004, yang menyatakan keduanya telah disidik oleh penyidik dengan sangkaan telah melanggar ketentuan Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003, meskipun penyidikan kemudian dihentikan. Namun penghentian penyidikan tersebut dilakukan bukan karena alasan yang bersangkutan tidak memenuhi unsur-unsur Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003, melainkan peristiwa yang disangkakan tersebut terjadi sebelum berlakunya undang-undang a quo.
Bahwa dalam praktik, rumusan Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003 dimaksud bukan hanya mengakibatkan tidak memungkinkan lagi berperannya lembaga-lembaga sejenis LKPH UMM memberikan bantuan dan pelayanan hukum kepada pihak-pihak yang kurang mampu, melainkan ketentuan dalam pasal dimaksud juga dapat mengancam setiap orang yang hanya bermaksud memberikan penjelasan mengenai suatu persoalan hukum, hal mana dikarenakan pengertian Advokat sebagaimana dijelaskan dalam Pasal 1 angka 1 UU No.18 Tahun 2003 adalah “orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan dalam undang-undang ini”, sehingga seseorang yang memberikan penjelasan tentang suatu persoalan hukum kepada seseorang lainnya dan kemudian sebagai ucapan terima kasih orang yang disebut terdahulu menerima suatu pemberian, yang sesungguhnya tidak dimaksudkan sebagai honorarium oleh pihak yang memberi, dapat dituduh telah melakukan perbuatan “bertindak seolah-olah sebagai advokat” dan karenanya diancam dengan pidana yang sedemikian berat.
Pasal 31 undang-undang a quo mengancam pidana kepada seseorang yang menjalankan profesi advokat dan bertindak seolah-olah sebagai advokat tetapi bukan advokat sebagaimana dimaksud dalam undang- undang a quo. Sedangkan yang dimaksud dengan profesi advokat adalah orang yang berprofesi memberikan jasa hukum baik di dalam maupun di luar pengadilan sebagaimana disebutkan dalam Pasal 1 angka 1 UU No. 18 Tahun 2003. Sementara itu pada angka 2-nya dinyatakan bahwa jasa hukum adalah memberikan konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien.
Berdasarkan argumen Pemohon sebagaimana telah dijelaskan diatas Mahkamah memberikan pendapatnya sebagai bahwa Dalam Pasal 28F UUD Tahun 1945 setiap orang berhak berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia. Seseorang yang memerlukan jasa hukum di luar pengadilan pada hakikatnya adalah ingin memperoleh informasi hukum dan dijamin oleh Pasal 28F UUD Tahun 1945. Adalah menjadi hak seseorang untuk memilih sumber informasi yang dipandangnya tepat dan terpercaya.
Pasal 31 jo Pasal 1 angka 1 undang-undang a quo membatasi kebebasan seseorang untuk memilih sumber informasi karena seseorang yang melakukan konsultasi hukum di luar pengadilan oleh undang- undang a quo hanya dibenarkan apabila sumber informasi tersebut adalah seorang advokat. Jika seseorang bukan advokat memberikan informasi hukum, terhadapnya dapat diancam oleh Pasal 31 undang-undang a quo. Pencari informasi akan sangat terbatasi dalam memilih sumber informasi karena yang bukan advokat terhalang untuk memberikan informasi dengan adanya Pasal 31 undang-undang a quo.
UU No. 18 Tahun 2003 adalah undang-undang advokat yaitu undang-undang yang mengatur syarat-syarat, hak dan kewajiban menjadi anggota organisasi profesi advokat, yang memuat juga pengawasan terhadap pelaksanaan profesi advokat dalam memberikan jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan. Oleh karena itu, tujuan undang-undang advokat, di samping melindungi advokat sebagai organisasi profesi, yang paling utama adalah melindungi masyarakat dari jasa advokat yang tidak memenuhi syarat-syarat yang sah atau dari kemungkinan penyalahgunaan jasa profesi advokat. Sebagai undang-undang yang mengatur profesi, seharusnya UU No. 18 Tahun 2003 tidak boleh dimaksudkan sebagai sarana legalisasi dan legitimasi bahwa yang boleh tampil di depan pengadilan hanya advokat karena hal demikian harus diatur dalam hukum acara, padahal hukum acara yang berlaku saat ini tidak atau belum mewajibkan pihak-pihak yang berperkara untuk tampil dengan menggunakan pengacara (verplichte procureurstelling). Oleh karena tidak atau belum adanya kewajiban demikian menurut hukum acara maka pihak lain di luar advokat tidak boleh dilarang untuk tampil mewakili pihak yang berperkara di depan pengadilan. Hal ini juga sesuai dengan kondisi riil masyarakat saat ini di mana jumlah advokat sangat tidak sebanding, dan tidak merata, dibandingkan dengan luas wilayah dan jumlah penduduk yang memerlukan jasa hukum.
Mahkamah juga berpandangan bahwa dalam persidangan Mahkamah tanggal 30 September 2004, sejarah lahirnya perumusan undang-undang a quo, pasal tersebut memang dimaksudkan agar yang boleh tampil beracara di hadapan pengadilan hanya advokat, yang dengan demikian berarti undang-undang a quo telah mengatur materi muatan yang seharusnya menjadi materi muatan undang- undang yang mengatur hukum acara. Bahkan, andaikatapun maksud demikian tidak ada, sebagaimana diterangkan wakil Pemerintah (c.q. Dirjen Hukum dan Perundang-undangan) pada persidangan tanggal 23 Agustus 2004, rumusan Pasal 31 undang-undang a quo dapat melahirkan penafsiran yang lebih luas daripada maksud pembentuk undang-undang (original intent) yang dalam pelaksanaannya dapat menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan bagi banyak anggota masyarakat yang membutuhkan jasa pelayanan dan bantuan hukum karena Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003 dimaksud dapat menjadi hambatan bagi banyak anggota masyarakat yang tak mampu menggunakan jasa advokat, baik karena alasan finansial maupun karena berada di wilayah tertentu yang belum ada advokat yang berpraktik di wilayah itu, sehingga akses masyarakat terhadap keadilan menjadi makin sempit bahkan tertutup. Padahal, akses pada keadilan adalah bagian tak terpisahkan dari ciri lain negara hukum yaitu bahwa hukum harus transparan dan dapat diakses oleh semua orang (accessible to all), sebagaimana diakui dalam perkembangan pemikiran kontemporer tentang negara hukum. Jika seorang warga negara karena alasan finansial tidak memiliki akses demikian maka adalah kewajiban negara, dan sesungguhnya juga kewajiban para advokat untuk memfasilitasinya, bukan justru menutupnya (vide Barry M. Hager,The Rule of Law, 2000, hal. 33).

Jika pun benar maksud perumusan Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003 tersebut adalah untuk melindungi kepentingan masyarakat dari kemungkinan penipuan yang dilakukan oleh orang-orang yang mengaku-aku sebagai advokat, kepentingan masyarakat tersebut telah cukup terlindungi oleh ketentuan Kitab Undang-undang Hukum Pidana, sehingga oleh karenanya ketentuan Pasal 31 undang-undang a quo harus dinyatakan sebagai ketentuan yang berlebihan yang berakibat pada terhalanginya atau setidak-tidaknya makin dipersempitnya akses masyarakat terhadap keadilan, yang pada gilirannya dapat menutup pemenuhan hak untuk diadili secara fair (fair trial), terutama mereka yang secara finansial tidak mampu, sehingga kontradiktif dengan gagasan negara hukum yang secara tegas dirumuskan dalam Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945.
Menimbang pula bahwa, sebagai perbandingan, akses terhadap keadilan dalam rangka pemenuhan hak untuk diadili secara fair adalah melekat pada ciri negara hukum (rule of law), dan karenanya dinilai sebagai hak konstitusional, sudah merupakan communis opinio sebagaimana terlihat antara lain dalam putusan Pengadilan Inggris dalam kasus R v Lord Chancellor ex p Witham (1998) yang di antaranya menyatakan, “... the right to a fair trial, which of necessity imports the right of access to the court, is as near to an absolute right as any which I can envisage... It has been described as constitutional right, though the cases do not explain what that means” (vide Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Text, Cases & Materials on Public Law & Human Rights, 2nd edition, 2003, hal. 142).
Menimbang bahwa dengan pertimbangan-pertimbangan sebagaimana diuraikan di atas, Mahkamah berpendapat, Pasal 31 UU No.18 Tahun 2003 bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28F UUD Tahun 1945 dan karenanya permohonan Pemohon a quo harus dikabulkan.

1.2 Pendapat Hukum MK Dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.

Dalam perkara ini para pemohon mengajukan permohonan pengujian Pasal 4 ayat (1) UU Advokat mengatur bahwa “Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.
Para Pemohon beranggapan bahwa Pasal a quo bertentangan dengan Pasal 27 ayat (2) juncto Pasal 28D ayat (1) juncto Pasal 28I ayat (2), ayat (4), dan ayat (5) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:

Pasal 27 ayat (2)
Tiap-tiap warga Negara berhak atas pekerjaan dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan.
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28I ayat (2)
Setiap orang bebas dari perlakuan yang bersifat diskriminatiif atas dasar apapun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu.
Pasal 28I ayat (4)
Perlindungan, pemajuan, penegakan dan pemenuhan hak asasi manusia adalah tanggung jawab Negara, terutama pemerintah.
Pasal 28 ayat (5)
Untuk menegakkan dan melindungi hak asasi manusia sesuai dengan prinsip Negara hukum yang demokratis, maka pelaksanaan hak asasi manusia dijamin, diatur, dan dituangkan dalam peraturan perundang-undangan.
Terhada pengujian pasal a quo mahkamah berpendapat bahwa isu hukum utama permohonan para Pemohon adalah apakah norma hukum yang terkandung dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat bertentangan dengan UUD Tahun 1945, dan dari isu hukum utama tersebut melahirkan dua pertanyaan hukum, yaitu 1) apakah keharusan para Advokat mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya konstitusional; dan 2) apakah keharusan bersumpah di depan sidang Pengadilan Tinggi konstitusional.
Bahwa sebelum mempertimbangkan isu hukum yang kemudian diderivasi menjadi dua pertanyaan hukum tersebut di atas, Mahkamah lebih dahulu mengemukakan hal-hal berikut:
1) UUD Tahun 1945 sebagai hukum tertinggi dalam Negara Kesatuan Republik Indonesia telah memberikan jaminan dan perlindungan bagi setiap warga negara hak untuk bekerja dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan [Pasal 27 ayat (2) juncto Pasal 28D ayat (2)]; hak untuk hidup serta mempertahankan hidup dan kehidupannya (Pasal 28A); hak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya [Pasal 28C ayat (1); serta hak atas perlindungan dan jaminan kepastian hukum yang adil [Pasal 28D ayat (1)]. Oleh karena itu, tidak boleh ada ketentuan hukum yang berada di bawah UUD Tahun 1945 yang langsung atau tidak langsung menegasi hak untuk bekerja yang dijamin oleh Konstitusi tersebut atau memuat hambatan bagi seseorang untuk bekerja, apa pun bidang pekerjaan dan/atau profesi pekerjaannya, agar bisa memenuhi kebutuhan hidupnya yang layak bagi kemanusiaan;
2) Pasal 1 angka 1 UU Advokat menyatakan, “Advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini”.Selanjutnya Pasal 3 ayat (1) UU Advokat menentukan 9 (sembilan) persyaratan untuk dapat diangkat menjadi Advokat, sedangkan Pasal 3 ayat (2) menyatakan, “Advokat yang telah diangkat berdasarkan persyaratan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat menjalankan praktiknya denganmengkhususkan diri pada bidang tertentu sesuai dengan persyaratan yang ditentukan oleh peraturan perundang-undangan”. Pasal 5 ayat (1) UU Advokat memberikan status kepada Advokat sebagai penegak hukum yang bebas dan mandiri yang dijamin oleh hukum dan peraturan perundang- undangan.
3) Dengan demikian, seseorang yang menjadi Advokat pada dasarnya adalah untuk memenuhi haknya sebagai warga negara untuk bekerja dan memenuhi kehidupan yang layak bagi kemanusiaan, serta yang bersangkutan sudah dapat menjalankan profesi pekerjaannya setelah memenuhi persyaratan yang ditentukan oleh Pasal 3 ayat (1) UU Advokat [Pasal 3 ayat (2) UU Advokat].
4) Mengenai sumpah atau janji yang harus ducapkan dan/atau diikrarkan oleh seseorang yang akan menjalankan pekerjaan, jabatan, dan/atau suatu profesi tertentu merupakan hal yang lazim dalam suatu organisasi atau institusi yang pelaksanaannya sesuai dengan ketentuan yang berlaku bagi organisasi/institusi yang bersangkutan dan/atau peraturan perundang- undangan yang berlaku.
Bahwa terkait dengan dua isu hukum yang kemudian diderivasi menjadi dua pertanyaan hukum di atas, Mahkamah berpendapat sebagai berikut:
1) Keharusan bagi Advokat mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya merupakan kelaziman dalam organisasi dan suatu jabatan/ pekerjaan profesi yang tidak ada kaitannya dengan masalah konstitusionalitas suatu norma in casu norma hukum yang dimohonkan pengujian, sehingga tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
2) Ketentuan bahwa pengambilan sumpah bagi Advokat harus di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah hukumnya merupakan pelanjutan dari ketentuan yang berlaku sebelum lahirnya UU Advokat yang memang pengangkatannya dilakukan oleh Pemerintah in casu Menteri Kehakiman/Menteri Hukum dan HAM. Setelah lahirnya UU Advokat yang menentukan bahwa pengangkatan Advokat dilakukan oleh Organisasi Advokat [vide Pasal 2 ayat (2) UU Advokat], bukan lagi oleh Pemerintah, memang seolah-olah pengambilan sumpah yang harus dilakukan di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya tidak lagi ada rasionalitasnya. Akan tetapi, mengingat bahwa profesi Advokat telah diposisikan secara formal sebagai penegak hukum (vide Pasal 5 UU Advokat) dan dalam rangka melindungi para klien dari kemungkinan penyalahgunaan profesi Advokat, maka ketentuan yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat tersebut juga konstitusional.
3) Meskipun demikian, ketentuan yang mewajibkan para Advokat sebelum menjalankan profesinya harus mengambil sumpah sebagaimana diatur dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, tidak boleh menimbulkan hambatan bagi para advokat untuk bekerja atau menjalankan profesinya yang dijamin oleh UUD Tahun 1945. Lagi pula Pasal 3 ayat (2) UU Advokat secara expressis verbis telah menyatakan bahwa Advokat yang telah diangkat berdasarkan syarat-syarat yang ditentukan oleh UU Advokat dapat menjalankan praktiknya sesuai dengan bidang-bidang yang dipilih.

Bahwa dengan demikian, keharusan bagi Advokat untuk mengambil sumpah sebelum menjalankan profesinya tidak ada kaitannya dengan persoalan konstitusionalitas norma, demikian juga mengenai keharusan bahwa pengambilan sumpah itu harus dilakukan di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya, sepanjang ketentuan dimaksud tidak menegasi hak warga negara in casu para calon Advokat untuk bekerja yang dijamin oleh UUD Tahun 1945.
Terjadinya hambatan yang dialami oleh para Pemohon untuk bekerja dalam profesi Advokat pada dasarnya bukan karena adanya norma hukum yang terkandung dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, melainkan disebabkan oleh penerapan norma dimaksud sebagai akibat adanya Surat Mahkamah Agung yang melarang Pengadilan Tinggi mengambil sumpah para calon Advokat sebelum organisasi advokat bersatu.
Bahwa penyelenggaran sidang terbuka Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya sebagaimana yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat merupakan kewajiban atributif yang diperintahkan oleh Undang-Undang, sehingga tidak ada alasan untuk tidak menyelenggarakannya. Namun demikian, Pasal 28 ayat (1) UU Advokat juga mengamanatkan adanya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat, sehingga para Advokat dan organisasi- organisasi Advokat yang saat ini secara de facto ada, yaitu Perhimpunan Advokat Indonesia (PERADI) dan Kongres Advokat Indonesia (KAI), harus mengupayakan terwujudnya Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat.
Berdasarkan uraian tersebut di atas, Pasal 4 ayat (1) UU Advokat adalah konstitusional sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” harus dimaknai sebagai kewajiban yang diperintahkan oleh Undang-Undang untuk dilaksanakan oleh Pengadilan Tinggi tanpa mengaitkannya dengan adanya dua organisasi Advokat yang secara de facto ada dan sama-sama mengklaim sebagai organisasi Advokat yang sah menurut UUAdvokat.
Bahwa untuk mendorong terbentuknya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat sebagaimana ditentukan dalam Pasal 28 ayat (1) UU Advokat, maka kewajiban Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah terhadap para calon Advokat tanpa memperhatikan Organisasi Advokat yang saat ini secara de facto ada sebagaimana dimaksud pada huruf g di atas yang hanya bersifat sementara untuk jangka waktu selama 2 (dua) Tahun sampai terbentuknya Organisasi Advokat yang merupakan satu-satunya wadah profesi Advokat melalui kongres para Advokat yang diselenggarakan bersama oleh organisasi advokat yang secara de facto saat ini ada. Bahwa apabila setelah jangka waktu dua Tahun Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat belum juga terbentuk, maka perselisihan tentang organisasi Advokat yang sah diselesaikan melalui Peradilan Umum.

1.3 Pendapat Hukum Hakim MK dalam Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013.

Dalam perkara ini para pemohon mengajukan permohonan pengujian Pasal 16 UU Advokat. Didalam Pasal 16 UU Advokat dinyatakan bahwa:

“Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan Klien dalam sidang pengadilan”.

Para Pemohon berpandangan bahwa Pasal a quo bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1), Pasal 28G ayat (1), dan Pasal 28H ayat (2) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:

Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28G ayat (1)
Setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda yang dibawah kekuasaannya, serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi.
Pasal 28H ayat (2)
Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan.

Terhadap pengujian pasal a quo mahkamah berpandangan bahwa ketentuan Pasal 1 angka 1 UU 18/2003 menyatakan, “Advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan ketentuan Undang-Undang ini”. Pengertian jasa hukum adalah jasa yang diberikan advokat berupa memberikan konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien [vide Pasal 1 angka 2 UU 18/2003]. Berdasarkan ketentuan tersebut, menurut Mahkamah, peran advokat berupa pemberian konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi, membela, dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum klien dapat dilakukan baik di dalam maupun di luar pengadilan. Peran advokat di luar pengadilan tersebut telah memberikan sumbangan berarti bagi pemberdayaan masyarakat serta pembaruan hukum nasional, termasuk juga dalam penyelesaian sengketa di luar pengadilan.

Selain advokat, pemberian jasa hukum juga dilakukan oleh Pemberi Bantuan Hukum. Berdasarkan Pasal 1 angka 1 Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2011 tentang Bantuan Hukum (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 104, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5248, selanjutnya disebut UU 16/2011) menyatakan, “Bantuan Hukum adalah jasa hukum yang diberikan oleh Pemberi Bantuan Hukum secara cuma-cuma kepada Penerima Bantuan Hukum”. Pemberi Bantuan Hukum berdasarkan UU 16/2011 adalah lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan Bantuan Hukum berdasarkan Undang-Undang ini [vide Pasal 1 angka 3 UU 16/2011]. Persyaratan lebih lanjut mengenai Pemberi Bantuan Hukum diatur dalam Pasal 8 ayat (2) UU 16/201.
Bahwa pembentukan UU 16/2011 merupakan upaya negara untuk memenuhi dan sekaligus sebagai implementasi negara hukum yang mengakui dan melindungi serta menjamin hak asasi warga negara akan kebutuhan akses terhadap keadilan (access to justice) dan kesamaan di hadapan hukum (equality before the law). Dengan demikian UU 16/2011 menjamin hak semua orang untuk memperoleh perlindungan hukum, yang salah satu bentuk perlindungan hukum bagi semua orang adalah dengan memberikan perlindungan hukum bagi Pemberi Bantuan Hukum sebagaimana diatur dalam Pasal 11 UU 16/2011 yang menyatakan, “Pemberi Bantuan Hukum tidak dapat dituntut secara perdata maupun pidana dalam memberikan Bantuan Hukum yang menjadi tanggungjawabnya yang dilakukan dengan iktikad baik di dalam maupun di luar sidang pengadilan sesuai Standar Bantuan Hukum berdasarkan peraturan perundang-undangan dan/atau Kode Etik Advokat”. Terhadap Pasal 11 UU 16/2011 tersebut, Mahkamah dalam Putusan Nomor 88/PUU-X/2012, tanggal 19 Desember 2013 telah memberikan pertimbangan mengenai siapa yang dimaksud dengan Pemberi Bantuan Hukum yang tidak dapat dituntut secara perdata dan pidana dalam memberikan bantuan hukum, antara lain, mempertimbangkan,

“...menurut Mahkamah, yang menjadi subjek yang mendapatkan jaminan perlindungan hukum dengan hak imunitas dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dalam UU Bantuan Hukum ditujukan kepada baik pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum). Hal demikian adalah wajar agar baik advokat maupun bukan advokat dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran...”.

Berdasarkan hal tersebut, yang tidak dapat dituntut secara perdata maupun pidana dalam memberikan bantuan hukum yang menjadi tanggung jawabnya yang dilakukan dengan iktikad baik di dalam maupun di luar sidang pengadilan adalah Pemberi Bantuan Hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat dengan tujuan agar Pemberi Bantuan Hukum dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran;
Berdasarkan pertimbangan hukum di atas, menurut Mahkamah, antara UU 18/2003 dengan UU 16/2011 terdapat perbedaan mengenai perlindungan advokat dan Pemberi Bantuan Hukum dalam menjalankan profesinya. Perbedaan dimaksud telah menimbulkan perlakuan yang berbeda antara advokat dan Pemberi Bantuan Hukum yang bermuara pada timbulnya ketidakpastian hukum yang adil diantara kedua profesi tersebut. Keadaan yang demikian bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945 yang menyatakan, “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”; yang juga bertentangan dengan prinsip negara hukum sebagaimana diamanatkan oleh Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945. Dengan demikian menurut Mahkamah, untuk menghindari terjadinya ketidakpastian hukum, bersamaan dengan itu dimaksudkan pula untuk mewujudkan keadilan bagi kedua profesi tersebut, Mahkamah perlu menegaskan bahwa ketentuan Pasal 16 UU 18/2003 harus dimaknai advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.

1.4 Pendapat Hukum MK dalam Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015.

Dalam perkara ini para pemohon kembali menguji Pasal 4 ayat (1) sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” dan ayat (3) sepanjang frasa “oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” UU Advokat yang masing-masing selengkapnya menyatakan:
Pasal 4 ayat (1)
“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya.”
Pasal 4 ayat (3)
“Salinan berita acara sumpah sebagaimana dimaksud pada ayat (2) oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan dikirimkan kepada Mahkamah Agung, Menteri, dan Organisasi Advokat.”
Pasal a quo menurut anggapan para pemohon telah bertentangan dengan Pasal 28A, Pasal 28C ayat (2), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28D ayat (2) Pasal 28D ayat (3), Pasal 28E ayat (2), Pasal 28G ayat (1), Pasal 28H ayat (2) dan Pasal 28I ayat (1) UUD Tahun 1945 yang berbunyi:
Pasal 28A
Setiap orang berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya.
Pasal 28C ayat (2)
Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa dan negaranya.
Pasal 28D ayat (1)
Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yangs ama dihadapan hukum.
Pasal 28D ayat (2)
Setiap orang berhak untuk bekerja serta mendapat imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja.
Pasal 28D ayat (3)
Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan.
Pasal 28E ayat (2)
Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya.
Pasal 28G ayat (1)
Setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda yang dibawah kekuasaannya, serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi.
Pasal 28H ayat (2)
Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan.
Pasal 28I ayat (1)
Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak untuk kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi dihadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun.
Terhadap pengujian pasal a quo, mahkamah telah memutus dalam Putusan Nomor 71/PUU-VIII/2010, bertanggal 27 Juni 2011 dan Putusan Nomor 79/PUU-VIII/2010, bertanggal 27 Juni 2011 yang pertimbangan hukum kedua putusan tersebut mengacu pada pertimbangan hukum dan amar putusan Mahkamah dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo yang antara lain menyatakan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dipenuhi syarat bahwa frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak amar putusan ini diucapkan”.
Bahwa berdasarkan Pasal 60 ayat (1) UU MK juncto Pasal 42 ayat (1) PMK 06/2005 dan Pasal 60 ayat (2) UU MK juncto Pasal 42 ayat (2) PMK 06/2005, pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat seharusnya tidak dapat diajukan permohonan lagi, sebab pada hakikatnya diajukan berdasarkan alasan pokok yang sama dan materi muatan dalam UUD Tahun 1945 yang dijadikan dasar pengujian juga sama dengan permohonan sebelumnya. Namun, dengan mendasarkan pada: (1) petitum para Pemohon yang juga memohon kepada Mahkamah untuk memberikan putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono); (2) permohonan dan fakta persidangan bahwa pasca Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo, hingga saat ini, para Pemohon selaku advokat dari KAI tidak dapat beracara di pengadilan karena Pengadilan Tinggi tidak bersedia menyumpah advokat dari KAI; (3) fakta persidangan bahwa Mahkamah Agung bersifat tidak berpihak dan tidak dalam posisi mengakui atau tidak mengakui kedua organisasi yang bertikai (PERADI dan KAI), bahkan Mahkamah Agung juga tidak mempermasalahkan jika tidak berwenang menyumpah advokat; (4) tenggat waktu 2 (dua) Tahun sebagaimana amar Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 telah terlewati dan tetap terdapat kebuntuan konstitusionalitas yang sangat merugikan para Pemohon khususnya, dan pada umumnya para Advokat yang tidak dapat disumpah; (5) Mahkamah sebagai pelaku kekuasaan kehakiman yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan serta sebagai satu-satunya lembaga peradilan yang berwenang menegakkan dan menafsir konstitusi dalam rangka melindungi dan menjamin hak-hak konstitusional warga negara; (6) penegakan hukum tidak hanya ditujukan untuk menjamin terpenuhinya keadilan, terlaksananya kepastian hukum, namun termasuk pula menghadirkan kemanfaatan (kemaslahatan); maka Mahkamah perlu mempertimbangkan lebih lanjut perkara a quo, sebagai berikut:
a. bahwa para Pemohon berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya [vide Pasal 28A UUD Tahun 1945] dengan bekerja sebagai advokat; berhak memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya [vide Pasal 28C ayat (2) UUD Tahun 1945] melalui pengajuan permohonan a quo; berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum [vide Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945] untuk dapat beracara di pengadilan; berhak untuk bekerja serta mendapat imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja [vide Pasal 28D ayat (2) UUD Tahun 1945] dengan menjadi advokat; berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan [vide Pasal 28D ayat (3) UUD Tahun 1945] dengan menjadi advokat sebagai salah satu pelaku penegakan hukum yang bebas dan mandiri yang dijamin oleh hukum dan perundang-undangan [vide Pasal 5 ayat (1) UU Advokat]; berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, dan martabatnya [vide Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945] dengan diakui serta disumpahnya mereka sebagai advokat.
b. bahwa, sebagaimana telah dinyatakan oleh Mahkamah dalam putusan-putusan sebelumnya, wadah tunggal advokat yaitu PERADI, adalah konstitusional. Namun, sebagai satu-satunya wadah profesi Advokat yang memiliki wewenang untuk melaksanakan pendidikan khusus profesi Advokat [Pasal 2 ayat (1) UU Advokat], pengujian calon Advokat [Pasal 3 ayat (1) huruf f UU Advokat], pengangkatan Advokat [Pasal 2 ayat (2) UU Advokat], membuat kode etik [Pasal 26 ayat (1) UU Advokat], membentuk Dewan Kehormatan [Pasal 27 ayat (1) UU Advokat], membentuk Komisi Pengawas [Pasal 13 ayat (1) UU Advokat], melakukan pengawasan [Pasal 12 ayat (1) UU Advokat], dan memberhentikan Advokat [Pasal 9 ayat (1) UU Advokat] (vide Putusan Nomor 66/PUU-VIII/2010 bertanggal 27 Juni 2011), PERADI tidak memiliki wewenang untuk menyumpah calon Advokat. Meskipun Mahkamah Agung dalam persidangan perkara a quo telah menyatakan tidak masalah jika pengambilan sumpah tidak harus dilakukan di hadapan sidang Pengadilan Tinggi karena Mahkamah Agung bersifat tidak berpihak dan penyumpahan diserahkan kepada profesi Advokat itu sendiri, Mahkamah tetap mengacu dan konsisten pada pertimbangan hukum Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo yang menjadi landasan hukum pentingnya penyumpahan calon advokat dilakukan oleh Pengadilan Tinggi, antara lain, karena profesi Advokat telah diposisikan secara formal sebagai penegak hukum (vide Pasal 5 UU Advokat) dan dalam rangka melindungi para klien dari kemungkinan penyalahgunaan profesi Advokat. Selain itu, penyumpahan calon advokat oleh Pengadilan Tinggi adalah guna melindungi kemuliaan profesi advokat itu sendiri, sebagaimana nilai penting perihal pelantikan advokat tersebut telah dipertimbangkan oleh Mahkamah dalam Putusan Nomor 103/PUU-XI/2013, bertanggal 11 September 2014, yang menyatakan bahwa “...pengangkatan dan pelantikan advokat merupakan perwujudan untuk peningkatan kualitas profesi advokat yang menjalankan profesi mulia (officium nobile), yang pada akhirnya ke depan para Advokat dapat membangun keadilan di tengah-tengah masyarakat dalam peranannya pada proses penegakan hukum di Indonesia...”, sehingga ketentuan yang tercantum dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat tersebut adalah konstitusional.

Bahwa dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 tersebut pula, Mahkamah menyatakan bahwa ketentuan yang mewajibkan para Advokat sebelum menjalankan profesinya harus mengambil sumpah sebagaimana diatur dalam Pasal 4 ayat (1) UU Advokat, tidak boleh menimbulkan hambatan bagi para advokat untuk bekerja atau menjalankan profesinya yang dijamin oleh UUD Tahun 1945. Oleh karenanya, dengan mendasarkan pada pertimbangan hukum tersebut, Amar Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 menyatakan, Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak amar putusan tersebut diucapkan. Selain itu, Mahkamah juga menyatakan apabila setelah jangka waktu dua Tahun Organisasi Advokat sebagaimana dimaksud Pasal 28 ayat (1) UU Advokat belum juga terbentuk, maka perselisihan tentang organisasi Advokat yang sah diselesaikan melalui Peradilan Umum.
c. Meskipun pasca Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo telah ada piagam perdamaian/nota kesepahaman antara PERADI dan KAI bertanggal 24 Juni 2010 yang piagam tersebut juga diketahui dan ditandatangani pula oleh Ketua Mahkamah Agung saat itu, Dr. H. Arifin A. Tumpa, S.H., M.H. dan proses penandatanganan piagam tersebut dihadiri dan diketahui pula oleh Menteri Hukum dan HAM saat itu, Patrialis Akbar (vide alat bukti tertulis bertanda PT-8 dan PT-10) yang menandai bersatunya para advokat dalam satu wadah organisasi, namun para Pemohon pada faktanya masih mengalami kesulitan beracara di pengadilan karena Pengadilan Tinggi tidak bersedia menyumpah para advokat yang bukan berasal dari PERADI.
Terhadap permasalahan tersebut, dengan mendasarkan pada pernyataan Mahkamah Agung dalam persidangan perkara a quo yang menyatakan tidak ingin lagi terseret pada konflik serta tidak dalam posisi mengakui atau tidak mengakui kedua organisasi (PERADI dan KAI) yang bertikai, Mahkamah berpendapat, demi terwujudnya asas kemanfaatan (kemaslahatan) hukum dan terjaminnya asas keadilan serta terlaksananya asas kepastian hukum khususnya bagi para calon advokat, bahwa dengan telah lewatnya masa dua Tahun sebagaimana amar putusan Mahkamah dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, Mahkamah perlu memperkuat kembali amar putusan tersebut dan mempedomani kembali ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sebagaimana telah diputus Mahkamah dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 a quo, yaitu bahwa Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada” dan Mahkamah tidak perlu lagi memberikan jangka waktu penyelesaian konflik internal organisasi advokat yang terus muncul karena pada dasarnya persoalan eksistensi kepengurusan yang sah dari lembaga advokat tersebut adalah menjadi tanggung jawab sepenuhnya dari lembaga tersebut selaku organisasi yang bebas dan mandiri yang dibentuk dengan maksud dan tujuan untuk meningkatkan kualitas profesi advokat [vide Pasal 28 ayat (1) UU Advokat] yang dapat dimaknai pula bahwa nilai profesionalitas tersebut mencakup pula kemampuan para advokat untuk menyelesaikan konflik internal lembaga tersebut. Dalam kaitannya untuk mewujudkan asas kemanfaatan hukum, keharusan mengambil sumpah para advokat oleh Pengadilan Tinggi tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, adalah supaya tidak mengganggu proses pencarian keadilan (access to justice) bagi masyarakat yang membutuhkan jasa advokat dan tidak pula menghalang-halangi hak konstitusional para advokat sebagaimana telah diuraikan. Selain itu, yang dimaksud dengan frasa “Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada” dalam Putusan Nomor 101/PUU-VII/2009 di atas, konteksnya adalah merujuk pada Organisasi PERADI dan KAI.

d. Mahkamah Agung menegaskan tidak memiliki kepentingan untuk mempertahankan pasal mengenai advokat tergabung dalam wadah tunggal (singlebar) atau multibar dan menyerahkan sepenuhnya persoalan tersebut kepada Mahkamah. Terhadap hal tersebut, Mahkamah berpendapat, meskipun pada pertimbangan hukum Mahkamah dalam putusan sebelumnya pada pokoknya menyatakan bahwa wadah tunggal organisasi adalah konstitusional, namun hal tersebut esensinya menjadi bagian dari kebijakan hukum yang terbuka yang menjadi kewenangan bagi pembentuk Undang-Undang (Presiden dan DPR) beserta pemangku kepentingan (para advokat dan organisasi advokat) untuk menentukan apakah selamanya organisasi advokat akan menjadi organisasi tunggal atau berubah menjadi multi organ. Oleh karenanya, masih terdapat upaya hukum lainnya yaitu melalui proses legislative review yang juga menjadi bagian dari tindakan konstitusional yang dapat dilakukan oleh para advokat untuk menentukan solusi yang terbaik bagi eksistensi organisasi advokat serta untuk menjamin dan melindungi hak-hak konstitusional para advokat dalam menjalankan profesinya.

Berdasarkan uraian pertimbangan hukum di atas, Mahkamah juga berpendapat bahwa permohonan para Pemohon terhadap ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” UU Advokat adalah beralasan menurut hukum;
Terhadap dalil Pemohon khususnya Pasal 4 ayat (3) UU Advokat yang meminta Mahkamah menyatakan sepanjang frasa “oleh Panitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” adalah bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, dengan mendasarkan pada pertimbangan hukum di atas yang pada pokoknya menyatakan permohonan para Pemohon terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” adalah beralasan menurut hukum maka dengan sendirinya tindakan yang dilaksanakan oleh Panitera Pengadilan Tinggi sebagai tindak lanjut dari proses pengambilan sumpah Advokat di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya adalah menyesuaikan dengan ketentuan Pasal 4 ayat (1) UU Advokat yang menjadi landasan hukum bagi dilasanakannya tugas Panitera Pengadilan Tinggi yang diatur dalam Pasal 4 ayat (3) UU Advokat. Oleh karenanya, menurut Mahkamah, dalil Pemohon a quo tentang Pasal 4 ayat (3) UU Advokat sepanjang frasa “oleh Penitera Pengadilan Tinggi yang bersangkutan” adalah tidak beralasan menurut hukum.


2. Dissenting Opinion
Dalam perkara Nomor Perkara Nomor 006/PUU-II/2004 terdapat dissenting opinon oleh beberapa hakim MK, yaitu Prof. Dr. H.M. Laica Marzuki, SH, Prof. H.A.S. Natabaya, SH, LL.M, dan H. Achmad Roestandi, SH yang mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut :
Secara tekstual, Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat berbunyi :

Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-seolah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam undang-undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp. 50.000.000,- (lima puluh juta rupiah).

Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 merupakan een wet artikel gedeelte dari Undang-Undang Advokat, yang secara khusus diperuntukkan mengatur profesi advokat. Undang-Undang Advokat adalah undang-undang profesi, dalam hal ini undang-undang profesi advokat. Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 dibuat guna melindungi profesi advokat, suatu pengaturan beroepsbescherming bagi advokat. Manakala seseorang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolah-olah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat maka hal dimaksud merupakan strafbare sanctie (sanksi pidana) yang ditujukan kepada non profesi advokat, atau orang lain (profesi lain) di luar advocat beroep.
Penolakan hakim atau pihak lain terhadap orang lain yang bukan advokat beracara di pengadilan (atau di luar pengadilan) tidak dapat dijadikan alasan guna pengujian (apalagi membatalkan) Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 karena hal dimaksud berpaut dengan salah penerapan Pasal 31 Undang- Undang Nomor 18 Tahun 2003, tidak terletak pada substansi normatif yang dimaksud pembuat undang-undang. Kesalahan penerapan Pasal a quo terungkap pula dari keterangan dan kesaksian dalam persidangan. Memang di tempat-tempat tertentu, dalam hal ini di Bandung dan Malang, pemberian kuasa kepada LBH Perguruan Tinggi pernah dipersoalkan oleh Polisi atau Pengadilan dengan mendasarkan pada Pasal a quo, tetapi di tempat-tempat lain pemberian kuasa semacam itu tidak pernah dipersoalkan, artinya tetap berjalan seperti yang dilakukan sebelum pasal a quo berlaku. Lagipula proses penanganan perkara tersebut baik di Bandung maupun di Malang pada akhirnya tidak dilanjutkan.
Dengan demikian ketentuan Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tidak ada kaitannya dengan perlakuan diskriminatif yang didalilkan Pemohon sehingga bertentangan dengan Pasal 28 C ayat (1) dan ayat (2) dan Pasal 28 D ayat (1) dan ayat (3). Adapun bunyi Pasal 28 C ayat (1) adalah:

“Setiap orang berhak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya, berhak mendapat pendidikan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni dan budaya, demi meningkatkan kualitas hidupnya dan demi kesejahteraan umat manusia”. Sedangkan ayat (2) berbunyi “Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa dan negaranya”. Selanjutnya Pasal 28 D ayat (1) menegaskan “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”.

Sedangkan pada ayat (3) menyebutkan:

“Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan”.

Ketentuan yang terdapat dalam Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003, jika dibaca sepintas memang seolah-olah memberikan perlindungan yang berlebihan kepada advokat. Tetapi jika dipahami secara cermat, perlindungan terhadap advokat itu, pada dasarnya dimaksudkan untuk melindungi kepentingan masyarakat. Kerugian yang mungkin diderita oleh masyarakat sebagai akibat ulah dari mereka yang mengaku-aku sebagai advokat, dapat berpengaruh lebih luas dan lebih besar daripada akibat yang ditimbulkan oleh penipuan biasa, sehingga wajar saja jika diberikan ancaman pidana khusus selain ancaman pidana umum yang terdapat dalam KUHP.

Perlindungan itupun tidak berarti menutup pintu bagi Perguruan Tinggi untuk memberikan pelatihan praktis kepada para mahasiswa Fakultas Hukum, bahkan pelatihan itu akan berlangsung lebih terarah, lebih realistis dan lebih sejalan dengan Pasal 13 UU a quo, jika misalnya dilakukan melalui kerjasama antara Perguruan Tinggi dengan Asosiasi (Perkumpulan) advokat, sebagaimana yang dilakukan oleh Perguruan Tinggi dengan Rumah Sakit dalam rangka pelatihan mahasiswa Fakultas Kedokteran.
Adapun dalil Pemohon yang menyatakan dengan munculnya ketentuan Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 telah dipengaruhi oleh ketakutan akan berkurangnya atau sedikitnya lahan rezeki Advokat adalah bersifat tendensius dan berburuk sangka karena berdasarkan hasil Pembahasan Rancangan Undang-Undang (RUU) Advokat di DPR (Ketetapan DPR dan Pemerintah) pernyataan Pemohon tidak benar. Pemohon sebagai anggota Civitas Academica Universitas Muhammadiyah Malang yang bukan merupakan institusi Pemerintah (tidak berstatus Pegawai Negeri) dapat mendaftarkan diri untuk menjadi Advokat asal saja memenuhi ketentuan sebagaimana diatur dalam Pasal 3 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003, dengan catatan bahwa setiap profesi sudah seharusnya dituntut untuk bekerja secara profesional di bidangnya masing- masing, termasuk advokat hendaknya bekerja profesional di bidangnya, demikian pula tenaga pengajar hendaknya juga profesional dan tidak berdwifungsi.
Adapun dalil Pemohon yang menyatakan Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 bukan undang-undang yang baik karena tidak ada aturan pengecualiannya, tidak tepat, karena tidak selalu harus suatu undang-undang mempunyai pasal atau ketentuan pengecualian (escape clausule). Oleh karena itu, kami berpendapat dalil yang dikemukakan oleh Pemohon bahwa Pasal 31 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 adalah bertentangan (tegengesteld) dengan UUD Tahun 1945, tidak terbukti. Sebagai penutup, izinkanlah kami menutup pendapat berbeda ini dengan mengutip pepatah Melayu “awak tak pandai menari dikatakan lantai terjungkit” dan “buruk muka cermin dibelah”.

3. Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi
Secara umum putusan Mahkamah Konstitusi bersifat declaratoir dan constitutief. Declaratoir artinya putusan dimana hakim sekedar menyatakan apa yang menjadi hukum, tidak melakukan penghukuman. Constitutief artinya suatu putusan yang menyatakan tentang ketiadaan suatu keadaan hukum dan/atau menciptakan suatu keadaan hukum yang baru. (revisi UU menyesuaikan dengan Putusan MK). Kekuatan mengikat putusan MK mengikat bagi semua orang, lembaga negara dan badan hukum dalam wilayah NKRI. Putusan MK berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang/negative legislator yang putusannya bersifat erga omnes.
Putusan Mahkamah Konstitusi berisikan pernyataan apa yang menjadi hukum dan sekaligus dapat meniadakan keadaan hukum dan menciptakan suatu keadaan hukum baru. Dalam perkara pengujian undang-undang atau judicial review, putusan yang mengabulkan bersifat declaratoir karena menyatakan apa yang menjadi hukum dari suatu norma undang-undang, yaitu bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Pada saat bersamaan, putusan ini meniadakan keadaan hukum berdasarkan norma yang dibatalkan dan menciptakan keadaan hukum baru (constitusief).
3.1 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 006/PUU-II/2004.

Pasal 31 UU No. 18 Tahun 2003 tentang Advokat menurut anggapan pemohon telah bertentangan dengan Pasal 28C ayat (1) dan ayat (2), Pasal 28D ayat (1) dan ayat (3), dan Pasal 28I ayat (2) UUD Tahun 1945. Selain itu menurut pemohon, rumusan Pasal 31 UU Advokat juga bertentangan dengan bagian Penjelasan UU Advokat. Pada alinea ketiga bagian Umum Penjelasan UU Advokat menyebutkan: “Selain dalam proses peradilan, peran Advokat juga terlihat di jalur profesi di luar pengadilan”.
Pemohon juga berpandangan bahwa kebutuhan jasa hukum Advokat di luar proses peradilan pada saat sekarang semakin meningkat, sejalan dengan semakin berkembangnya kebutuhan hukum masyarakat terutama dalam memasuki kehidupan yang semakin terbuka dalam pergaulan antar bangsa. Melalui pemberian jasa konsultasi, negoisasi maupun dalam pembuatan kontrak-kontrak dagang, profesi Advokat ikut memberi sumbangan berarti bagi pemberdayaan masyarakat serta pembaharuan hukum nasional khususnya di bidang ekonomi dan perdagangan, termasuk dalam penyelesaian sengketa di luar pengadilan”.
Rumusan Pasal 31 UU No. 18 Tahun 2003 yang berisi ancaman pidana tersebut sangat diskriminatif dan tidak adil, serta merugikan hak-hak konstitusional Pemohon. Bahwa dengan lahirnya UU No. 18 Tahun 2003 tersebut, pihak Laboratorium Konsultasi dan Pelayanan Hukum UMM, tidak dapat menyelenggarakan lagi aktivitasnya di bidang pelayanan hukum kepada masyarakat, baik dalam bentuk litigasi maupun non litigasi. Oleh karena Undang-undang Advokat tidak mengakomodasi realitas empiris mengenai peran perguruan tinggi hukum yang memberikan kemudahan akses kepada masyarakat untuk memperoleh bantuan hukum secara murah. Jelasnya Undang-undang Advokat ini hanya mengakui profesi Advokat an-sich yang memiliki otoritas di dalam pelayanan hukum baik di dalam dan di luar pengadilan.
Terhadap permohonan pemohon tersebut Majelis memberikan Putusan dengan mengabulkan permohonan pemohon atau dengan kata lain bahwa Pasal 31 UU Advokat dianggap bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak memiliki kekuatan mengikat. Putusan majelis tersebut telah menimbulkan implikasi yuridis, bahwa dengan dibatalkannya Pasal 31 UU Advokat tersebut, maka setiap tindakan advokasi atau pemberian jasa hukum dapat dilakukan oleh lembaga bantuan hukum dan sejenisnya, dan seseorang atau lembaga yang memberikan informasi, konsultasi hukum kepada pihak yang membutuhkan bantuan hukum dengan demikian tidak dapat dipidana berdasarkan pasal a quo.

3.2 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.

Pengajuan permohonan pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat dilatarbelakangi oleh keluarnya surat Keputusan Mahkamah Agung Nomor 52/KMA/V/2009 juncto Nomor 064/KMA/V/2009 yang dikeluarkan oleh Ketua MA-RI sebagai akibat timbulnya perseteruan antar organisasi advokat dalam mencari keabsahan. Adapun isi dari KMA Nomor 52/KMA/V/2009:
“Ketua Mahkamah Agung meminta kepada ketua Pengadilan Tinggi untuk tidak terlibat secara langsung atau tidak langsung terhadap perselisihan didalam organisasi advokat berarti Ketua Pengadilan tinggi tidak mengambil sumpah advokat baru sebagaimana yang ditentukan dalam Pasal 4 UU Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat. Walaupun demikian, Advokat yang telah diambil sumpahnya sesuai Pasal 4 tersebut diatas tidak bisa dihalangi untuk beracara di Pengadilan terlepas dari organisasi manapun ia berasal, apabila ada advokat yang diambil sumpahnya menyimpang dari ketentuan pasal tersebut (bukan oleh Ketua Pengadilan Tinggi) maka sumpahnya dianggap tidak sah sehingga yang bersangkutan tidak dibenarkan beracara di Pengadilan”.

Menurut para Pemohon timbulnya kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional para Pemohon oleh berlakunya Pasal 4 ayat (1) UU Advokat dikarenakan terbitnya Surat Ketua Mahkamah Agung Nomor 052/KMA/V/2009 bertanggal 01 Mei 2009 yang intinya meminta kepada para Ketua Pengadilan Tinggi untuk tidak mengambil sumpah para Advokat baru dan apabila ada Advokat yang diambil sumpahnya menyimpang dari ketentuan Pasal 4 UU Advokat dianggap tidak sah, sehingga yang bersangkutan tidak dibenarkan beracara di Pengadilan. Hal ini berpotensi menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan bagi para Pemohon, sehingga para Pemohon tidak bisa bekerja.
Dalam putusannya, majelis hakim memutuskan secara bersyarat bahwa Pasal 4 ayat (1) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat adalah bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dipenuhi syarat bahwa frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan”. Jika dalam waktu 2 Tahun organiasi advokat belum terbentuk, maka perselisihan antar organisasi advokat diselesaikan melalui peradilan umum.

Dengan diputuskan secara bersyarat tersebut, maka terdapat implikasi yuridis terhadap berlakunya pasal a quo, yaitu pertama, bahwa pengadilan wajib melakukan sumpah terhadap calon advokat selama memenuhi syarat pengangkatan sesuai aturan yang ada di dalam UU Advokat tanpa mengaitkan keanggotaan organisasi advokat. Kedua, dengan adanya putusan conditionally constitutional terhadap pasal a quo tersebut, maka hakim baik dipengadilan negeri mapun pengadilan tinggi dapat melantik tanpa memperhatikan Surat Ketua Mahkamah Agung Nomor 052/KMA/V/2009.
3.3 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013.

Berlakunya Pasal 16 UU 18/2003 menurut anggapan para pemohon tidak memberikan perlindungan yang sesuai dengan lingkup profesi para Pemohon. meskipun para Pemohon dalam menjalankan profesi di luar persidangan dengan iktikad baik yaitu dalam membela, mempertahankan, dan melindungi hak klien, namun para Pemohon rentan untuk dijerat dengan pasal-pasal pidana yang diatur dalam KUHP dan digugat secara perdata dengan alasan melakukan perbuatan melawan hukum.
Dalam pertimbangan sebagaimana telah dijelaskan dalam subab mengenai pendapat hukum, bahwa dengan merujuk pada Putusan Perkara Nomor 88/PUU-X/2012 terkait Undang-Undang No. 16 Tahun 2011, menurut Mahkamah, yang menjadi subjek yang mendapatkan jaminan perlindungan hukum dengan hak imunitas dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dalam UU Bantuan Hukum ditujukan kepada baik pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum). Hal demikian adalah wajar agar baik advokat maupun bukan advokat dalam menjalankan tugasnya memberi bantuan hukum dapat dengan bebas tanpa ketakutan dan kekhawatiran.
Dengan pertimbangan diiatas, majelis pun memutuskan secara bersyarat bahwa Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan”.
Terhadap putusan tersebut menimbulkan implikasi yuridis, yaitu bahwa pemberi bantuan hukum baik yang berprofesi sebagai advokat maupun bukan advokat (lembaga bantuan hukum atau organisasi kemasyarakatan yang memberi layanan bantuan hukum) tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.

4.
3.4 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015.

Terkait permohonan pengujian Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3) UU Advokat terhadap UUD Tahun 1945, sebagaimana telah dipaparkan diatas bahwa mahkamah memberikan pertimbangan meskipun pasal a quo pernah diujikan dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009. Namun demikian, majelis memandang perlu untuk tetap memeriksa karena beberapa alasan sebagaimana telah dijelaskan pada sub bab mengenai pendapat hukum MK, yang secara garis besar menjelaskan bahwa tetap diperiksanya pasal a quo karena pengadilan tidak melaksanakan putusan dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, yang mewajibkan pengadilan tinggi untuk tetap melakukan sumpah kepada calon advokat tanpa memandang keterkaitan organisasi. Kemudian, juga dikarenakan tidak terlaksananya pembentukan organisasi advokat selama jangka waktu 2 Tahun yang diberikan sejak putusan untuk dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, sehingga seolah dianggap bahwa putusan dalam perkara Nomor 101/PUU-VII/2009 tidak berlaku lagi.
Terhadap pengujian ulang pasal a quo majelis dalam amar putusannya mengabulkan sebagian permohonan yang memutuskan bahwa Pasal 4 ayat (1) sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi” Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat sepanjang tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada yaitu PERADI dan KAI”. Pasal yang dikabulkan tersebut menguatkan putusan majelis dalam perkara perkara Nomor 101/PUU-VII/2009.
Adapun implikasi yuridis yang timbul akibat diputus secara bersyaratnya pasal a quo, pertama, tetap mewajibkan pengadilan tinggi untuk melakukan sumpah terhadap calon advokat tanpa melihat keterkaitan keanggotaan organisasi secara de facto yang ada saat ini yaitu KAI dan Peradi. Kedua, dengan dihilangkannya jangka waktu 2 Tahun untuk membentuk organisasi advokat, maka putusan ini tetap terus berlaku sehingga tidak perlu dilakukan pengujian ulang kembali.

Pengujian undang-undang yang dilakukan oleh suatu peradilan pada dasarnya akan berakhir dalam suatu putusan yang merupakan pendapat tertulis hakim konstitusi tentang perselisihan penafsiran satu norma atau prinsip yang ada dalam UUD. Jika satu amar putusan menyatakan bahwa materi muatan ayat, pasal, dan/atau ayat bagian undang-undang bahkan undang-undang secara keseluruhan bertentangan dengan UUD Tahun 1945, maka materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang yang diuji tidak lagi mempunyai kekuatan hukum mengikat.
Bunyi putusan demikian mengandung arti bahwa ketentuan norma yang termuat dalam satu undang-undang dinyatakan batal (null and void) dan tidak berlaku lagi. Putusan yang demikian sudah barang tentu memiliki implikasi hukum yang luas. Selain memberi kemanfaatan pada para pencari keadilan, seringkali putusan tersebut dinilai berpotensi menyebabkan terjadinya kekosongan hukum (legal vacuum), kekacauan hukum (legal disorder), bahkan politik beli waktu (buying time) pembentuk undang-undang. Karena itu menurut Maruarar Siahaan, dibutuhkan mekanisme prosedural tentang bagaimana tindak lanjut dari pembatalan pemberlakukan suatu ketentuan tersebut. Persoalan yang selalu dikaitkan dengan sulitnya implementasi eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi adalah sifat putusannya yang final, dengan kata mengikat (binding). Karena, putusan Mahkamah Konstitusi mengikat umum, pihak-pihak yang terkait dengan pelaksanaan ketentuan undang-undang yang telah diputus harus melaksanakan putusan itu.
Namun demikian, mengingat norma dalam undang-undang adalah satu kesatuan sistem, ada pelaksanaan putusan yang harus melalui tahapan-tahapan tertentu, bergantung pada substansi putusan. Dalam hal ini, ada putusan yang dapat dilaksanakan langsung tanpa harus dibuat peraturan baru atau perubahan, ada pula yang memerlukan pengaturan lebih lanjut terlebih dahulu. Tatkala suatu putusan akan langsung efektif berlaku tanpa diperlukan tindak lanjut lebih jauh dalam bentuk kebutuhan implementasi perubahan undang-undang yang diuji, maka putusan ini dapat dikatakan berlaku secara self-executing. Dalam artian, putusan itu terlaksana dengan sendirinya.
Ini terjadi karena norma yang dinegasikan tersebut mempunyai ciri-ciri tertentu yang sedemikian rupa dapat diperlakukan secara otomatis tanpa perubahan atau perubahan undang-undang yang memuat norma yang diuji dan dinegasikan tersebut, ataupun tanpa memerlukan tindak lanjut dalam bentuk perubanan undang-undang yang diuji tersebut. Secara umum putusan-putusan yang bersifat self-executing/implementing dapat ditelusuri dari sejumlah putusan Mahkamah Konstitusi baik amarnya menyatakan batal (null and void) dan tidak berlaku lagi ataupun amarnya terdapat perumusan norma.
Implementasi putusan-putusan Mahkamah Konstitusi dapat dilihat dari model putusannya. Implementasi model putusan yang secara hukum membatalkan dan menyatakan tidak berlaku dan model putusan yang merumuskan norma baru bersifat langsung dapat dieksekusi (self executing/self implementing), sedangkan baik model putusan konstitusional bersyarat maupun model putusan inkonstitusional bersyarat tidak dapat secara langsung dieksekusi (non-self executing/implementing).
Pengujian beberapa pasal di dalam UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan pada sub bab sebelumnya, telah mengimplementasikan beberapa model putusan, ada yang membatalkan atau mengabulkan yang bersifat langsung dapat di eksekusi maupun yang tidak dapat langsung di eksekusi atau diputus secara bersyarat, sehingga membutuhkan tindak lanjut terhadap putusan tersebut. Terhadap pengujian beberapa pasal tersebut, perlu kiranya untuk dilakukan evaluasi guna melihat keadaan hukum baru ataupun kekosongan hukum yang mungkin terjadi akibat putusan MK tersebut.
Adapun keadaan hukum baru yang terjadi akibat pengujian beberapa pasal dalam UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan diatas. Secara garis besar ada 3 Pasal yang dikabulkan dari sejumlah permohonan pengujian terhadap UU Advokat sebagaimana telah dipaparkan diatas, yaitu Pertama, terkait pengujian Pasal 4 ayat (1) dalam Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009 pada intinya mengabulkan permohonan pemohon dimana majelis memutus secara conditionally unconstitutional sepanjang frasa “di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya” tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang pada saat ini secara de facto ada, dalam jangka waktu 2 (dua) Tahun sejak Amar Putusan ini diucapkan.
Pasal a quo kembali di uji dalam perkara Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015 dan diputus secara conditionally unconstitutional bahwa sepanjang frasa “di sidang terbuka pengadilan tinggi” sepanjang tidak dimaknai bahwa “Pengadilan Tinggi atas perintah Undang-Undang wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada yaitu PERADI dan KAI”. Keadaan hukum baru yang terjadi dari diputuskannya secara bersyarat terhadap Pasal 4 ayat (1) adalah bahwa pengadilan wajib mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat yang secara de facto ada saat ini yaitu Peradi dan KAI.
Kedua, terkait pengujian Pasal 16 ayat (1) dalam perkara Perkara Nomor 26/PUU-XI/2013 pada intinya mengabulkan permohonan para Pemohon, dimana majelis memutus dengan merumuskan norma baru bahwa Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 tentang Advokat bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan”. Keadaan hukum baru yang terjadi adalah bahwa pemberi bantuan hukum yang berprofesi sebagai advokat yang memberi layanan bantuan hukum) tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan.
Ketiga, terkait pengujian terhadap Pasal 31 UU Advokat dalam perkara Nomor 006/PUU-II/2004 pada intinya mengabulkan permohonan Pemohon agar setiap tindakan advokasi atau pemberian jasa hukum dapat dilakukan oleh lembaga bantuan hukum dan sejenisnya, dan seseorang atau lembaga yang memberikan informasi, konsultasi hukum kepada pihak yang membutuhkan bantuan hukum dengan demikian tidak dapat dipidana berdasarkan pasal a quo. Keadaan hukum baru yang terjadi akibat dibatalkannya Pasal 31 UU Advokat adalah bahwa setiap tindakan advokasi yang dilakukan seseorang dan lembaga bantuan hukum berupa konsultasi hukum dan sejenisnya diluar sidang pengadilan tidak dapat dipidana. Sehingga setiap orang yang bukan berprofesi advokat dapat memberikan jasa hukum di luar pengadilan.
Sedangkan kekosongan hukum yang muncul akibat putusan MK dalam beberapa perkara sebagaimana telah dijelaskan diatas adalah kekosongan yang mungkin akan timbul terkait dengan pembentukan organisasi advokat. Bahwa berdasarkan paparan sebelumnya, bahwa telah diajukan beberapa kali pengujian terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat yakni dalam perkara Perkara Nomor 101/PUU-VII/2009, Perkara Nomor 112/PUU-XII/2014 dan Perkara Nomor 36/PUU-XIII/2015 yang pada intinya mempermasalahkan keorganisasian advokat yang sah. Perlu ada penegasan aturan mengenai keorganisasian advokat yang legitimate agar memberikan kepastian hukum. Kemudian perlu adanya penegasan aturan terkait lingkup tindakan apa saja yang dapat dilakukan oleh seorang advokat untuk kepentingan klien baik didalam maupun diluar sidang pengadilan. Hal ini guna memberikan kepastian hukum bagi advokat dalam melaksanakan profesinya.

Dikabulkannya Pasal 4 ayat (1), Pasal 16, Pasal 31 UU Advokat dalam 5 permohonan perkara di Mahkamah Konstitusi telah menciptakan keadaan hukum baru. Keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan MK terhadap Pasal 4 ayat (1) UU Advokat intinya terkait dengan kewajiban bagi Pengadilan Tinggi untuk mengambil sumpah bagi para Advokat sebelum menjalankan profesinya tanpa mengaitkan dengan keanggotaan Organisasi Advokat. Kemudian, Pasal 16 terkait dengan perlindungan bahwa Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan klien di dalam maupun di luar sidang pengadilan. Dan terakhir terkait pengujian Pasal 31, keadaan hukum baru yang tercipta akibat putusan MK terhadap pengujian pasal a quo bahwa setiap orang atau lembaga yang memberikan bantuan pemberian informasi dan bantuan konsultasi hukum terhadap pihak yang membutuhkan bantuan hukum tidak dapat dipidana.
Dari beberapa putusan diatas ada beberapa putusan yang diputus secara bersyarat, sehingga perlu dilakukan perubahan terhadap rumusan norma yang telah diputus secara bersyarat tersebut dan juga penyesuaian beberapa undang-undang terkait terhadap putusan MK tersebut. Hal ini guna lebih memberikan kepastian hukum atas berlakunya norma akibat dari putusan Mahkamah Konstitusi.

Perlu dilakukan perubahan terhadap UU Advokat yang dituangkan dalam rencana perubahan UU Advokat baik sebagai daftar kumulatif terbuka maupun dalam prolegnas prioritas Tahunan. Adapun perubahan dimaksud adalah terhadap pasal-pasal yang telah diputus oleh MK sebagai berikut:
No Perkara MK Pasal yang dibatalkan Putusan
1 Pkr.No.06/PUU-II/2004 Pasal 31 UU No. 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 31

“Setiap orang yang dengan sengaja menjalankan pekerjaan profesi Advokat dan bertindak seolaholah sebagai Advokat, tetapi bukan Advokat sebagaimana diatur dalam Undang-Undang ini, dipidana dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) Tahun dan denda paling banyak Rp50.000.000,00 (lima puluh juta)”.
Mengabulkan permohonan para pemohon.
2 Pkr.No.101/PUU-VII/2009 Pasal 4 ayat (1) UU No. 18 Tahun 2003 Tentang Advokat.

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.
Pembatalan secara bersyarat
3 Pkr.No.26/PUU-XI/2013 Pasal 16 Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 16
“Advokat tidak dapat dituntut baik secara perdata maupun pidana dalam menjalankan tugas profesinya dengan iktikad baik untuk kepentingan pembelaan Klien dalam sidang pengadilan”.
Pembatalan secara bersyarat
4 Pkr.No.112/PUU-XII/2014 dan Pkr. No. 36/PUU-XIII/2015
Pasal 4 ayat (1) dan ayat (3) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2003 Tentang Advokat

Pasal 4 ayat (1)

“Sebelum menjalankan profesinya, Advokat wajib bersumpah menurut agamanya atau
berjanji dengan sungguh-sungguh di sidang terbuka Pengadilan Tinggi di wilayah domisili hukumnya”.

Pembatalan secara bersyarat

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 Tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi / 01-12-2017

Amandemen ketiga Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 dapat dikatakan sebagai tonggak awal perubahan kekuasaan kehakiman di Indonesia. Pasal 24 Ayat (2) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 menegaskan “Kekuasaan kehakiman dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang berada di bawahnya dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan militer, lingkungan peradilan tata usaha negara, dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi. Sebagai cabang kekuasaan kehakiman yang melaksanakan fungsi penegakan hukum terhadap pelaksnaan konstitusi dan aspek kehidupan kenegaraan, peranan Mahkamah Konstitusi menempati posisi yang cukup signifikan dalam sistem peradilan Indonesia.
Selanjutnya dalam Pasal 24C undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 diatur mengenai kewenangan dari Mahkamah Konstitusi yaitu mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji Undang-Undang (UU) terhadap Undang-Undang Dasar (UUD), memutus sengketa kewenagan lembaga negara yang kewenangnnya diberikan oleh Undang-Undang Dasar, memutus pembubaran partai politik, memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum serta memberikan putusan atas pendapat Dewan Perwakilan Rakyat mengenai dugaan pelanggaran oleh Presiden dan/atau Wakil Presiden menurut Undang-Undang Dasar. Sebagai langkah penguatan kelembagaan Mahkamah Konstitusi kemudian dibentuklah Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 sebagaimana diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2014 tentang Mahkamah Konstitusi.
Telah dikemukakan di awal bahwa salah satu kewenangan Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara. Secara historis, gagasan untuk melakukan pengujian UU terhadap UUD sudah mulai muncul dalam rapat-rapat BPUPKI pada tahun 1945 ketika menyusun UUD 1945. Dapat diujinya suatu UU terhadap UUD berasal dari teori jenjang norma hukum Hans Kelsen, menurut teori tersebut norma hukum yang berada di bawah tidak boleh bertentangan dengan norma hukum diatasnya. Oleh karena norma hukum yang lebih tinggi merupakan sumber bagi norma hukum yang berada di bawah. Disamping itu, pengujian UU terhadap UUD bermakna pula dalam upaya perlindungan hak asasi manusia dari kemungkinan pelanggaran hukum yang terjadi baik secara materil maupun formil pada saat UU itu dibuat dan berlaku.
Perlindungan hukum oleh negara terhadap rakyatnya salah satunya dengan dibukanya jalan untuk mengajukan permohonan pengujian UU terhadap UUD Tahun 1945. Pemohon yang merasa dirugikan hak-hak konstitusionalnya dapat melakukan permohonan pengujian kepada Mahkamah Konstitusi, hal ini sejalan dengan apa yang diatur dalam Pasal 51 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.
Dalam dinamikanya, Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 Tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU Tipikor) telah 11 (sebelas) kali diajukan permohonan uji materiil ke Mahkamah Konstitusi (MK). Namun demikian, hanya 3 (tiga) permohonan yang dikabulkan baik sebagian maupun seluruhnya. Adapun ketentuan dalam UU Tipikor yang telah dimohonkan kepada MK dan di kabulkan baik sebagian maupun sepenuhnya adalah Pasal 2 ayat (1), Pasal 3, Pasal 15, dan Pasal 26A. Adapun rinciannya sebagai berikut:

1. Perkara Nomor 20/PUU-XIV/2016
Pemohon dalam permohonannya menguji materiil Pasal 26A UU Tipikor terhadap Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945.
Dalam permohonannya, pemohon mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya Pasal 26A UU Tipikor terhadap UUD Tahun 1945, yaitu timbulnya dugaan terjadinya tindak pidana korupsi permufakatan jahat atau percobaan melakukan tindak pidana korupsi dalam perpanjangan kontrak PT. Freeport Indonesia dimaksud bermula dari beredarnya rekaman pembicaraan yang diduga merupakan suara pembicaraan antara Pemohon dengan Sdr. Ma’roef Sjamsudin (Direktur Utama PT. Freeport Indonesia) dan Muhammad Riza Chalid yang dilakukan dalam ruangan tertutup di salah satu ruangan hotel Ritz Carlton yang terletak di kawasan Pacific Place, SCBD, Jakarta Pusat, pembicaraan mana diakui oleh Sdr. Ma’roef Sjamsudin direkam secara sembunyi-sembunyi tanpa sepengetahuan dan persetujuan pihak lain yang ada dalam rekaman tersebut dan dilaporkan kepada Sdr. Sudirman Said (menteri Energi Dan Sumber Daya Mineral).
Kalaupun suara dalam rekaman tersebut adalah benar suara Pemohon, menurut Pemohon, secara hukum hasil rekaman tersebut harus dianggap sebagai rekaman yang tidak sah (illegal) karena dilakukan oleh orang yang tidak berwenang dan dengan cara yang tidak sah. Sdr. Ma’roef Sjamsudin bukanlah seorang penegak hukum dan tidak pernah diperintah oleh penegak hukum untuk melakukan perekaman tersebut serta dilakukan secara sembunyi-sembunyi tanpa persetujuan Pemohon atau para pihak yang ada dalam pembicaraan tersebut padahal pembicaraan tersebut dilakukan dalam dalam ruang yang tertutup dan tidak bersifat publik. Tindakan Sdr. Ma’roef Sjamsudin yang merekam secara tidak sah (illegal) jelas-jelas melanggar konstitusi. Hal ini sebagaimana ditegaskan oleh Mahkamah Konstitusi dalam Putusan Nomor 006/PUU-I/2003, dalam pertimbangan hukumnya disebut oleh karena penyadapan dan perekaman pembicaraan merupakan pembatasan hak asasi manusia, di mana pembatasan demikian hanya dapat dilakukan dengan undang-undang, sebagaimana ditentukan oleh Pasal 28J ayat (2) UUD Tahun 1945. Perekaman yang dilakukan oleh saudara Ma’roef Sjamsudin tidak bisa disamakan dengan rekaman CCTV yang dilakukan di ruang publik sehingga bersifat publik maupun rekaman media televisi yang dilakukan berdasarkan kekuatan peraturan perundang-undangan yang berlaku. Karena pembicaraan yang dilakukan itu bersifat pribadi dalam ruang yang tertutup, maka semestinya segala bentuk perekaman itu haruslah dengan persetujuan atau setidak-tidaknya diberitahukan kepada para pihak yang terlibat dalam pembicaraan tersebut. Tanpa adanya persetujuan atau pemberitahuan, maka hasil rekamannya haruslah dianggap tidak sah (illegal) karena kedudukannya sama dengan penyadapan yang dilakukan secara illegal.
Mundurnya Pemohon sebagai Ketua DPR RI ternyata tidak secara otomatis menghentikan polemik yang ditimbulkan oleh beredarnya rekaman tidak sah (illegal) tersebut karena Kejaksaan Agung Republik Indonesia, dengan mendasarkan pada rekaman yang tidak sah dimaksud, kemudian melakukan penyelidikan dengan dugaan terjadinya tindak pidana korupsi permufakatan jahat atau percobaan melakukan tindak pidana korupsi dalam perpanjangan kontrak PT. Freeport Indonesia sebagaimana dimaksud oleh Pasal 15 Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi juncto Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU Tipikor) sebagaimana Surat Perintah Penyelidikan Direktur Penyidikan Jaksa Agung Muda Tindak Pidana Khusus Nomor Print-133/F.2/Fd.1/11/2015, tanggal 30 Nopember 2015, Nomor Print-134/F.2/Fd.1/12/2015, tanggal 02 Desember 2015, Nomor Print-135/F.2/Fd.1/01/2016, tanggal 4 Januari 2016 dan telah memanggil Pemohon sebanyak 3 (tiga) kali untuk dimintai keterangan namun dalam surat-surat panggilan tersebut tidak dijelaskan status pemanggilan Pemohon dimintai keterangan itu sebagai apa, apakah sebagai saksi, sebagai terlapor atau yang lainnya.
Pemohon menganggap penyelidikan dan pemanggilan terhadap Pemohon seharusnya tidak perlu terjadi karena dilakukan semata-mata hanya didasarkan pada hasil rekaman yang tidak sah (illegal). Proses penyelidikan dan pemanggilan yang didasarkan atas alat bukti yang tidak sah (illegal) jelas melanggar prinsip due process of law yang merupakan refleksi dari prinsip negara hukum yang dianut oleh Negara Republik Indonesia sebagaimana diatur dalam Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945 dan juga melanggar prinsip pengakuan, jaminan, perlindungan dan kepastian hukum yang adil sebagaimana diatur dalam Pasal 28D ayat (1) serta melanggar hak privasi (a reasonable expectation of privacy) Pemohon yang dijamin dalam Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945.
Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum, MK membuat amar putusan sebagai berikut:
(1) Mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian;
(2) Frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” dalam Pasal 26A UU Tipikor bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai khususnya frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” sebagai alat bukti dilakukan dalam rangka penegakan hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 31 ayat (3) UU ITE;
(3) Frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” dalam Pasal 26A UU Tipikor tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai khususnya frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” sebagai alat bukti dilakukan dalam rangka penegakan hukum atas permintaan kepolisian, kejaksaan, dan/atau institusi penegak hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 31 ayat (3) UU ITE;
(4) Menolak permohonan Pemohon untuk selain dan selebihnya.
(5) Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

2. Perkara Nomor 21/PUU-XIV/2016
Pemohon dalam permohonannya menguji materiil Pasal 15 UU Tipikor terhadap Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28I ayat (4) UUD Tahun 1945.
Dalam permohonannya, pemohon mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya Pasal 15 UU Tipikor terhadap UUD Tahun 1945, karena menurut Pemohon ketidakjelasan makna pemufakatan jahat dalam Pasal 15 UU Tipikor disebabkan Pasal 88 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 yang menjadi rujukan makna pemufakatan jahat tidak membedakan antara delik umum yang tidak mensyaratkan kualitas tertentu pada subjek delik dan delik kualitatif yang mensyaratkan kualitas tertentu sehingga menimbulkan ketidakpastian hukum.
Perumusan Pasal 15 UU Tipikor tidak memenuhi asas lex certa dan tidak memberikan kepastian hukum yang pada akhirnya tidak memberikan jaminan dan perlindungan hak asasi manusia sebagaimana yang dialami Pemohon. Dalam beberapa surat panggilan yang dikirimkan oleh Direktur Penyelidikan Jaksa Agung Muda Tindak Pidana Khusus tidak disebutkan bentuk dan pasal dari tindak pidana korupsi yang sedang diperiksa, tetapi hanya menyebutkan “dugaan tindak pidana korupsi pemufakatan jahat atau percobaan melakukan tindak pidana korupsi dalam perpanjangan kontrak PT. Freeport Indonesia”. Di satu sisi, hal ini tidak memberikan kepastian hukum bagi Pemohon terkait dengan pasal yang digunakan oleh penegak hukum untuk melakukan pemeriksaan hukum. Di sisi lain, ketidakcermatan rumusan delik dalam Pasal 15 UU Tipikor berpotensi menciptakan kesewenang-wenangan penegak hukum karena sangat dimungkinkan bahwa dugaan tindak pidana hanya didasarkan pada penilaian subjektif dan merupakan perbuatan yang tidak pernah dilarang dalam Undang-Undang.
Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum, MK membuat amar putusan sebagai berikut:
1. Mengabulkan permohonan Pemohon seluruhnya;
2. Frasa “pemufakatan jahat” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Pemufakatan jahat adalah bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling sepakat melakukan tindak pidana”;
3. Frasa “pemufakatan jahat” dalam Pasal 15 UU Tipikor tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai, “Pemufakatan jahat adalah bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling bersepakat melakukan tindak pidana”;
4. Frasa “tindak pidana korupsi” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai, “tindak pidana korupsi yang dimaksud dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14”;
5. Frasa “tindak pidana korupsi” Pasal 15 UU Tipikor tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai, “tindak pidana korupsi yang dimaksud dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14”;
6. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

3. Perkara Nomor 25/PUU-XIV/2016
Para Pemohon mengajukan permohonan pengujian atas Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor khususnya frasa “atau orang lain atau suatu korporasi” dan kata “dapat” tersebut bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28G ayat (1), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28I ayat (4) dan ayat (5) UUD Tahun 1945.
Dalam permohonannya, para Pemohon mengemukakan bahwa hak konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor terhadap UUD Tahun 1945, karena menurut para Pemohon frasa “atau orang lain atau suatu korporasi” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor tersebut, sangat merugikan dan/atau potensial pasti merugikan para Pemohon, yang dalam menjalankan tugas dan kewenangannya dalam jabatan pemerintahan di pemerintahan daerah, tidak dapat menghindari dari tindakan mengeluarkan keputusan, khususnya dalam hal penentuan pelaksanaan proyek pemerintahan, dipastikan menguntungkan orang lain atau suatu korporasi. Tidak ada perseorangan atau korporasi yang bersedia melaksanakan pekerjaan proyek pemerintahan apabila tidak mendatangkan menguntungkan baginya, karena mereka adalah para pengusaha yang bekerja untuk mendapat keuntungan. Para Pemohon merasa dirugikan hak-hak konstitusionalnya yang dijamin oleh UUD Tahun 1945 yaitu hak untuk mendapatkan kepastian hukum, hak untuk mendapatkan perlakuan sama, hak untuk mendapatkan jaminan dan perlindungan atas rasa aman dengan frasa tersebut, karena frasa tersebut merugikan hak-hak para Pemohon selaku aparatur sipil negara yang bertindak dengan itikad baik dalam menyelenggarakan pemerintahan negara.
Demikian juga, kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU TIPIKOR, mengakibatkan kerugian bagi para Pemohon yang selalu diliputi rasa khawatir dan rasa tidak aman dalam mengambil setiap kebijakan atau keputusan, karena setiap keputusan yang diambil akan selalu berisiko untuk dinyatakan sebagai kejahatan korupsi, walaupun keputusan tersebut menguntungkan bagi rakyat. Adanya kata “dapat” tersebut mengandung ketidakpastian sehingga para Pemohon akan tidak mendapatkan perlindungan hukum yang pasti dan adil karena setiap keputusan para Pemohon yang berkaitan dengan penentuan pelaksana proyek sangat potensial dan pasti dapat merugikan keuangan negara walaupun proses keluarnya keputusan tersebut telah dilakukan dengan hati-hati dan berdasarkan kewenangan yang telah diberikan oleh undang-undang sesuai dengan prinsip penyelenggaraan pemerintahan yang baik. Akibat adanya kata “dapat” dalam ketentuan tersebut dipastikan terjadi kriminalisasi terhadap aparatur sipil negara karena unsur kerugian yang dimaksud bukanlah unsur esensial dalam tindak pidana korupsi, sehingga keputusan yang tidak merugikan keuangan negara bahkan menguntungkan bagi rakyat banyak pun tetap dapat dipidana. Dengan kata lain, berdasarkan kedua ketentuan pasal tersebut, dapat terjadi bahwa seseorang aparatur sipil negara mengambil keputusan yang menguntungkan bagi pihak lain tetapi juga menguntungkan bagi negara dan atau rakyat, padahal sama sekali tidak menguntungkan bagi pejabat ASN yang bersangkutan maka pejabat ASN tersebut tetap dikenai tindak pidana korupsi.
Dengan diberlakukannya Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU Administrasi Pemerintahan), telah mengubah cara pandang hukum pemberantasan tindak pidana korupsi yang selama ini dilakukan dengan pendekatan penindakan yang mempergunakan alat hukum tindak pidana korupsi, menjadi pendekatan administratif dengan cara penyelesaian berdasarkan hukum administrasi. UU Administrasi Pemerintahan menegaskan bahwa kesalahan administrasi yang mengakibatkan kerugian negara yang selama ini dikenai tindak pidana korupsi karena adanya perbuatan melanggar hukum dan adanya kerugian negara harus ditinjau kembali. Sebagaimana ditegaskan pengaturannya dalam Pasal 20, Pasal 70, Pasal 71 serta Pasal 80 UU Administrasi Pemerintahan, kesalahan administratif harus dilakukan melalui penyelesaian secara administratif, tidak dengan pendekatan pidana.
Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum, MK membuat amar putusan sebagai berikut:
1. Mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian;
2. Menyatakan kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat;
3. Menolak permohonan para Pemohon untuk selain dan selebihnya;
4. Memerintahkan pemuatan Putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

1. Bagaimana mengisi kekosongan hukum sebagai implikasi terhadap pasal dan ayat UU Tipikor yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK?
2. Apa akibat hukum terhadap pasal dan ayat UU Tipikor yang dinyatakan MK sebagai konstitusionalitas/inkonstitusionalitas bersyarat?
3. Apakah terjadi disharmoni norma dalam suatu UU jika suatu pasal dan ayat dalam UU Tipikor yang dinyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?


A. Konstitusionalitas Undang-Undang
Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD Tahun 1945 bahwa “MK menguji undang-undang terhadap UUD” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada MK, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan MK untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini MK sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD Tahun 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dnegan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normative yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administrative (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.

B. Putusan Mahkamah Konstitusi Final dan Mengikat
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu MK dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD NRI Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan MK harus bertindak sebagai penafsir karena MK dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD NRI Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD NRI Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan No. 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi, proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan adtribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hukum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).
d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat ( final dan banding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.

C. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:
1. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.

2. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.

3. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.

Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.

1. Pendapat Hukum MK
a. Pendapat hukum MK terhadap perkara Nomor 20/PUU-XIV/2016
Hakim MK memberikan pendapat bahwa kegiatan dan kewenangan penyadapan merupakan hal yang sangat sensitif karena di sisi lain memiliki aspek kepentingan hukum. Oleh karena itu, pengaturan (regulation) mengenai legalitas penyadapan harus dibentuk dan diformulasikan secara tepat sesuai dengan UUD Tahun 1945.
UU ITE mengatur bahwa setiap orang dilarang melakukan intersepsi atau penyadapan seperti yang ditentukan dalam BAB VII PERBUATAN YANG DILARANG khususnya Pasal 31 ayat (1) yang menentukan, “Setiap Orang dengan sengaja dan tanpa hak atau melawan hukum melakukan intersepsi atau penyadapan atas Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik dalam suatu Komputer dan/atau Sistem Elektronik tertentu milik Orang lain”. Penjelasan Pasal 31 ayat (1) UU ITE memberi penjelasan apa saja yang termasuk dalam intersepsi atau penyadapan sebagaimana ditentukan dalam Penjelasan Pasal 31 ayat (1), yaitu “Yang dimaksud dengan “intersepsi atau penyadapan” adalah kegiatan untuk mendengarkan, merekam, membelokkan, mengubah, menghambat, dan/atau mencatat transmisi Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang tidak bersifat publik, baik menggunakan jaringan kabel komunikasi maupun jaringan nirkabel, seperti pancaran elektromagnetis atau radio frekuensi.”
Dari ketentuan Pasal 31 ayat (1) UU ITE dan penjelasannya maka setiap orang dilarang melakukan perekaman terhadap orang lain, dan terhadap pelaku perekaman dengan sengaja dan tanpa hak atau melawan hukum dikenakan sanksi sebagaimana ditentukan dalam Pasal 46 ayat (1) yang menyatakan, “Setiap orang yang memenuhi unsur sebagaimana dimaksud dalam Pasal 30 ayat (1) dipidana dengan pidana penjara paling lama 6 (enam) tahun dan/atau denda paling banyak Rp. 600.000.000,00 (enam ratus juta rupiah)”.
Dalam konteks perlindungan hak asasi manusia maka seluruh kegiatan penyadapan adalah dilarang karena melanggar hak konstitusional warga negara khususnya hak privasi dari setiap orang untuk berkomunikasi sebagaimana dijamin oleh Pasal 28F UUD1945. Penyadapan sebagai perampasan kemerdekaan hanya dapat dilakukan sebagai bagian dari hukum acara pidana, seperti halnya penyitaan dan penggeledahan. Tindakan penyadapan adalah bagian dari upaya paksa yang hanya boleh dilakukan berdasarkan Undang-Undang dan harus diatur hukum acaranya melalui Undang-Undang yang khusus mengatur hukum formil terhadap penegakan hukum materiil. Bahkan dalam konteks penegakan hukum sekalipun, pemberian kewenangan penyadapan sudah seharusnya sangat dibatasi untuk menghindari potensi digunakannya penyadapan secara sewenang-wenang. Kewenangan penyadapan tidak dapat dilakukan tanpa kontrol dan dalam konteks penegakan hukum yang paling berwenang memberikan izin melakukan penyadapan sekaligus melaksanakan kewenangan checks and balances terhadap kewenangan tersebut adalah pengadilan atau pejabat yang diberi kewenangan oleh Undang-Undang.
Sebagai perbandingan, sehubungan dengan penyadapan, di Amerika Serikat diatur dalam Title III Ombnibus Crime and Safe Street Act 1968 yang menentukan bahwa semua penyadapan harus seizin pengadilan, namun izin dari pengadilan tetap ada pengecualian yaitu penyadapan dapat dilakukan tanpa mengganggu persetujuan pengadilan, yaitu penyadapan atas komunikasi dalam keadaan mendesak yang membahayakan keselamatan jiwa orang lain, aktivitas konspirasi yang mengancam keamanan nasional dan karakteristik aktivitas konspirasi dari organisasi kejahatan.
Penyadapan harus dilakukan dengan sangat hati-hati agar hak privasi warga negara yang dijamin dalam UUD Tahun 1945 tidak dilanggar. Jika diperlukan, penyadapan harus dilakukan dengan izin pengadilan agar ada lembaga yang mengontrol dan mengawasi sehingga penyadapan tidak dilakukan sewenang-wenang. Oleh karena penyadapan di Indonesia pengaturannya tersebar dalam berbagai Undang-Undang, namun belum diatur mengenai hukum acaranya. Sehingga menurut MK, untuk melengkapi kuranglengkapnya hukum acara tentang penyadapan maka MK perlu memberi tafsir terhadap frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” yang termuat dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 44 huruf b UU ITE dan Pasal 26A UU Tipikor.
Tentang Pasal 26A UU Tipikor, setelah MK meneliti pasal a quo, MK tidak mendapati frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” di dalam Pasal 26A tersebut. Bunyi selengkapnya Pasal 26A UU Tipikor adalah: Alat bukti yang sah dalam bentuk petunjuk sebagaimana dimaksud dalam Pasal 188 ayat (2) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Hukum Acara Pidana, khusus untuk tindak pidana korupsi juga dapat diperoleh dari:
a. alat bukti lain yang berupa informasi yang diucapkan, dikirim, diterima, atau disimpan secara elektronik dengan alat optik atau yang serupa dengan itu; dan
b. dokumen, yakni setiap rekaman data atau informasi yang dapat dilihat, dibaca, dan atau didengar yang dapat dikeluarkan dengan atau tanpa bantuan suatu sarana, baik yang tertuang di atas kertas, benda fisik apapun selain kertas, maupun yang terekam secara elektronik, yang berupa tulisan, suara, gambar, peta, rancangan, foto, huruf, tanda, angka, atau perforasi yang memiliki makna.
Jika norma Pasal 26A dapat diartikan sebagai frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” seperti yang didalilkan oleh Pemohon, maka pertimbangan MK mengenai frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 44 huruf b UU ITE mutatis mutandis berlaku pula bagi Pasal 26A UU Tipikor.
MK menegaskan kembali pertimbangan Putusan MK Nomor 006/PUU-I/2003, bertanggal 30 Maret 2004 yang kemudian ditegaskan kembali dalam Putusan Nomor 5/PUU-VIII/2010, bertanggal 24 Februari 2011 tentang penyadapan yang menyatakan:
“Mahkamah memandang perlu untuk mengingatkan kembali bunyi pertimbangan hukum Mahkamah dalam Putusan Nomor 006/PUU-I/2003 tersebut oleh karena penyadapan dan perekaman pembicaraan merupakan pembatasan terhadap hak-hak asasi manusia, dimana pembatasan demikian hanya dapat dilakukan dengan undang-undang, sebagaimana ditentukan oleh Pasal 28J ayat (2) UUD 1945. Undang-Undang dimaksud itulah yang selanjutnya harus merumuskan, antara lain, siapa yang berwenang mengeluarkan perintah penyadapan dan perekaman dapat dikeluarkan setelah diperoleh bukti permulaan yang cukup, yang berarti bahwa penyadapan dan perekaman pembicaraan itu untuk menyempurnakan alat bukti, atau justru penyadapan dan perekaman pembicaraan itu sudah dapat dilakukan untuk mencari bukti permulaan yang cukup. Sesuai dengan perintah Pasal 28J ayat (2) UUD 1945, semua itu harus diatur dengan undang-undang guna menghindari penyalahgunaan wewenang yang melanggar hak asasi”.
Dari pertimbangan putusan MK tersebut, sampai saat ini belum terdapat Undang-Undang yang secara khusus mengatur tentang penyadapan sebagaimana yang diamanatkan oleh putusan MK. Oleh sebab itu, untuk mengisi kekuranglengkapan hukum tentang penyadapan yang termasuk di dalamnya perekaman agar tidak semua orang dapat melakukan penyadapan yang termasuk di dalamnya perekaman maka penafsiran bersyarat yang dimohonkan oleh Pemohon terhadap frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 44 huruf b UU ITE dan Pasal 26A UU Tipikor beralasan hukum sepanjang dimaknai frasa “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik” sebagai alat bukti dilakukan dalam rangka penegakan hukum atas permintaan kepolisian, kejaksaan, dan/atau institusi penegak hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 31 ayat (3) UU ITE.
Menurut MK, bahwa sebenarnya kekhawatirkan yang dikemukakan Pemohon dalam permohonannya tidak perlu ada karena telah ditegaskan dalam Pasal 31 ayat (3) yang menyatakan, “kecuali intersepsi sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan ayat (2), intersepsi yang dilakukan dalam rangka penegakan hukum atas permintaan kepolisian, kejaksaan, dan/atau institusi penegak hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang”. Namun demikian, untuk mencegah terjadinya perbedaan penafsiran terhadap Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) UU ITE, MK harus menegaskan bahwa setiap intersepsi harus dilakukan secara sah, terlebih lagi dalam rangka penegakan hukum.
MK juga mempertimbangkan mengenai bukti penyadapan berupa rekaman pembicaraan sesuai dengan hukum pembuktian. Dalam hukum pembuktian, rekaman pembicaraan adalah real evidance atau physical evidence. Pada dasarnya barang bukti adalah benda yang digunakan untuk melakukan suatu tindak pidana atau benda yang diperoleh dari suatu tindak pidana atau benda yang menunjukkan telah terjadinya suatu tindak pidana. Dengan demikian, rekaman pembicaraan dapat dijadikan bukti sebagai barang yang menunjukkan telah terjadi suatu tindak pidana. Permasalahannya adalah apakah rekaman pembicaraan merupakan bukti yang sah adalah dengan menggunakan salah satu parameter hukum pembuktian pidana yang dikenal dengan bewijsvoering, yaitu penguraian cara bagaimana menyampaikan alat-alat bukti kepada hakim di pengadilan. Ketika aparat penegak hukum menggunakan alat bukti yang diperoleh dengan cara yang tidak sah atau unlawful legal evidence maka bukti dimaksud dikesampingkan oleh hakim atau dianggap tidak mempunyai nilai pembuktian oleh pengadilan.
Berdasarkan seluruh pertimbangan tersebut, menurut MK permohonan Pemohon beralasan menurut hukum untuk sebagian.

b. Pendapat hukum MK terhadap perkara Nomor 21/PUU-XIV/2016
MK memberikan pendapat hukumnya terhadap 2 (dua) frasa dalam Pasal 15 UU Tipikor yang dimohonkan pengujiannya terhadap UUD Tahun 1945 oleh Pemohon yaitu frasa “permufakatan jahat” dan frasa “tindak pidana korupsi”. Adapun pendapat hukum MK terhadap frasa tersebut adalah sebagai berikut:
1. Frasa “permufakatan jahat”.
Pertama kali pemufakatan jahat diatur dalam Pasal 88 KUHP. Istilah asli pemufakatan jahat dalam KUHP (WVS) dalam bahasa Belanda ialah “samenspanning”. Dalam bahasa Inggris disebut conspiracy, dalam bahasa Indonesia disebut persekongkolan. Pemufakatan jahat dapat dilihat dari sisi subjektif dan objektif. Dari sisi subjektif pemufakatan jahat adalah niat di antara para pelaku untuk bersama-sama (meetings of mind) mewujudkan suatu kejahatan sedangkan dari sisi objektif pemufakatan jahat adalah adanya perbuatan pendahuluan sebagaimana dimaksud dalam delik percobaan.
Para ahli dalam persidangan perkara a quo yakni ahli Dr.Chairul Huda, S.H., M.H, ahli Prof. Dr. Andi Hamzah, S.H, dan ahli Prof. Dr. Eddy O.S Hiariej, S.H., M. Hum., pada dasarnya berpendapat sama bahwa pemufakatan jahat adalah apabila dua orang atau lebih sepakat akan melakukan kejahatan sebagaimana yang dimaksud dalam Pasal 88 KUHP. Pasal 88 KUHP berbunyi, “Dikatakan pemufakatan jahat, apabila dua orang atau lebih telah sepakat akan melakukan kejahatan”, (Pasal 110, Pasal 111 bis, Pasal 116, Pasal 125, Pasal 139c, Pasal 164, Pasal 169, Pasal 214, Pasal 324, Pasal 358, Pasal 363, Pasal 365, Pasal 368, Pasal 457, Pasal 462, Pasal 504, Pasal 505 KUHP)”.
Pasal 110 ayat (1) KUHP berbunyi, “Permufakatan jahat untuk melakukan kejahatan menurut Pasal 104, 106, 107 dan 108 diancam berdasarkan ancaman pidana dalam pasal-pasal tersebut”. Bahwa Pasal 104, Pasal 106, Pasal 107, dan Pasal 108 KUHP merupakan tindak pidana kejahatan terhadap keamanan negara yang dapat dilakukan oleh siapapun juga.
Pemufakatan jahat bukan tindak pidana yang berdiri sendiri akan tetapi bagian dari persiapan melakukan penyertaan tindak pidana, perbuatan tindak pidana, untuk membuat kesepakatan untuk melakukan tindak pidana tertentu yang secara tegas dinyatakan dalam undang-undang. Harus jelas tindak pidana yang mana yang akan dilakukan. Dalam tindak pidana pemufakatan jahat harus ada meetings of minds atau mens rea (guilty mind) karena pemufakatan jahat tersebut merupakan kejahatan conspiracy sehingga harus ada persamaan kehendak atau niat diantara orang-orang yang melakukan conspiracy pemufakatan jahat tersebut. Terhadap meetings of mind diperlukan adanya perbuatan, baik kelakuan, atau penimbulan akibat yang dilarang oleh Undang-Undang. Pemufakatan jahat merupakan perbuatan (actus reus) yang membutuhkan kesalahan atas perbuatan yang dilarang sehingga dapat dipertanggungjawabkan secara hukum.
Berdasarkan Pasal 15 UU Tipikor, tindak pidana korupsi dengan pemufakatan jahat dapat dihukum asalkan ada tindak pidana pokoknya seperti yang tercantum dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14, bahkan hukumannya disamakan dengan hukuman dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14. Bahwa UU Tipikor Pasal 15 mengaitkan keberadaan Pasal 15 dengan Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14;
Pasal 2 UU Tipikor menegaskan tentang setiap perbuatan yang dilakukan oleh setiap orang yang secara melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara. Dengan demikian apabila tidak ada kerugian negara atau perekonomian negara maka pasal ini tidak merupakan delik;
Pasal 3 UU Tipikor merumuskan tentang setiap orang yang bertujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, menyalah gunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara. Pasal 3 UU Tipikor ini menegaskan bahwa suatu kejahatan itu baru nyata adalah apabila ada kerugian negara yang dilakukan karena jabatan atau kedudukan sehingga apabila siapapun pelaku tidak memiliki jabatan atau kedudukan maka Pasal 3 ini tentu tidak bisa dijadikan sebuah delik sehingga pasal a quo merupakan delik kualitatif;
Demikian pula dengan Pasal 7 UU Tipikor mensyaratkan deliknya pada Pasal 387 dan Pasal 388 KUHP. Pasal 387 KUHP adalah tentang tindak pidana yang dilakukan kepada setiap orang memiliki keahlian dalam bidang bangunan yang bekerja sebagai pemborong bangunan. Pasal 388 KUHP adalah tindak pidana yang dilakukan oleh balatentara darat atau laut akibat adanya suatu perbuatan penipuan yang mendatangkan bahaya bagi keamanan negara dalam keadaan perang, sehingga kedua pasal inipun mengaitkan dengan kualitas seseorang dalam melakukan tindak pidana;
Pasal 8 UU Tipikor mengaitkan suatu tindak pidana dengan Pasal 415 KUHP yakni tindak pidana yang dilakukan oleh seorang pegawai negeri yang menggelapkan keuangan negara atau surat berharga yang digelapkan dalam melaksanakan jabatannya sehingga pasal ini juga mensyaratkan pelakunya adalah harus seorang pegawai negeri sehingga pasal a quo merupakan delik kualitatif;
Kemudian Pasal 9 UU Tipikor mengaitkan dengan Pasal 416 KUHP yakni tentang seorang pegawai negeri yang membuat atau memalsukan daftar atau buku-buku untuk pemeriksaan administrasi, dengan demikian pasal a quo juga mensyaratkan pada keberadaan seorang pegawai negeri sehingga delik tersebut juga merupakan delik kualitatif;
Pasal 10 UU Tipikor juga mengaitkan delik dengan Pasal 417 KUHP yakni pegawai negeri yang melakukan tindak pidana menggelapkan, merusak atau membinasakan surat-surat atau barang yang akan dijadikan sebagai barang bukti, sehingga delik tersebut juga merupakan delik kualitatif;
Pasal 11 UU Tipikor berkenaan dengan tindak pidana yang dilakukan dalam Pasal 418 KUHP yakni pegawai negeri yang menerima hadiah atau janji yang berhubungan dengan kekuasaannya, sehingga delik tersebut juga merupakan delik kualitatif;
Pasal 12 UU Tipikor berkenaan dengan tindak pidana yang dilakukan dalam Pasal 419, Pasal 420, Pasal 423, Pasal 425, atau Pasal 435 KUHP yakni tentang yang menerima hadiah, perjanjian untuk membujuk agar kekuasaan dalam jabatannya untuk melakukan sesuatu atau tidak melakukan sesuatu apa yang berlawan dengan kewajibannya, sehingga delik tersebut juga merupakan delik kualitatif;
Pasal 13 UU Tipikor berkenaan dengan tindak pidana yang dilakukan oleh setiap orang yang memberi hadiah atau janji kepada pegawai negeri dengan mengingat kekuasaan atau wewenang yang melekat pada jabatan atau kedudukannya atau oleh pemberi hadiah atau janji dianggap melekat pada jabatan atau kedudukan tersebut, sehingga delik tersebut juga merupakan delik kualitatif;
Pasal 14 UU Tipikor berkenaan dengan setiap orang yang melanggar ketentuan undang-undang yang secara tegas menyatakan bahwa pelangaran terhadap ketentuan undang-undang tersebut sebagai tindak pidana korupsi berlaku ketentuan yang diatur dalam undang-undang ini;
Dengan demikian semua ketentuan dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 UU Tipikor adalah merupakan tindak pidana kualitatif yang memerlukan kualitas seseorang baik sebagai pegawai negeri atau pejabat negara untuk memenuhi unsur-unsur delik.
Dalam tindak pidana pemukatan jahat para pihak harus sepakat untuk melakukan tindak pidana, harus mewujudkan rencana pemufakatan jahat tersebut baik untuk sebahagian saja ataupun secara keseluruhan, harus ada kerugian negara, dan harus ada unsur memperkaya diri sendiri dan atau orang lain ataupun korporasi. Apabila tidak demikian maka sama dengan mempidana kehendak atau niat tanpa perbuatan;
Prof. H.AS. Natabaya, S.H.,LL.M. berpendapat bahwa “Doktrin yang ditetapkan oleh Lord Mansfield dalam Rex v.Scofield, terdiri dari semua prinsip-prinsip yaitu, bahwa tindakan terletak di niat dan niat saja tidak dapat dihukum; akan tetapi ketika suatu tindakan dilakukan, maka hakim tidak hanya menghukum karena ada tindakan dilakukan tetapi karena adanya niat yang dilakukan dengan melanggar hukum dan niat itu berbahaya ... dst”. Pemufakatan jahat menunjuk kepada kesepakatan yang merupakan perbuatan persiapan (voorbereidings-handeling) yang harus ditegaskan oleh orang-orang yang bersepakat atau setidak-tidaknya terdapat perbuatan lanjutan yang belum masuk pada permulaan pelaksanaan sebagai wujud dari adanya kesepakatan tersebut. Hal ini bertujuan untuk membedakan bahwa pemufakatan jahat adalah perbuatan bukan semata-mata pikiran. Aspek subjektif dan aspek objektif dari pemufakatan jahat merupakan satu kesatuan yang tidak terpisahkan. Kesepakatan untuk melakukan tindak pidana tersebut dengan suatu kesengajaan dan bukan oleh karena perangkap salah satu pihak, jika kesepakatan tersebut atas perangkap maka kesepakatan jahat tersebut menjadi gugur sebab tidak didasarkan pada kehendak conspiracy secara bersama-sama. Dalam hukum pidana dikenal beberapa jenis delik antara lain dikenal dengan delik persiapan (voorbereiding delict), delik percobaan (poging delict), delik selesai (aflopende delict), dan delik berlanjut (voortdurende delict).
Prof. Dr. Andi Hamzah, S.H berpendapat bahwa dalam Undang-Undang 31 Tahun 1999 khususnya Pasal 15 juncto Pasal 12 huruf e Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 terhadap perbuatan pemerasan dalam jabatan haruslah memenuhi unsur-unsur antara lain adanya dua orang atau lebih yang sepakat melakukan suatu tindak pidana korupsi, Pegawai Negeri Sipil atau penyelenggara negara artinya orang perseorang yang memenuhi kualifikasi dan menguntungkan diri sendiri atau orang lain, memaksa seseorang memberikan sesuatu, membayar atau menerima pembayaran dengan potongan agar seseorang melakukan sesuatu diluar kehendak dirinya. Pasal 15 juncto Pasal 12 huruf e UU 31/1999 juncto UU 20/2001 hanya dapat diterapkan terhadap kesepakan antara dua orang atau lebih memiliki kualitas khusus sebagai Pegawai Negeri atau pejabat negara sebagaimana dimaksud Pasal 1 angka 1 dan Pasal 1 angka 2. Pemufakatan jahat (samenspanning) merupakan salah satu bentuk perluasan berlakunya ketentuan Undang-Undang tentang suatu tindak pidana seperti penyertaan (deelneming), pembantuan (medeplichtige), percobaan (poging).
Pasal 15 UU Tipikor yang menentukan bahwa setiap orang yang melakukan percobaan, pembantuan, dan pemufakatan jahat dalam tindak pidana korupsi dipidana dengan pidana yang sama dengan Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14. Rumusan ini adalah rumusan yang menggambarkan adanya kriminalisasi yang tidak sempurna (uncompleted criminalization) karena hanya memuat sanksi pidana saja, itu pun sanksi pidana yang dirujuk ke dalam pasal-pasal yang lain yaitu sanksi pidana yang ada di dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14. Sementara berkenaan dengan strafbaar-nya atau perbuatan yang dilarangnya, pembentuk Undang-Undang hanya menyebutkan istilah-istilah yang berhubungan dengan istilah percobaan, pembantuan, atau pemufakatan jahat atau persekongkolan. Istilah-istilah ini belum menggambarkan adanya strafbaar. Istilah ini hanya merupakan istilah tentang persoalan-persoalan atau konsep-konsep dalam hukum pidana. Padahal Pasal 15 UU Tipikor adalah rumusan delik karena ada unsur subjek setiap orang yang ada unsur strafbaar (perbuatan yang dilarang), unsur strafmaat dan strafsoort-nya, jumlah dan jenis sanksinya akan tetapi pembentuk Undang-Undang tidak memberikan penjelasan, tidak memberikan unsur, tidak memberikan uraian tentang apa yang dimaksud dengan percobaan, perbantuan, dan pemufakatan jahat.
Bahwa dalam buku kedua KUHP delik-delik yang dapat dipidana atau perbuatan yang juga dinyatakan dapat dipidana sekalipun baru dalam tahap pemufakatan jahat, hanyalah delik Pasal 104, Pasal 106, Pasal 107, dan Pasal 108. Kalau ditelaah lebih mendalam bahwa delik-delik tersebut dalam tindak pidana tidak memerlukan kualitas. Sementara, delik-delik korupsi, terutama yang ada di dalam Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 UU Tipikor semuanya membutuhkan kualitas tertentu untuk melakukannya yakni pegawai negeri atau penyelenggara negara. Jadi, hanya pegawai negeri atau penyelenggara negara atau pejabat yang bisa melakukan itu, yang lainnya tidak memenuhi kualitas. Oleh karenanya delik-delik ini adalah delik-delik yang berbeda. Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 UU Tipikor seharusnya tidak dijadikan sebagai suatu delik yang dapat dilakukan dalam bentuk pemufakatan jahat akan tetapi merupakan delik yang telah selesai dilaksanakan.
Prof. Dr. Eddy O.S. Hiariej, S.H., M. Hum, mengatakan bahwa salah satu prinsip yang paling mendasar dalam hukum pidana ini adalah asas legalitas, yang mana menurut pendapat Machteld Boot yang mengutip Weigend, Jesheck, mengatakan, “Di dalam asas legalitas itu terkandung empat makna. Yang pertama adalah nullum crimen nulla poena sine lege praevia (tidak ada perbuatan pidana tanpa Undang-Undang sebelumnya), Nullum crimen nulla poena sine lege scripta (tidak ada pidana tanpa Undang-Undang tertulis), Nullum crimen nulla poena sine lege certa (tidak ada perbuatan pidana tanpa Undang-Undang yang jelas) dan yang terakhir adalah Nullum crimen nulla poena sine lege stricta (tidak ada pidana tanpa Undang-Undang yang ketat). Terkait dengan pasal a quo yang dimohonkan kepada MK untuk diuji, ahli berpendapat bahwa pasal tersebut khususnya tentang “pemufakatan jahat“ tidak menganut atau tidak mengandung prinsip lex certa atau Nullum crimen nulla poena sine lege certa, sebagaimana yang terkandung di dalam asas legalitas.
Pemufakatan jahat merupakan tindakan awal berupa kesepakatan untuk melakukan suatu kejahatan. Sehingga merupakan delik yang tidak sempurna sebagai bentuk perluasan dapat dipidananya perbuatan. Pada dasarnya kesepakatan untuk melakukan suatu kejahatan tidaklah dapat dipidana karena baru sebatas mengungkapkan apa yang ada dalam pemikiran atau benak para pelaku. Apa yang ada dalam pemikiran tidaklah dapat dipidana berdasarkan adagium cogitationis poenam nemo patitur (seseorang tidak dapat dihukum hanya karena apa yang ada dalam pemikirannya). Akan tetapi terhadap kejahatan-kejahatan tertentu untuk mencegah dampak atau akibat yang muncul dari kejahatan tersebut sampai pada tahap permulaan pelaksanaan. Pada tahap perbuatan persiapan saja pembentuk Undang-Undang memandang perlu untuk menjatuhkan pidana. Kendatipun demikian kejahatan-kejahatan yang dapat dipidana hanya karena pemufakatan jahat haruslah disebut secara tegas. Oleh karena itu, dapatlah dipahami ketentuan pemufakatan jahat yang terdapat dalam Pasal 88 KUHP hanya dapat diterapkan khusus kepada Pasal 104, Pasal 106, Pasal 107, dan Pasal 108 tentang makar sebagaimana yang termaktub dalam Pasal 110 KUHP. Lalu bandingkan dengan pasal a quo yang diuji ini hanya menyebutkan Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5, sampai dengan Pasal 14 Undang-Undang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi padahal diantara pasal-pasal tersebut memiliki sifat dan karakter yang berbeda.
Dalam hukum pidana dikenal adanya delicta communia dan delicta propria. Delicta communia adalah delik yang dapat dilakukan oleh siapapun. Sedangkan delicta propria adalah delik yang hanya bisa dilakukan oleh orang-orang dengan kualifikasi tertentu. Baik delicta communia maupun delicta propria pada hakikatnya adalah mengenai subjek hukum yang dapat dipidana berdasarkan suatu rumusan delik.
Dalam kaitannya dengan pemufakatan jahat dan bila dihubungkan dengan pembagian delik antara delicta communia dan delicta propria, maka pemufakatan jahat hanya dapat terjadi antara dua orang atau lebih yang memiliki kualifikasi yang ditentukan oleh UU. Padahal ketentuan pasal a quo yang sedang diuji tidak membedakan secara tegas antara pemufakatan jahat terhadap delicta communia dan delicta propria. Tidaklah mungkin terjadi pemufakatan jahat apabila antara dua orang atau lebih yang tidak memiliki kualitas yang sama bersepakat untuk melakukan kejahatan.
Berdasarkan hal itu maka frasa “pemufakatan jahat” untuk melakukan tindak pidana korupsi dipidana dengan pidana yang sama sebagaimana dimaksud dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 UU Tipikor adalah rumusan delik yang tidak jelas dan multitafsir karena tidak memuat bentuk perbuatan secara cermat. Apalagi ketentuan Pasal 14 itu sama sekali bukan ketentuan pidana, tetapi untuk membatasi lex specialis sistematis dalam tindak pidana korupsi.
Apabila meninjau berbagai tindak pidana keamanan negara dalam beberapa pasal tersebut adalah delik umum yang tidak mensyaratkan kualitas dan kualifikasi tertentu bagi subjek deliknya. Sehingga setiap orang dapat mewujudkan delik tersebut dan dapat pula diterapkan pemufakatan jahat dengan pengertian dua orang atau lebih yang sepakat melakukan kejahatan. Namun, persoalannya menjadi berbeda manakala pemufakatan jahat dengan penelitian tersebut diberlakukan terhadap delik-delik kualitatif yang mensyaratkan kualitas tertentu, pejabat negara, atau pegawai negeri sipil yang diatur dalam norma a quo.
Manakala definisi pemufakatan jahat tidak diubah, maka definisi pemufakatan jahat akan digunakan untuk menjerat siapapun yang berbincang untuk melakukan delik kualitatif meskipun orang-orang tersebut tidak mempunyai kapasitas tertentu yang ditentukan oleh Undang-Undang sebab dalam perumusan delik pidana, maka perlu memenuhi syarat yakni lex previa tidak berlaku surut, lex certa harus jelas, lex stricta harus tegas, dan lex scripta harus tertulis, maka pembentukan delik pidana tersebut dimaksudkan untuk menopang konsepsi negara hukum sebagaimana dimaksudkan dalam Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945 berkenaan dengan kepastian dan keadilan hukum.
Apabila prinsip lex certa tidak dipenuhi unsur-unsurnya sebagaimana dimaksud dalam norma a quo, maka ketentuan tersebut jelas bertentangan dengan UUD 1945. Apabila konsep ini merujuk pada Pasal 88 KUHP adalah persoalan kaidah Undang-Undang yang dapat melahirkan implikasi di kemudian hari. Kondisi normatif sebagaimana termaksud dalam pasal a quo, maka pendapat ini tidak mengenai perbuatan karena sarana dan tujuan yang dipilih tidak mungkin menyelesaikan kejahatan tetapi tentang perbuatan yang tidak mungkin mewujudkan rumusan delik karena tidak adanya unsur esensial dalam rumusan ini. Keadaan ini jelas merugikan bagi warga negara dikarenakan perumusan norma yang demikian itu akan memperluas kewenangan penafsiran atas niat jahat yang sesungguhnya, tidak semua subjek hukum memiliki kualitas untuk berbuat jahat atau dasar kualitas kewenangan yang dimilikinya. Bahwa dengan demikian, kualitas yang disyaratkan dalam delik kualitatif adalah kualitas-kualitas yang secara hukum ditentukan dalam aturan pidana yang menyebabkan delik tersebut hanya dapat dilakukan oleh orang tertentu saja. Kualitas-kualitas tertentu dapat berupa jabatan, kewenangan, profesi, pekerjaan, ataupun keadaan tertentu yang ditentukan terhadap subjek tertentu.
Oleh karena itu, pemaknaan dan penafsiran kaidah norma pemufakatan jahat dalam norma a quo bertujuan untuk menguatkan dua hal. Pertama, memberikan kepastian hukum terhadap masyarakat melalui seleksi normatif atau siapa sajakah yang jadi subjek yang dituju oleh norma hukum pidana dan mana yang tidak dituju oleh norma tersebut. Kedua, mencegah terjadinya kesewenang-wenangan penegak hukum terhadap masyarakat.
Pemahaman tentang hakikat pemufakatan jahat ini menjadi sangat penting sebab berkaitan dengan hak konstitusional warga negara untuk mendapatkan kepastian hukum dan kenyamanan hidup dalam bernegara. Dengan demikian negara dalam penegakan hukum harus mampu menegakkan prinsip due process of law and fair procedure bukan semata-mata crime control model.
Berdasarkan pertimbangan hukum di atas, maka beralasan secara hukum permohonan Pemohon untuk dikabulkan bahwa Pasal 15 UU Tipikor sebatas berkaitan dengan frasa “pemufakatan jahat” bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang tidak ditafsirkan “dikatakan ada pemufakatan jahat bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling bersepakat melakukan tindak pidana”
2. Frasa “tindak pidana korupsi”
Frasa “tindak pidana korupsi“ dalam Pasal 15 UU Tipikor mencakup seluruh tindak pidana korupsi mempunyai unsur delik yang berbeda-beda. Penggunaan frasa “tindak pidana korupsi“ tidak dapat menjelaskan unsur delik dari Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 karena frasa “tindak pidana korupsi“ hanyalah kata pengumpul dari berbagai delik yang diatur dalam UU Tipikor dengan demikian berpotensi melangar asas lex certa, lex scripta, dan lex stricta yang dapat melanggar HAM. Untuk mencegah pelanggaran tersebut, MK berpendapat bahwa frasa “tindak pidana korupsi“ harus ditafsirkan dengan tindak pidana korupsi berdasarkan Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 sehingga dapat memberikan pedoman yang jelas dan tegas tentang perbuatan yang dilarang (strafbaar) menurut Undang-Undang a quo.
Penafsiran di atas memenuhi alasan filosofis, teoritik dan praktis dalam merumuskan tindak pidana dalam suatu aturan pidana. Secara filosofis, aturan pidana bertujuan untuk memberikan gambaran yang jelas kepada masyarakat tentang perbuatan-perbuatan yang tidak boleh dilanggar yang harus dirumuskan secara jelas dan tegas sehingga tidak menimbulkan penafsiran yang tidak benar sehingga bisa melindungi hak semua orang yang terlibat dan dalam proses hukum dan menempatkannya dalam kedudukan yang proporsional berdasarkan aturan hukum yang jelas. Setiap rumusan pidana paling tidak mencakup tiga komponen yaitu: subjek delik (adressaat norm), perbuatan yang dilarang (strafbaar) dan ancaman pidana (strafmaat).
Prof. H.A.S. Natabaya, S.H., LL.M. berpendapat bahwa “ketentuan Pasal 15 UU Tipikor ini menyatukan dalam satu pasal ketentuan mengenai percobaan, pembantuan dan permupakatan jahat, akan tetapi dalam penjelasan Pasal 15 “… aturan khusus karena ancaman pidana pada percobaan dan pembantuan tindak pidana pada umumnya dikurangi 1/3 (satu pertiga) dari ancaman pidananya”. Bunyi Pasal 15 UU Tipikor dan Penjelasan mengandung kontradiksi dengan Pasal 53 dan Pasal 56 KUHP, karena menurut teks Pasal 15 setiap orang melakukan perbuatan percobaan, pembantuan, ada pengurangan hukuman tanpa ada pengurangan dalam perbuatan pemufakatan jahat. Meskipun asli dari ketentuan ini pengurangan hukuman hanya terjadi pada percobaan, bahkan selanjutnya ahli berpendapat terjadi salah kaprah yang mencederai keadilan, maka sepatutnya ketentuan Pasal 15 UU Tipikor ini dibatalkan, terutama karena substansinya merupakan hal yang berbeda dan juga ancaman hukumannya yang juga berbeda atas ketiga norma yang terkandung dalam pasal tersebut adalah norma yang berbeda.
Subjek delik menunjuk kepada orang-orang yang melakukan tindak pidana baik secara umum maupun yang mempunyai kualitas tertentu. Perbuatan yang dilarang (strafbaar) menunjuk pada bentuk perbuatan yang dilarang yang dirumuskan secara jelas, sedangkan ancaman pidana memuat tentang perbuatan yang diancam serta jenis hukuman yang akan dijatuhkan sehingga Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 harus ditempatkan dalam bagian perbuatan yang dilarang bukan dalam bagian ancaman pidana sehingga dalam praktik mengharuskan menyertakan “juncto” sebab pemufakatan jahat bukanlah delik yang berdiri sendiri. Berdasarkan pertimbangan tersebut, MK berpendapat bahwa permohonan Pemohon beralasan menurut hukum.


c. Pendapat hukum MK terhadap perkara Nomor 25/PUU-XIV/2016
Menurut MK, Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor telah dimohonkan pengujian dan telah diputus oleh MK dalam Putusan Nomor 003/PUU-IV/2006 bertanggal 25 Juli 2006, sehingga dalam hal ini berlaku ketentuan Pasal 60 UU MK yaitu bahwa terhadap materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian dalam Undang-Undang yang telah diuji, tidak dapat dimohonkan pengujian kembali, kecuali jika materi muatan dalam UUD Tahun 1945 yang dijadikan dasar pengujian berbeda.
Dasar pengujian yang digunakan permohonan Nomor 003/PUU-IV/2006 adalah Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, sedangkan dalam permohonan a quo menggunakan juga Pasal 1 ayat (3), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28G ayat (1), dan Pasal 28I ayat (4) dan ayat (5) UUD Tahun 1945, sehingga terdapat perbedaan dasar pengujian konstitusionalitas dengan permohonan Nomor 003/PUU-IV/2006. Berdasarkan pertimbangan tersebut, serta dikaitkan dengan Pasal 60 ayat (2) UU MK, MK menilai permohonan a quo tidak ne bis in idem sehingga selanjutnya MK memeriksa pokok permohonan a quo.
Kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor pernah diputus MK dalam Putusan Nomor 003/PUU-IV/2006, dengan menyatakan tidak bertentangan dengan hak atas kepastian hukum yang adil sebagaimana timaksudkan oleh Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945 sepanjang ditafsirkan sesuai dengan tafsiran MK (conditionally constitusional), yakni bahwa unsur kerugian negara harus dibuktikan dan harus dapat dihitung, meskipun sebagai perkiraan atau meskipun belum terjadi.
Setelah Putusan MK Nomor 003/PUU-IV/2006, pembentuk Undang-Undang mengundangkan UU Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administasi Pemerintahan (UU Administrasi Pemerintahan) yang di dalamnya memuat ketentuan antara lain: Pasal 20 ayat (4) mengenai pengembalian kerugian negara akibat kesalahan administratif yang terjadi karena adanya unsur penyalahgunaan wewenang oleh pejabat pemerintahan; Pasal 21 mengenai kompetensi absolut peradilan tata usaha negara untuk memeriksa ada atau tidaknya dugaan penyalahgunaan wewenang yang dilakukan oleh pejabat pemerintahan; Pasal 70 ayat (3) mengenai pengembalian uang ke kas negara karena keputusan yang mengakibatkan pembayaran dari uang negara dinyatakan tidak sah; dan Pasal 80 ayat (4) mengenai pemberian sanksi administratif berat kepada pejabat pemerintahan karena melanggar ketentuan yang menimbulkan kerugian negara. Berdasarkan ketentuan-ketentuan tersebut, dengan adanya UU Administrasi Pemerintahan, kesalahan administratif yang mengakibatkan kerugian negara dan adanya unsur penyalahgunaan wewenang oleh pejabat pemerintahan tidak selalu dikenai tindak pidana korupsi. Demikian juga dengan penyelesaiannya yang tidak selalu dengan cara menerapkan hukum pidana, bahkan dapat dikatakan dalam penyelesaian kerugian negara, UU Administrasi Pemerintahan tampaknya ingin menegaskan bahwa penerapan sanksi pidana sebagai upaya terakhir (ultimum remedium).
Menurut MK, dengan keberadaan UU Administrasi Pemerintahan dikaitkan dengan kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan ayat (3) UU Tipikor, menyebabkan terjadinya pergeseran paradigma penerapan unsur merugikan keuangan negara dalam tindak pidana korupsi. Selama ini berdasarkan Putusan MK Nomor 003/PUU-IV/2006 pemahaman kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan ayat (3) UU Tipikor menyebabkan perbuatan yang akan dituntut di depan pengadilan bukan saja karena perbuatan tersebut “merugikan keuangan negara atau perekonomian negara secara nyata” akan tetapi hanya “dapat” menimbulkan kerugian saja pun sebagai kemungkinan atau potential loss, jika unsur perbuatan tindak pidana korupsi dipenuhi, sudah dapat diajukan ke depan pengadilan. Dengan lahirnya UU Administrasi Pemerintahan maka kerugian negara karena kesalahan administratif bukan merupakan unsur tindak pidana korupsi. Kerugian negara menjadi unsur tindak pidana korupsi jika terdapat unsur melawan hukum dan penyalahgunaan kewenangan. Dalam hal adanya penyalahgunaan kewenangan, suatu perbuatan baru dapat diklasifikasikan sebagai tindak pidana korupsi apabila berimplikasi terhadap kerugian negara (kecuali untuk tindak pidana korupsi suap, gratifikasi atau pemerasan), pelaku diuntungkan secara melawan hukum, masyarakat tidak dilayani, dan perbuatan tersebut merupakan tindakan tercela. Dengan demikian bila dikaitkan dengan Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor, maka penerapan unsur merugikan keuangan negara telah bergeser dengan menitikberatkan pada adanya akibat, tidak lagi hanya perbuatan. Dengan perkataan lain kerugian negara merupakan implikasi dari: 1) adanya perbuatan melawan hukum yang menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 2 ayat (1) UU Tipikor dan 2) penyalahgunaan kewenangan dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 3 UU Tipikor. Berdasarkan hal tersebut menurut MK unsur merugikan keuangan negara tidak lagi dipahami sebagai perkiraan (potential loss) namun harus dipahami benar-benar sudah terjadi atau nyata (actual loss) untuk dapat diterapkan dalam tindak pidana korupsi.
Pencantuman kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor membuat delik dalam kedua pasal tersebut menjadi delik formil. Hal itu menurut MK dalam praktik seringkali disalahgunakan untuk menjangkau banyak perbuatan yang diduga merugikan keuangan negara, termasuk terhadap kebijakan atau keputusan diskresi atau pelaksanaan asas freies Ermessen yang diambil bersifat mendesak dan belum ditemukan landasan hukumnya, sehingga seringkali terjadi kriminalisasi dengan dugaan terjadinya penyalahgunaan wewenang. Demikian juga terhadap kebijakan yang terkait dengan bisnis namun dipandang dapat merugikan keuangan negara maka dengan pemahaman kedua pasal tersebut sebagai delik formil seringkali dikenakan tindak pidana korupsi. Kondisi tersebut tentu dapat menyebabkan pejabat publik takut mengambil suatu kebijakan atau khawatir kebijakan yang diambil akan dikenakan tindak pidana korupsi, sehingga di antaranya akan berdampak pada stagnasi proses penyelenggaraan negara, rendahnya penyerapan anggaran, dan terganggunya pertumbuhan investasi. Kriminalisasi kebijakan terjadi karena terdapat perbedaan pemaknaan kata “dapat” dalam unsur merugikan keuangan negara dalam tindak pidana korupsi oleh aparat penegak hukum, sehingga seringkali menimbulkan persoalan mulai dari perhitungan jumlah kerugian negara yang sesungguhnya sampai kepada lembaga manakah yang berwenang menghitung kerugian negara. Oleh karena dipraktikkan secara berbeda-beda menurut MK pencantuman kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor menimbulkan ketidakpastian hukum dan telah secara nyata bertentangan dengan jaminan bahwa setiap orang berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan sebagaimana ditentukan dalam Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945. Selain itu, menurut MK kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor juga bertentangan dengan prinsip perumusan tindak pidana yang harus memenuhi prinsip hukum harus tertulis (lex scripta), harus ditafsirkan seperti yang dibaca (lex stricta), dan tidak multitafsir (lex certa), oleh karenanya bertentangan dengan prinsip negara hukum sebagaimana ditentukan dalam Pasal 1 ayat (3) UUD Tahun 1945.
Penerapan unsur merugikan keuangan dengan menggunakan konsepsi actual loss menurut MK lebih memberikan kepastian hukum yang adil dan bersesuaian dengan upaya sinkronisasi dan harmonisasi instrumen hukum nasional dan internasional, seperti dengan UU Administrasi Pemerintahan, Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara (UU Perbendaharaan Negara) dan Undang-Undang Nomor 15 Tahun 2006 tentang Badan Pemeriksa Keuangan (UU BPK) serta Konvensi Perserikatan Bangsa-Bangsa Anti Korupsi, 2003 (United Nation Convention Against Corruption, 2003) yang telah diratifikasi Indonesia melalui Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2006. Pasal 1 angka 22 UU Perbendaharaan Negara dan Pasal 1 angka 15 UU BPK mendefiniskan, “Kerugian negara/Daerah adalah kekurangan uang, surat berharga, dan barang, yang nyata dan pasti jumlahnya sebagai akibat perbuatan melawan hukum baik sengaja maupun lalai”. Berdasarkan ketentuan tersebut konsepsi kerugian negara yang dianut adalah konsepsi kerugian negara dalam arti delik materiil, yakni suatu perbuatan dapat dikatakan merugikan keuangan negara dengan syarat harus adanya kerugian negara yang benar-benar nyata atau aktual. Konsepsi tersebut sebenarnya sama dengan penjelasan kalimat “secara nyata telah ada kerugian negara” yang tercantum dalam Pasal 32 ayat (1) UU Tipikor sebagaimana dijelaskan dalam Penjelasannya yang menyatakan sebagai kerugian yang sudah dapat dihitung jumlahnya berdasarkan hasil temuan instansi yang berwenang atau akuntan publik yang ditunjuk. Selain itu, agar tidak menyimpang dari semangat Konvensi PBB Anti Korupsi maka ketika memasukkan unsur kerugian negara dalam delik korupsi, kerugian negara tersebut harus benar-benar sudah terjadi atau nyata. Hal ini dikarenakan delik korupsi yang terdapat dalam Konvensi PBB Anti Korupsi telah diuraikan secara jelas meliputi suap, penggelapan dalam jabatan, memperdagangkan pengaruh, penyalahgunaan jabatan, pejabat publik memperkaya diri secara tidak sah, suap di sektor swasta, penggelapan dalam perusahaan swasta, pencucian uang hasil kejahatan, menyembunyikan adanya kejahatan korupsi, dan menghalang-halangi proses peradilan.
Berdasarkan Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28G ayat (1) UUD Tahun 1945 dan memperhatikan perkembangan pengaturan dan penerapan unsur merugikan keuangan negara sebagaimana diuraikan di atas, terdapat alasan yang mendasar bagi MK untuk mengubah penilaian konstitusionalitas dalam putusan sebelumnya, karena penilaian sebelumnya telah nyata secara berulang-ulang justru menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan dalam pemberantasan korupsi. Dengan demikian kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 seperti yang didalilkan oleh para Pemohon beralasan menurut hukum.
Menurut MK, frasa “atau orang lain atau suatu korporasi” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor menurut MK berbeda dengan kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor karena merupakan rumusan yang bersifat alternatif dalam rangka untuk menjangkau juga modus tindak pidana dalam hal hasil korupsi misalnya disembunyikan kepada orang lain atau suatu korporasi. Oleh karena itu, walaupun pelaku tidak memperkaya diri sendiri atau menguntungkan diri sendiri namun apabila melakukan perbuatan melawan hukum atau menyalahgunakan kewenangan yang merugikan keuangan negara dan dalam hal ini orang lain atau suatu korporasi diuntungkan atau bertambah kekayaannya, dikenai tindak pidana korupsi. MK menegaskan bahwa terlepas dari pada penggunaan hasil korupsi untuk kepentingan pelaku sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, akan tetapi nyatanya korupsi tidak hanya merugikan keuangan negara tetapi juga merupakan pelanggaran terhadap hak-hak sosial dan ekonomi masyarakat secara luas serta dampak dari besaran nilai kerugian negara yang sangat berpengaruh terhadap terganggunya pembangunan dan perekonomian negara/daerah, oleh karenanya setiap tindak pidana korupsi digolongkan sebagai kejahatan yang pemberantasannya harus dilakukan secara luar biasa atau biasa disebut sebagai perbuatan yang bersifat extra ordinary crime. Berdasarkan hal tersebut, dalil para Pemohon terhadap frasa “atau orang lain atau suatu korporasi” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor tidak beralasan menurut hukum.
Berdasarkan seluruh uraian pertimbangan tersebut di atas, menurut MK dalil-dalil para Pemohon beralasan menurut hukum untuk sebagian.


2. Implikasi Putusan MK
Dalam Perkara Nomor 25/PUU-XIV/2016, kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon sebagian, sehingga putusan Mahkamah Konstitusi ini berimplikasi pada UU Tipikor.
Dalam Perkara Nomor 21/PUU-XIV/2016, Frasa “pemufakatan jahat” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Pemufakatan jahat adalah bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling sepakat melakukan tindak pidana” dan frasa “tindak pidana korupsi” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “tindak pidana korupsi yang dimaksud dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14”. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon seluruhnya, sehingga putusan Mahkamah Konstitusi ini berimplikasi pada UU Tipikor.
Dalam Perkara Nomor 20/PUU-XIV/2016, frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” dalam Pasal 26A UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai khususnya frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” sebagai alat bukti dilakukan dalam rangka penegakan hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 31 ayat (3) UU ITE. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian sehingga hal ini tentu berimplikasi pada UU Tipikor.
Putusan MK dalam pengujian undang-undang bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan MK meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative-legislator. Sifat declaratoir tidak membutuhkan satu aparat yang melakukan pelaksanaan putusan MK. Putusan MK memiliki kekuatan mengikat, kekuatan mengikat putusan MK, berbeda dengan putusan pengadilan biasa, yaitu tidak hanya meliputi pihak-pihak yang berperkara (interpartes) yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi putusan tersebut juga mengikat semua orang, lembaga negara dan badan hukum yang ada di wilayah Republik Indonesia.
Putusan MK berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Hakim MK dikatakan sebagai negative legislatoir yang putusannya bersifat erga omnes , yang ditujukan pada semua orang. Oleh karena itu, perubahan/penggantian UU yang akan dilakukan oleh DPR dan Pemerintah terhadap UU yang pernah diuji materil ke MK harus berdasarkan Putusan MK yang telah mempunyai kekuatan hukum final dan mengikat (final and binding).

Dalam Perkara Nomor 25/PUU-XIV/2016, kata “dapat” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon seluruhnya, sehingga putusan Mahkamah Konstitusi ini berimplikasi pada UU Tipikor. Oleh sebab itu, diperlukan perubahan UU Tipikor khususnya pada Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor dengan menghapus kata “dapat” dalam Pasal tersebut menjadi:

Pasal 2 ayat (1)
“Setiap orang yang secara melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi yang merugikan keuangan negara atau perekonomian negara, dipidana penjara dengan penjara seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 4 (empat) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun dan denda paling sedikit Rp. 200.000.000,00 (dua ratus juta rupiah) dan paling banyak Rp. 1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah).”

Pasal 3
“Setiap orang yang dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang merugikan keuangan negara atau perekonomian negara, dipidana dengan pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 1 (satu) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun dan atau denda paling sedikit Rp. 50.000.000,00 (lima puluh juta rupiah) dan paling banyak Rp 1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah).”

Dalam Perkara Nomor 21/PUU-XIV/2016, Frasa “pemufakatan jahat” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “Pemufakatan jahat adalah bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling sepakat melakukan tindak pidana” dan frasa “tindak pidana korupsi” dalam Pasal 15 UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai, “tindak pidana korupsi yang dimaksud dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14”. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon seluruhnya, sehingga putusan Mahkamah Konstitusi ini berimplikasi pada UU Tipikor.
Terkait dengan frasa “pemufakatan jahat” dalam Pasal 15 UU Tipikor dapat diberikan penjelasan mengenai apa yang dimaksud dengan “pemufakatan jahat” yaitu “Yang dimaksud dengan “pemufakatan jahat” adalah bila dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling sepakat melakukan tindak pidana”.
Terkait dengan frasa “tindak pidana korupsi” dalam Pasal 15 UU Tipikor, MK memberikan putusan agar “tindak pidana korupsi” dalam Pasal 15 ini tidak sama dengan “tindak pidana korupsi dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14. Sehingga pembentuk Undang-Undang dapat merumuskan aturan yang berbeda untuk Pasal 15 UU Tipikor ini.
Dalam Perkara Nomor 20/PUU-XIV/2016, frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” dalam Pasal 26A UU Tipikor bertentangan dengan UUD Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai khususnya frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik” sebagai alat bukti dilakukan dalam rangka penegakan hukum lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 31 ayat (3) UU ITE. Mahkamah Konstitusi mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian sehingga hal ini tentu berimplikasi pada perubahan UU Tipikor. Selain hal tersebut, adanya kebutuhan untuk segera membentuk rancangan undang-undang tentang penyadapan.

Dalam dinamikanya, Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 Tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU Tipikor) telah 11 (sebelas) kali diajukan permohonan uji materiil ke Mahkamah Konstitusi (MK). Namun demikian, hanya 3 (tiga) permohonan yang dikabulkan baik sebagian maupun seluruhnya. Adapun ketentuan dalam UU Tipikor yang telah dimohonkan kepada MK dan dikabulkan baik sebagian maupun sepenuhnya adalah Pasal 2 ayat (1), Pasal 3, Pasal 15, dan Pasal 26A.
Berdasarkan Putusan MK tersebut, terjadi kekosongan hukum atas ketentuan yang inkonstitusional, kekosongan hukum terhadap pengaturan mengenai keterkaitan tindak pidana korupsi yang harus dibuktikan dengan kerugian keuangan negara; tindak pidana korupsi dalam Pasal 15 UU Tipikor yang harus dibedakan dengan tindak pidana korupsi dalam Pasal 2, Pasal 3, Pasal 5 sampai dengan Pasal 14 UU Tipikor; serta permufakatan jahat yang harus dimaknai sebagai dua orang atau lebih yang mempunyai kualitas yang sama saling sepakat melakukan tindak pidana.

Sebagaimana diatur dalam Pasal 10 ayat (1) huruf d Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan bahwa materi muatan yang harus diatur dengan UU berisi materi muatan mengenai tindak lanjut Putusan MK. Oleh karena itu, perlu direformulasi kembali materi muatan atas beberapa hal yang telah diputus MK dalam UU Tipikor dengan status perubahan.
Berdasarkan Putusan MK dan penggantian Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, maka DPR bersama Pemerintah harus menetapkan perubahan/penggantian UU Tipikor ini ke dalam Program Legislasi Nasional (Prolegnas) dan menjadikan prioritas tahunan untuk dibahas bersama-sama agar tidak terjadi kekosongan hukum, terjamin kepastian hukum, dan penyelenggaraan pemberantasan tindak pidana korupsi yang tidak bertentangan dengan UUD Tahun 1945.

Analisis dan Evaluasi Undang-Undang Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi : Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia / 01-12-2017

Salah satu faktor yang mempengaruhi fungsi legislasi setelah perubahan Undang-Undang Dasar 1945 adalah keberadaan Mahkamah Konstitusi (MK) dengan wewenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pasal 10 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, menyatakan bahwa salah satu kewenangan MK adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir putusan yang bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Artinya bahwa putusan MK langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan MK dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding).
Sejak berdirinya MK hingga saat ini sudah banyak UU yang dimohonkan untuk dilakukan pengujian terhadap UUD Tahun 1945. Salah satunya adalah pengujian terhadap Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan (UU Kejaksaan). UU Kejaksaan dimaksudkan untuk lebih memantapkan kedudukan dan peran Kejaksaan Republik Indonesia sebagai lembaga negara pemerintahan yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan harus bebas dari pengaruh kekuasaan pihak mana pun, yakni yang dilaksanakan secara merdeka terlepas dari pengaruh kekuasaan pemerintah dan pengaruh kekuasaan lainnya.
Kejaksaan sebagai salah satu lembaga penegak hukum dituntut untuk lebih berperan dalam menegakkan supremasi hukum, perlindungan kepentingan umum, penegakan hak asasi manusia, serta pemberantasan korupsi, kolusi, dan nepotisme. Dalam melaksanakan fungsi, tugas, dan wewenangnya, Kejaksaan Republik Indonesia sebagai lembaga pemerintahan yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan harus mampu mewujudkan kepastian hukum, ketertiban hukum, keadilan dan kebenaran berdasarkan hukum dan mengindahkan norma-norma keagamaan, kesopanan, dan kesusilaan, serta wajib menggali nilai-nilai kemanusiaan, hukum, dan keadilan yang hidup dalam masyarakat. Kejaksaan juga harus mampu terlibat sepenuhnya dalam proses pembangunan antara lain turut menciptakan kondisi yang mendukung dan mengamankan pelaksanaan pembangunan untuk mewujudkan masyarakat adil dan makmur berdasarkan Pancasila, serta berkewajiban untuk turut menjaga dan menegakkan kewibawaan pemerintah dan negara serta melindungi kepentingan masyarakat.
Dalam perjalanannya, UU Kejaksaan telah beberapa kali mengalami pengujian oleh beberapa pihak dengan dasar alasan yang bervariasi. Berikut hasil putusan MK atas pengujian UU Kejaksaan terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD 1945) yang secara umum tergambar dalam tabel berikut:

No Putusan MK Pasal yang diuji Batu Uji
UUD NRI 1945 Amar Putusan
1 Perkara Nomor 6-13-20/PUU-VIII/2010
Pasal 30 ayat (3) huruf c UU No. 16 Tahun 2004 Tentang Kejaksaan, mengenai kegiatan kejaksaan dalam pengawasan peredaran barang cetakan.
Pasal 28 UUD Tahun 1945. Menyatakan pengujian Pasal 30 ayat (3) huruf c Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia (Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4401) ditolak;

2 Perkara Nomor 49/PUU-VIII/2010 Pasal 22 ayat (1) huruf d mengenai pemberhentian Jaksa Agung karena berakhir masa jabatannya. Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945 1. Mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian
2. Menyatakan Pasal 22 ayat (1) huruf d Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia
adalah sesuai dengan Undang Undang Dasar Negara Republik
Indonesia Tahun 1945 secara bersyarat (conditionally constitutional), yaitu
konstitusional sepanjang dimaknai “masa jabatan Jaksa Agung itu berakhir
dengan berakhirnya masa jabatan Presiden Republik Indonesia dalam satu
periode bersama-sama masa jabatan anggota kabinet atau diberhentikan
dalam masa jabatannya oleh Presiden dalam periode yang bersangkutan”;


3 Perkara Nomor 29/PUU-XIV/2016 Pasal 35 huruf c berikut Penjelasannya, UU No. 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan, mengenai salah satu tugas dan wewenang Jaksa Agung yakni mengesampingkan perkara demi kepentingan umum. Pasal 28A, 28D Ayat (1), Pasal 28I Ayat (1) dan Ayat (2) UUD Tahun 1945 1. Mengabulkan permohonan Para Pemohon untuk sebagian;
2. Menyatakan frasa “mengesampingkan perkara sebagaimana dimaksud dalam ketentuan ini merupakan pelaksanaan atas asas oportunitas yang hanya dapat dilakukan oleh Jaksa Agung setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut” dalam Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan, bertentangan dengan UUD NRI 1945 secara bersyarat dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai “Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan masalah tersebut.”

Berdasarkan pemaparan diatas, dapat disimpulkan bahwa dengan dikabulkannya permohonan uji materiil Pasal 22 ayat (1) huruf d dan Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan terhadap UUD Tahun 1945 membawa implikasi dan akibat hukum serta menciptakan keadaan hukum baru sebagai implikasi dikabulkannya permohonan uji materiil pasal-pasal a quo baik seluruhnya atau sebagian, sehingga perlu dilakukan evaluasi dan analisis terhadap kedua Putusan MK tersebut.

1. Apa akibat hukum terhadap Pasal 22 ayat (1) huruf d dan Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan yang dinyatakan MK sebagai konstitusionalitas bersyarat?
2. Apakah terjadi disharmoni norma dalam UU Kejaksaan jika Pasal 22 ayat (1) huruf d dan Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan yang dinyatakan konstitusional secara bersyarat oleh MK berimplikasi terhadap norma pasal ayat lain yang tidak diujikan?

A. Konstitusionalitas Undang-Undang
Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang menjadi kewenangan MK merupakan wujud prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD 1945. Kewenangan pengujian undang-undang menimbulkan sebuah kewenangan yang mutatis mutandis (dengan sendirinya) ada, yaitu kewenangan menafsirkan konstitusi. Apabila dalam konstitusi tidak terdapat ketentuan yang ekplisit mengenai kewenangan menafsir konstitusi kepada lembaga negara yang diberikan kewenangan constitutional review, maka harus dipahami bahwa kewenangan menafsirkan konstitusi menyertai kewenangan constitutional review tersebut. Oleh sebab itu, sering dinyatakan bahwa Constitutional Court itu merupakan “the guardian of constitution and the sole interpreting of constitution”, disebut sebagai penjaga konstitusi berdasarkan kewenangan dalam memutus apakah sebuah produk perundang-undangan telah sesuai dengan konstitusi atau tidak.
Kewenangan menafsirkan itu sesungguhnya timbul dari sebuah tafsir Pasal 24C UUD 1945 bahwa “MK menguji undang-undang terhadap UUD” sebagai ketentuan pemberian kewenangan constitutional review kepada MK, ketentuan tersebut tidak mengandung kewenangan MK untuk melakukan penafsiran terhadap konstitusi, namun sangatlah tidak mungkin dapat melakukan penilaian pertentangan norma sebuah undang-undang apabila tidak menggunakan penafsiran konstitusi, dalam hal ini MK sebagai penafsir sah terhadap undang-undang dasar atau konstitusi (the legitimate interpreter of the constitution).
Berdasarkan Pasal 24C ayat (1) UUD 1945, salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan wujud dari prinsip atau asas konstitusionalitas undang-undang (constitutionality of law) yang menjamin bahwa undang-undang yang dibuat oleh pembentuk undang-undang itu tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Menurut Sri Soemantri, dalam praktiknya dikenal adanya dua macam hak menguji yaitu :
a. Hak menguji formil (formale toetsingsrecht);
Hak menguji formil adalah wewenang untuk menilai, apakah suatu produk legislatif seperti undang-undang misalnya terjelma melalui cara-cara (procedur) sebagaimana telah ditentukan/diatur dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku ataukah tidak. Dalam pengujian formal ini tampak jelas bahwa yang dinilai atau diuji adalah tatacara (procedur) pembentukan suatu undang-undang, apakah sesuai ataukah tidak dengan yang telah ditentukan/digariskan dalam peraturan perundang-undangan.
b. Hak menguji material (materiele toetsingsrecht).
Hak menguji material adalah suatu wewenang untuk menyelidiki dan kemudian menilai, apakah suatu pertauran perundang-undangan isinya sesuai atau bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi derajatnya serta apakah suatu kekuasaan tertentu (verordenende macht) berhak mengeluarkan suatu peraturan tertentu. Hak menguji material ini berkenanan dnegan isi dari suatu peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi derajatnya. Jika suatu undang-undang dilihat dari isinya bertentangan dengan undang-undang dasar maka undang-undang tersebut harus dinyatakan tidak mempunyai daya mengikat.
Menurut pandangan Jimly Asshiddiqqie, dalam praktiknya dikenal adanya tiga macam norma hukum yang dapat diuji atau yang biasa disebut norm control mechanism. Ketiganya sama-sama merupakan bentuk norma hukum sebagai hasil dari proses pengambilan keputusan hukum yaitu keputusan normative yang berisi dan bersifat pengaturan (regeling), keputusan normatif yang berisi dan bersifat penetapan administrative (beschikking), dan keputusan normatif yang berisi dan bersifat penghakiman (judgement) yang biasa disebut vonis. Mekanisme pengujian norma hukum ini dapat dilakukan dengan mekanisme pengujian yang dilakukan oleh lembaga peradilan yang dikenal dengan istilah judicial review. Terdapat beberapa jenis pengujian yaitu legislative review(pengujian tersebut diberikan kepada parlemen), executive review (pengujian tersebut diberikan kepada pemerintah), dan judicial review (pengujian yang diberikan kepada lembaga peradilan). Ketiga bentuk norma hukum ada yang merupakan individual and concret norms, dan ada pula yang merupakan general and abstract norms. Vonis dan beschikking selalu bersifat individualand concrete sedangkan jika yang diuji normanya bersifat umum dan abstrak maka norma yang diuji itu adalah produk regeling. Pengujian norma hukum yang bersifat konkret dan individual termasuk dalam lingkup peradilan tata usaha negara.
Dalam pengujian undang-undang, terdapat dua istilah yakni judicial review dan constitutional review. Constitutional review yang dapat diartikan sebagai pengujian undang-undang terhadap undang-undang dasar yang pada saat ini menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi, judicial review dapat diartikan sebagai pengujian peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang terhadap undang-undang yang pada saat ini dilakukan oleh Mahkamah Agung.
Pada dasarnya banyak yang menyamakan istilah judicial review dan constitutional review, padahal kedua istilah ini berbeda. Jika constitutional review maka ukuran pengujiannya dilakukan dengan menggunakan konstitusi sebagai alat ukur, namun jika norma yang diujikan tersebut menggunakan batu ujinya adalah undang-undang maka dapat dikatakan sebagai judicial review. Konsep constitutional review berkembang dari gagasan modern tentang sistem pemerintahan demokratis yang didasarkan atas ide-ide negara hukum (rule of law), prinsip pemisahan kekuasaan (separation of power), serta perlindungan dan pemajuan hak asasi manusia (the protection of fundamental rights). Dalam constitutional review terdapat dua tugas pokok yakni :
a. Untuk menjamin berfungsinya sistem demokrasi dalam hubungan perimbangan peran atau interplay antar cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif. Dengan perkataan lain constitutional review dimaksudkan untuk mencegah terjadinya pendayagunaan kekuasaan oleh satu cabang kekuasaan lainnya; dan
b. Untuk melindungi setiap individu warga negara dari penyalahgunaan kekuasaan oleh lembaga negara yang merugikan hak fundamental warga negara yang dijamin dalam konstitusi.
Dengan adanya keberadaan Mahkamah Konstitusi juga telah menciptakan pembagian kekuasaan atau pemisahan kekuasaan yang memungkinkan adanya proses saling mengawasi dan saling mengimbangi di antara cabang-cabang kekuasaan negara yang ada atau lazim disebut dengan mekanisme checks and balances. Hal itu tampak terutama dari salah satu kewenangan yang dilimpahkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk menguji undang-undang terhadap UUD 1945.
Dengan demikian, esensi dari produk putusan Mahkamah Konstitusi dalam menguji undang-undang terhadap UUD 1945 ditempatkan dalam bingkai mekanisme check and balances antara lembaga negara. Hubungan untuk saling mengontrol ini, pada akhirnya dimaksudkan untuk melahirkan suatu produk hukum yang adil dan betul-betul berorientasi pada kepentingan rakyat. Sehingga, pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 dapat juga dilihat sebagai bagian dari koreksi terhadap produk yang dihasilkan oleh DPR RI dan Presiden.

B. Putusan Mahkamah Konstitusi Final dan Mengikat
Mahkamah Konstitusi yang diadopsi dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 memiliki dua fungsi ideal yaitu MK dikonstruksikan sebagai pengawal konstitusi dan berfungsi untuk menjamin, mendorong, mengarahkan, membimbing, dan memastikan bahwa UUD NRI Tahun 1945 dijalankan dengan sebaik-baiknya oleh penyelenggara negara agar nilai-nilai yang terkandung didalamnya dijalankan dengan benar dan bertanggung jawab; dan MK harus bertindak sebagai penafsir karena MK dikonstruksikan sebagai lembaga tertinggi penafsir UUD NRI Tahun 1945. Melalui fungsi ini maka Mahkamah Konstitusi dapat menutupi segala kelemahan dan kekurangan yang terdapat dalam UUD NRI Tahun 1945.
Dalam menjalankan tugas dan fungsinya maka Mahkamah Konstitusi diberikan kewenangan untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD NRI Tahun 1945; memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD NRI Tahun 1945; memutus pembubaran partai politik; memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum; dan memberikan putusan atas pendapat DPR bahwa Presiden dan/atau Wakil Presiden diduga telah melakukan pelanggaran hukum berupa pengkhianatan terhadap negara, korupsi, penyuapan, tindak pidana berat lainnya, atau perbuatan tercela, dan/atau tidak lagi memenuhi syarat sebagai Presiden dan/atau Wakil Presiden sebagaimana tercantum dalam Pasal 24C UUD NRI Tahun 1945, Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) UU No. 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 Tentang Mahkamah Konstitusi, Pasal 29 UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
Dari uraian diatas maka diketahui bahwa sifat dari putusan Mahkamah Konstitusi yaitu final yang artinya bahwa putusan Mahkamah Konstitusi langsung memperoleh kekuatan hukum tetap sejak diucapkan dan tidak ada upaya hukum yang dapat ditempuh. Sifat final dalam putusan Mahkamah Konstitusi dalam Undang-Undang ini mencakup pula kekuatan hukum mengikat (final and binding). Konsep ini mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni secara sederhana dan cepat sebagaimana diuraikan dalam penjelasan No. 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang secara utuh menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi dalam menyelenggarakan peradilan untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara tetap mengacu pada prinsip penyelenggaraan kekuasaan kehakiman yakni dilakukan secara sederhana dan cepat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat tersebut, tidak dapat dilepaskan dengan asas erga omnes yang diartikan dengan mengikat secara umum dan juga mengikat terhadap obyek sengketa. Apabila suatu peraturan perundang‐undangan oleh hakim menyatakan tidak sah, karena bertentangan dengan peraturan perundang‐undangan yang lebih tinggi, berarti peraturan perundang‐undangan tersebut berakibat menjadi batal dan tidak sah untuk mengikat setiap orang.
Secara harfiah, putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan mengikat memiliki makna hukum tersendiri. Frasa “final” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia diartikan sebagai “terakhir dalam rangkaian pemeriksaan” sedangkan frasa mengikat diartikan sebagai “mengeratkan”, “menyatukan”. Bertolak dari arti harfiah ini maka frasa final dan frasa mengikat, saling terkait sama seperti dua sisi mata uang artinya dari suatu proses pemeriksaan telah memiliki kekuatan mengeratkkan atau menyatukan semua kehendak dan tidak dapat dibantah lagi. Makna harfiah di atas, bila dikaitkan dengan sifat final dan mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi artinya telah tertutup segala kemungkinan untuk menempuh upaya hukum. Tatkala putusan tersebut diucapkan dalam sidang pleno, maka ketika itu lahir kekuatan mengikat (verbindende kracht).
Secara Substansial makna hukum dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dibagi dalam beberapa bagian yaitu:
a. Menjaga konstitusi (The Guardian of Constitution), menafsirkan konstitusi (The Interpreteur of Constitution), menjaga demokrasi, menjaga persamaan di mata hukum, dan koreksi terhadap undang-undang.
Kehadiran Mahkamah Konstitusi dalam sistem ketatanegaraan tidak lain berperan sebagai pengawal konstitusi (The Guardian of Constitution), agar konstitusi selalu dijadikan landasan dan dijalankan secara konsisten oleh setiap komponen negara dan masyarakat. Mahkamah Konstitusi berfungsi mengawal dan menjaga agar konstitusi ditaati dan dilaksanakan secara konsisten, serta mendorong dan mengarahkan proses demokratisasi berdasarkan konstitusi. Dengan adanya Mahkamah Konstitusi, proses penjaminan demokrasi yang konstitusional diharapkan dapat diwujudkan melalui proses penjabaran dari empat kewenangan konstitusional (constitusionally entrusted powers) dan satu kewajiban (constitusional obligation). Mahkamah Konstitusi bertugas melakukan penyelesaian persengketaan yang bersifat konstitusional secara demokratis.
Putusan-putusan yang final dan mengikat 
 yang ditafsirkan sesuai dengan konstitusi sebagai hukum tertinggi, dimana pelaksanaannya harus bertanggungjawab, sesuai dengan kehendak rakyat (konstitusi untuk rakyat bukan rakyat untuk konstitusi), dan cita‐cita demokrasi, yakni kebebasan dan persamaan (keadilan).Artinya Mahkamah Konstitusi tidak hanya sebagai penafsir melalui putusan‐putusannya melainkan juga sebagai korektor yang aplikasinya yang tercermin dalam undang‐undang yang dibuat oleh DPR dan Presiden dengan batu uji konstitusi melalui interprestasinya dengan kritis dan dinamis.Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat merupakan refleksi dari fungsinya sebagai penjaga konstitusi, penjaga demokrasi, penjaga persamaan dimata hukum, penafsir konstitusi dan korektor undang‐undang agar disesuaikan dengan UUD.
b. Membumikan prinsip-prinsip negara hukum;
Filosofi negara hukum adalah negara melaksanakan kekuasaannya, tunduk terhadap pengawasan hukum. Artinya ketika hukum eksis terhadap negara, maka kekuasaan negara menjadi terkendali dan selanjutnya menjadi negara yang diselenggarakan berdasarkan ketentuan hukum tertulis atau tidak tertulis (konvensi).14
Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga pengawas tertinggi, tatkala putusannya yang final dan mengikat, makna hukumnya adalah membumikan negara hukum Indonesia yang berdasarkan Pancasila sebagaimana dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon. Dimana, melalui putusan Mahkamah Konstitusi mengadili dan memutus hal‐hal yang berkaitan dengan kewenangan adtribusi yang diberikan kepadanya untuk menjaga, keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan.
c. Membangun sebuah penegakkan hokum
Dalam menegakkan hukum ada tiga unsur yang selalu harus diperhatikan yaitu kepastian hukum (rechissicherheit), kemanfaatan (zweckmassigkeit) dan keadilan (gerechtigkeit). Selanjutnya ditegaskan bahwa kepastian hukum merupakan perlindungan yustisiabel terhadap tindakan sewenang‐wenang, yang berarti bahwa seseorang akan memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu. Masyarakat mengharapkan mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib, karena hukum bertugas menciptakan kepastian hukum karena bertujuan untuk ketertiban masyarakat. Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat dapat dimaknai sebagai penegakan hukum tata negara. Khususnya menyangkut pengontrolan terhadap produk politik yaitu undang‐undang yang selama ini tidak ada lembaga yang dapat mengontrolnya. Pada sisi lain, juga dapat menegakkan hukum dimana memutuskan tentang benar salahnya Presiden atau Wakil Presiden yang dituduh oleh DPR bahwa melakukan perbuatan melanggar hukum. Demikian juga dapat memutuskan tentang sengketa‐sengketa khusus yang merupakan kewenangannya termasuk memutuskan untuk membubarkan partai politik. Dengan demikian, hal ini sangat diharapkan sebagai wujud perlindungan hak‐hak masyarakat dan juga menempatkan semua orang sama di mata hukum (equality before the law).
d. Perekayasa Hukum
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat ( final dan banding) merupakan suatu bentuk rekayasa hukum. Frasa “rekayasa” diartikan sebagai penerapan kaidah‐kaidah ilmu dalam pelaksanaan seperti perancangan, pembuatan konstruksi, serta pengoperasian kerangka, peralatan, dan sistem yang ekonomis dan efisien.
Putusan Mahkamah Konstitusi yang final dan mengikat sebagai sebuah bentuk rekayasa hukum yang diwujudkan dalam bentuk norma atau kaidah yang sifatnya membolehkan, mengajurkan, melarang, memerintahkan untuk berbuat atau tidak berbuat. Nilai mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi yang final adalah sama dengan nilai mengikat dan sebuah undang‐undang hasil produk politik, yang berfungsi sebagai alat rekayasa sosial politik, alat kontrol terhadap masyarakat dan penguasa serta memberikan perlindungan hukum terhadap seluruh komponen bangsa.

C. Akibat Hukum Putusan Mahkamah Konstitusi
Putusan dalam peradilan merupakan perbuatan hakim sebagai pejabat negara berwenang yang diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum dan dibuat secara tertulis untuk mengakhiri sengketa yang dihadapkan para pihak kepadanya. Sebagai perbuatan hukum yang akan menyelesaikan sengketa yang dihadapkan kepadanya, maka putusan hakim tersebut merupakan tindakan negara di mana kewenangannya dilimpahkan kepada hakim baik berdasarkan UUD 1945 maupun undang-undang.
Dari sudut pandang hukum tata negara, putusan Mahkamah Konstitusi termasuk dalam keputusan negara yang mengandung norma hukum sama halnya dengan putusan pembentuk undang-undang yang bersifat pengaturan (regeling). Putusan Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan suatu undang-undang atau materi muatan dalam undang-undang, sedangkan pembentuk undang-undang menciptakan norma hukum dalam bentuk materi muatan dalam suatu undang-undang.
Putusan Mahkamah Konstitusi terutama dalam pengujian undang-undang kebanyakan jenisnya adalah bersifat declaratoir constitutief. Artinya putusan Mahkamah Konstitusi tersebut menciptakan atau meniadakan satu keadaan hukum baru atau membentuk hukum baru sebagai negative legislature. Hal lain yang perlu dicermati lebih lanjut adalah adanya putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat konstitusional bersyarat (conditionally constitutional) maupun inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional). Varian putusan Mahkamah Konstitusi tersebut merupakan putusan yang menyatakan bahwa suatu ketentuan undang-undang tidak bertentangan dengan konstitusi dengan memberikan persyaratan pemaknaan dan keharusan kepada lembaga negara dalam pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang untuk memperhatikan penafsiran Mahkamah Konstitusi atas konstitusionalitas ketentuan undang-undang yang sudah diuji tersebut. Dengan demikian, terdapat penafsiran sendiri dari Mahkamah Konstitusi agar suatu norma undang-undang tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Putusan Mahkamah Konsitusi sejak diucapkan di hadapan sidang terbuka untuk umum dapat mempunyai 3 (tiga) kekuatan, yaitu:

A. Kekuatan mengikat
Kekuatan mengikat putusan Mahkamah Konstitusi berbeda dengan putusan pengadilan biasa, tidak hanya meliputi pihak-pihak berperkara (interpartes), yaitu pemohon, pemerintah, DPR/DPD, ataupun pihak terkait yang diizinkan memasuki proses perkara, tetapi juga putusan tersebut mengikat bagi semua orang, lembaga negara, dan badan hukum dalam wilayah republik Indonesia.
Putusan tersebut berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang. Dengan demikian, Hakim Mahkamah Konstitusi dikatakan sebagai negative lagislator yang putusannya bersifat erga omnes, yang ditujukan pada semua orang.

B. Kekuatan pembuktian
Dalam perkara konstitusi yang putusannya bersifat erga omnes, maka permohonan pengujian yang menyangkut materi yang sama yang sudah pernah diputus tidak dapat lagi diajukan untuk diuji oleh siapapun. Putusan Mahkamah Konstitusi yang telah berkekuatan hukum tetap demikian dapat digunakan sebagai alat bukti dengan kekuatan pasti secara positif bahwa apa yang diputus oleh hakim itu dianggap telah benar. Selain itu, pembuktian sebaliknya tidak diperkenankan.

C. Kekuatan eksekutorial
Putusan Mahkamah Konstitusi berlaku sebagai undang-undang dan tidak memerlukan perubahan yang harus dilakukan dengan amandemen atas undang-undang yang bagian tertentu dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Eksekusi putusan Mahkamah Konstitusi telah dianggap terwujud dengan pengumuman putusan tersebut dalam Berita Negara sebagaimana diperintahkan dalam Pasal 57 ayat (3) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi.
Akibat hukum yang timbul dari satu putusan hakim jika menyangkut pengujian terhadap undang-undang diatur dalam Pasal 58 Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, yang pada intinya menyatakan undang-undang yang diuji tetap berlaku sebelum ada putusan yang menyatakan bahwa undang-undang tersebut bertentangan dengan UUD 1945. Ketentuan ini juga berarti bahwa putusan hakim Mahkamah Konstitusi yang menyatakan satu undang-undang bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tidak boleh berlaku surut.

D. Kejaksaan dalam Perspektif Teori Negara Hukum dan Teori Pembagian Kekuasaan.
Paham rechtsstaat, paham the rule of law, dan paham negara hukum (Indonesia) beranjak dari latar belakang kekuasaan penguasa (raja). Konsep rechtsstaat bertumpu pada sistem hukum kontinental yang disebut civil law yang berkarakteristik administrative, sedangkan konsep the rule of law berdasarkan sistem hukum common law, berkarakteristik judicial. Sedangkan konsep negara hukum Indonesia bertumpu pada keseimbangan hubungan antara pemerintah dan rakyat yang diwarnai karakteristik administrative dan judicial.
Latar belakang sejarah rechtsstaat (negara-negara Eropa Kontinental) dan the rule of law (negara-negara Anglo Saxon) menunjukkan perjuangan menentang kesewenang-wenangan penguasa. Sementara itu, negara hukum Indonesia jelas-jelas menentang kesewenang-wenangan penguasa dalam alam penjajahan. Titik sentral rechtsstaat dan the rule of law adalah pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia. Sedangkan, bagi Indonesia yang menjadi titik sentral adalah keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan, hubungan fungsional yang proporsional antar kekuasaan negara, dan jika muncul sengketa jalan musyawarah yang didahulukan sehingga peradilan hanya menjadi sarana penyelesaian akhir (the last resort).
Untuk mewujudkan konsep rechtsstaat, yaitu membatasi kekuasaan administrasi negara, dan konsep the rule of law, yaitu mengembangkan peradilan yang adil, mandiri, dan independen, serta konsep negara hukum Indonesia, yaitu keserasian hubungan antara pemerintah dan rakyat, pembagian kekuasaan negara yang proporsional dan peradilan sebagai sarana penyelesaian sengketa yang terakhir, maka sangat perlu dilakukan pembagian kekuasaan di antara lembaga-lembaga negara/pemerintah.
Dalam UUD 1945 yang disahkan pada tanggal 18 Agustus 1945, tidak ada satu katapun yang menyebut mengenai institusi kejaksaan, baik dalam batang tubuh maupun penjelasannya. Demikian pula dalam UUD 1945 yang telah mengalami empat kali perubahan (UUD Negara RI Tahun 1945). Di dalam Konstitusi Republik Indonesia Serikat dan UUD Sementara 1950 yang menganut sistem pemerintahan Parlementer, kata kejaksaan juga tidak ditemukan, kecuali kata “Jaksa Agung pada Mahkamah Agung” (Pasal 106 UUD Sementara 1950), tetapi hanya dalam konteks pejabat tinggi negara yang hanya dapat diadili oleh Mahkamah Agung sebagai pengadilan pertama dan terakhir jika mereka didakwa dalam perkara pidana. Ketentuan ini hanya mengatur “forum previlegiatum” yang sama sekali tidak ada hubungannya dengan kedudukan kejaksaan dalam ranah kekuasaan negara .
Namun demikian, eksistensi Kejaksaan RI dalam perspektif konsep rechtsstaat, konsep the rule of law, dan konsep negara hukum Indonesia hendaknya diwujudkan melalui konsep pembagian kekuasaan dalam penegakan hukum di negara Republik Indonesia. Kehadiran Kejaksaan RI dalam dunia peradilan adalah: pertama, sebagai upaya preventif, membatasi, mengurangi, atau mencegah kekuasaan pemerintah atau administrasi negara (konsep rechtsstaat) yang diduga sewenang-wenang yang dapat merugikan, baik rakyat maupun pemerintah sendiri, bahkan supaya tidak terjadi Kolusi, Korupsi, dan Nepotisme (KKN). Sedangkan upaya represifnya adalah menindak kesewenang-wenangan pemerintah atau administrasi negara dan praktek-praktek KKN. Kedua, Kejaksaan RI seharusnya ditempatkan pada kedudukan dan fungsi yang mandiri dan independen untuk melaksanakan tugas dan wewenangnya dalam penegakan hukum agar terwujud peradilan yang adil, mandiri, dan independen (konsep the rule of law). Ketiga, menjaga keserasian hubungan hak dan kewajiban antara pemerintah dan rakyat melalui tugas penuntutan (penegakan hukum) dalam proses peradilan (konsep Negara Hukum Indonesia).

E. Kedudukan Kejaksaan Sebagai Lembaga Negara Dibidang Kekuasaan Kehakiman
Dalam sistem ketatanegaraan Indonesia, berdasarkan Pasal 24 ayat 3 UUD 1945 amandemen ke-4 disebutkan bahwa “badan-badan lain yang fungsinya berkaitan dengan kekuasaan kehakiman diatur dalam undang-undang”. berdasarkan ketentuan tersebut, melalui UU No. 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman dijelaskan yang dimaksud dengan badan-badan tersebut, yaitu Kepolisian Negara RI, Kejaksaan RI dan Badan-badan lain yang diatur dalam undang-undang.
Untuk menyesuaikan dengan perkembangan situasi dan peraturan perundang-undangan yang berlaku, maka dibentuklah UU No. 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan, UU tersebut dibentuk dengan tujuan untuk lebih memantapkan kedudukan dan peran lembaga Kejaksaan. Kejaksaan merupakan Lembaga Negara yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan serta kewenangan lain berdasarkan ketentuan undang-undang.
Dalam menjalankan kewenangannya tersebut, kejaksaan menjalankan tugasnya dengan merdeka. Hal ini menegaskan independensi dari lembaga kejaksaan sendiri. Karena sampai saat ini Kejaksaan merupakan lembaga yang berada dalam kewenangan eksekutif yaitu berada di bawah presiden. Karena jaksa agung sebagai pemimpin tertinggi di lembaga Kejaksaan merupakan anggota kabinet yang dipilih langsung oleh presiden.
Berdasarkan hal tersebut prinsip independensi yang dimiliki oleh kejaksaan dapat dikatakan sebagai hal yang bersifat abstrak. Karena pelaksanaan prinsip independensi tersebut di lapangan sangat bergantung kepada komitmen Presiden dan Jaksa Agung sendiri. Tidak terdapat kontrol dari pihak luar ketika Jaksa Agung menjalankan tugas dan kewenangannya apakah benar-benar terbebas dari politik kekuasaan presiden.
Dalam melakukan pengaturan terhadap kedudukan lembaga Kejaksaan terdapat keinginan beberapa pihak untuk menjadikan kejaksaan sebagai lembaga yang berada dalam kekuasaan kehakiman. Hal tersebut berarti kejaksaan berada di bawah kekuasaan yudikatif. Kekuasaan Yudikatif adalah kekuasaan peradilan di mana kekuasaan ini menjaga undang-undang, peraturan-peraturan dan ketentuan hukum lainnya benar-benar ditaati, yaitu dengan menjatuhkan sanksi terhadap setiap pelanggaran hukum atau undang-undang. Selain itu Yudikatif juga bertugas untuk memberikan keputusan dengan adil sengketa-sengketa sipil yang diajukan ke pengadilan untuk diputuskan.
Peletakan kedudukan Kejaksaan di Yudikatif bertentangan dengan posisi kejaksaan sebagai lembaga yang dalam prakteknya memiliki tugas pokok melakukan penuntutan atas nama negara dalam kasus-kasus pidana dan bertindak sebagai Jaksa Pengacara Negara (JPN) dalam kasus-kasus perdata yang berkaitan dengan aset negara. Karena kejaksaan dan Badan Peradilan memiliki fungsi yang berbeda, maka dalam rangka intergrated criminal justice system Kejaksaan tetap harus ditempatkan di luar kelembagaan yudisial.

. Pendapat Hukum Mahkamah Konstitusi
1.1 Pendapat Hukum MK dalam Perkara Nomor 49/PUU-VIII/2010
Pasal yang dimohonkan untuk diuji dalam Perkara Nomor 49/PUU-VIII/2010, yaitu Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan terhadap Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945. Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan menyatakan bahwa “Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena: … d. berakhir masa jabatannya”. Terhadap permohonan pengujian pasal a quo MK mempertimbangkan hal-hal sebagai berikut:
Bahwa frasa “diberhentikan dengan hormat dari jabatannya” dapat dimaknai dengan pemberhentian seorang pejabat dari segala fungsi dan wewenang yang telah diamanatkan atau dibebankan kepadanya, karena dia telah melaksanakan fungsi dan wewenang tersebut, dan dianggap bahwa segala sesuatu yang diamanatkan telah dilaksanakan dengan baik dan paripurna. Dalam hal ini fokusnya adalah pada jenis jabatan tersebut, yaitu pada fungsi dan wewenang yang diemban oleh pejabat yang bersangkutan, namun demikian jenis jabatan tersebut tetap ada dan perlu ditindaklanjuti, sehingga jenis jabatan tersebut harus dilanjutkan oleh seseorang yang akan dipilih atau diangkat untuk menggantikannya. Frasa “diberhentikan dengan hormat dari jabatannya” dalam penerapannya dapat dilakukan kapan saja tergantung pada kapan fungsi dan wewenang tersebut selesai menurut seseorang yang berwenang mengangkat dan memberhentikannya. Dalam kaitannya dengan sifat wewenang pemerintahan terdapat tiga ciri, yaitu: a) selalu terikat pada suatu masa tertentu; b) selalu tunduk pada batas yang ditentukan; dan c) pelaksanaan wewenang terikat pada hukum tertulis dan hukum tidak tertulis.
Sifat wewenang pertama, yaitu, “selalu terikat pada suatu masa tertentu ”mempunyai makna bahwa lamanya wewenang tersebut ditentukan dalam peraturan yang menjadi dasar pemberiannya, yang biasa disebut dengan lingkup waktu (tijdsgebied). Sifat wewenang kedua yaitu, “selalu tunduk pada batas yang ditentukan” yang berarti terdapat batas yang ditentukan, baik yang mencakup batas wilayah kewenangan (plaatsgebeid) maupun batas cakupan materi kewenangan (ruimtegebeid). Sifat yang ketiga, yaitu, “pelaksanaan wewenang terikat pada hukum tertulis dan hukum tidak tertulis” yang berarti pelaksanaan wewenang tersebut terikat pada hukum tertulis (peraturan-peraturan negara/asas legalitas) maupun pada hukum tidak tertulis (asas-asas umum penyelenggaraan pemerintahan yang baik).
Frasa “berakhir masa jabatannya” selalu dikaitkan dengan saat atau waktu tertentu yang biasanya telah ditentukan sebelumnya dalam suatu peraturan yang dibentuk untuk pelaksanaan dari jabatan tersebut, sehingga masa jabatan dari pemegang jabatan seharusnya diatur secara tegas untuk menghindarkan adanya pelampauan kewenangan;
Menimbang bahwa terhadap substansi Pasal 22 ayat (1) UU 16/2004 yang menyatakan ”Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena: a. meninggal dunia; b. permintaan sendiri; c. sakit jasmani atau rohani terus menerus; d. berakhir masa jabatannya; e. tidak lagi memenuhi salah satu syarat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 21,” dapat dibedakan dalam dua kondisi/syarat kapan pemberhentian dengan hormat Jaksa Agung dari jabatannya.
Pertama, adalah kondisi/syarat yang tegas dan tidak menimbulkan tafsir yang berbeda, bahkan dapat dikatakan sebagai kondisi/syarat yang konkret, yaitu: a. meninggal dunia; b. permintaan sendiri; c. sakit jasmani atau rohani terus menerus; dan e. tidak lagi memenuhi salah satu syarat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 21. Terhadap keempat kondisi/syarat dalam Pasal 22 ayat (1) huruf a, huruf b, huruf c, dan huruf e Undang-Undang a quo, pemberhentian dengan hormat Jaksa Agung dari jabatannya dapat dengan mudah dilaksanakan, namun demikian terhadap kondisi/syarat “d. berakhir masa jabatannya” menimbulkan masalah dalam pemaknaan dan penerapannya. Oleh karena itu, pelaksanaan dari Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 perlu disertai dengan rumusan yang jelas tentang jangka waktu atau lingkup waktu yang tegas untuk menghindari penafsiran yang berbeda. Berdasarkan alasan tersebut dapat disimpulkan bahwa permasalahan penafsiran terhadap Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 yang menyatakan ”Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena:...d. berakhir masa jabatannya” bukanlah masalah konstitusionalitas norma yang merupakan lingkup ranah judicial review yang menjadi wewenang Mahkamah, tetapi lebih merupakan lingkup ranah legislative review yang menjadi wewenang pembentuk undang-undang, yaitu Dewan Perwakilan Rakyat dan Presiden. Akan tetapi masalah konstitusionalitas timbul ketika frasa ini bersifat multitafsir sehingga menimbulkan ketidakpastian hukum, termasuk ketidakpastian hukum dalam hal kedudukan di hadapan hukum;
Bahwa dalam praktik ketatanegaraan yang berlangsung selama ini, “penetapan masa jabatan” secara tegas telah digunakan dalam beberapa jabatan publik, sebagai contoh dapat dikemukakan sebagai berikut:
a. Masa jabatan Presiden dan Wakil Presiden adalah selama lima tahun dan sesudahnya dapat dipilih kembali dalam masa jabatan yang sama hanya untuk satu kali masa jabatan sesuai Pasal 7 UUD 1945;
b. Masa jabatan Anggota Komisi Yudisial didasarkan pada periode masa jabatan, yaitu selama lima tahun dan sesudahnya dapat dipilih kembali untuk satu kali masa jabatan berdasarkan Pasal 29 Undang-Undang Nomor 22 Tahun 2004 tentang Komisi Yudisial;
c. Masa jabatan Hakim Konstitusi yang ditentukan selama lima tahun dan sesudahnya dapat dipilih kembali hanya satu kali masa jabatan berikutnya atau masa jabatan tersebut berakhir pada saat memasuki usia pensiun, yaitu 67 tahun, berdasarkan Pasal 22 dan Pasal 23 ayat (1) huruf c dan huruf d Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi;
d. Masa jabatan Hakim Agung yang ditentukan sampai saat memasuki usia pensiun, yaitu 70 tahun berdasarkan Pasal 11 huruf b Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009 tentang Perubahan Kedua Atas Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung;
Bahwa keterangan Denny Indrayana, S.H., LL.M. Ph.D, dan Letjen (Purn.) Achmad Roestandi, S.H., Ahli dari Pemerintah, yang menyatakan jabatan Jaksa Agung dapat saja berlangsung seumur hidup, menurut Mahkamah, pandangan tersebut tidak tepat, karena menurut prinsip demokrasi dan konstitusi untuk setiap jabatan publik harus ada batasan tentang lingkup kewenangan dan batas waktunya yang jelas dan pasti, apalagi jabatan dalam lingkungan kekuasaan pemerintahan seperti jabatan Jaksa Agung;
Bahwa Mahkamah sependapat dengan Ahli dari Pemohon, Prof. Dr. Bagir Manan, S.H., M.C.L. yang menyatakan, Kejaksaan adalah badan pemerintahan. Dengan demikian, pimpinannya juga adalah pimpinan dari suatu badan pemerintahan, dan ditafsirkan bahwa yang dimaksud badan pemerintahan adalah kekuasaan eksekutif. Pendapat tersebut sesuai dengan Pasal 2 ayat (1) UU 16/2004 yang menyatakan, ”Kejaksaan adalah lembaga pemerintahan yang melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan serta kewenangan lain berdasarkan Undang-Undang”. Selain itu, ketentuan dalam Pasal 2 ayat (1) tersebut tidak dapat dipisahkan dengan Pasal 18 ayat (1) serta Pasal 19 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang a quo yang masing-masing menyatakan sebagai berikut: Pasal 18 ayat (1): ”Jaksa Agung adalah pimpinan dan penanggung jawab tertinggi kejaksaan yang memimpin, mengendalikan pelaksanaan tugas, dan wewenang kejaksaan...”. Adapun Pasal 19 ayat (1) dan ayat (2) menyatakan, “(1) Jaksa Agung adalah pejabat negara, dan (2) Jaksa Agung diangkat dan diberhentikan oleh Presiden.” Berdasarkan ketiga pasal tersebut maka seharusnya masa jabatan Jaksa Agung adalah sesuai dengan periode (masa jabatan) Presiden terlepas ia diposisikan sebagai pejabat di dalam kabinet atau di luar kabinet.
Bahwa meskipun begitu, oleh karena undang-undang tidak mengatur hal tersebut secara tegas, maka dalam praktik di lapangan, implementasinya menimbulkan masalah konstitusionalitas yakni ketidakpastian hukum. Sejalan dengan pendapat Prof. Dr. Bagir Manan, S.H., M.C.L., menurut Ahli dari Pemohon yang lain, yaitu, Prof. Dr. H.M. Laica Marzuki, S.H. juga menyatakan bahwa, Kekuasaan Pemerintahan adalah la puissance executrice. Jabatan Jaksa Agung berada dalam Iingkup kekuasaan eksekutif. Jaksa Agung adalah publieke ambt atau jabatan publik. Tiap jabatan (het ambt) adalah wujud lingkungan kerja tetap yang diadakan dalam kaitan negara (kring van vastewerkzaamheden in het verband van de staat). Negara adalah organisasi jabatan (de staat is ambtenorganisatie), sedangkan jabatan (het ambt) adalah pribadi hukum, badan hukum publik (het ambt is persoon, het ambt als persoon) yang memiliki fungsi dan kewenangan, sebagaimana Iayaknya een persoon, een rechtspersoon, een publieke rechtspersoon. Namun demikian, karena jabatan (het ambt) tidak dapat melaksanakan dirinya sendiri dan tidak dapat melaksanakan fungsi dan kewenangannya, maka jabatan harus diwakili oleh pemegang jabatan atau ambtsdrager (het ambt wordt vertegenwoordigd door de ambtsdrager), sehingga pemegang jabatanlah yang bertindak atas nama jabatan. Jabatan bersifat tetap atau langgeng (duurzaam) sedangkan pemegang jabatan datang dan pergi silih berganti.
Terhadap pendapat Ahli tersebut, Mahkamah berpendapat bahwa benar Jaksa Agung merupakan pemegang jabatan publik yang mempunyai batasan dalam melaksanakan fungsi dan kewenangannya atau dalam kaitan dengan permohonan ini dikatakan sebagai “berakhirnya masa jabatan” seperti tercantum dalam Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004, maka hal tersebut tidaklah menyangkut masalah konstitusionalitas dari frasa tersebut. Namun demikian, apabila Pasal 22 ayat (1) huruf d Undang-Undang a quo dikaitkan dengan ayat (2) pasal a quo yang menyatakan, “Pemberhentian dengan hormat sebagaimana dimaksud pada ayat (1) ditetapkan dengan Keputusan Presiden”, memang terdapat permasalahan konstitusionalitas dari frasa tersebut, oleh karena sampai saat ini Keputusan Presiden yang menyatakan pemberhentian Jaksa Agung (Hendarman Supandji, S.H., C.N.) belum pernah ada. Jika “berakhirnya masa jabatan” Jaksa Agung Hendarman Supandji, S.H., C.N. tersebut dikaitkan dengan Keputusan Presiden Nomor 187/M Tahun 2004 bertanggal 20 Oktober 2004 dan Keputusan Presiden Nomor 31/P Tahun 2007 bertanggal 7 Mei 2007, maka hal tersebut dapat menimbulkan ketidakpastian hukum yang dijamin oleh Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945.
Bahwa Ahli yang diajukan Pemohon, Prof. H.A.S. Natabaya, S.H., LL.M. dalam keterangannya, antara lain, menyatakan adanya ketentuan yang jelas dalam berbagai Undang-Undang yang mengatur secara tegas bagaimana masa jabatan seorang pejabat berakhir, misalnya Undang-Undang tentang Komisi Yudisial, Undang-Undang tentang Komisi Pemberantasan Korupsi, Undang-Undang tentang Mahkamah Konstitusi, namun dalam UU 16/2004 tidak diatur dengan tegas kapan masa jabatan Jaksa Agung itu akan berakhir. Pasal 19 UU 16/2004 menyatakan, Jaksa Agung adalah Pejabat Negara, yang diangkat dan diberhentikan oleh Presiden, sedangkan dalam Pasal 22 Undang-Undang a quo menyatakan, “Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena, a. meninggal dunia; b. permintaan sendiri; c. sakit jasmani dan rohani terus menerus; d. berakhir masa jabatannya; dan e. tidak lagi memenuhi salah satu syarat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 21.” Terhadap ketentuan dalam kedua pasal tersebut, Ahli menyatakan bahwa UU 16/2004 tidak memenuhi asas-asas umum pembentukan perundang-undangan yang baik (algemene beginselen van behoorlijke regelgeving) yang sejalan dengan asas-asas umum penyelenggaraan pemerintahan yang baik (algemene beginselen van behoorlijke bestuur, the general principle of good administration). Dari kedua pasal tersebut Mahkamah berpendapat, Jaksa Agung sebagai Pejabat Negara seharusnya diberhentikan dengan hormat dari jabatannya oleh Presiden berdasarkan kondisi yang pasti, yaitu, jika ia meninggal dunia, atas permintaan sendiri, atau karena sakit jasmani dan rohani terus menerus, namun demikian tentang kapan “berakhir masa jabatannya” merupakan kondisi yang tidak menentu.
Bahwa terhadap pendapat tiga ahli yang diajukan oleh Pemohon yakni Prof. Dr. Bagir Manan, S.H., MCL, Prof. Dr. H. M. Laica Marzuki, S.H., dan Prof. H.A.S. Natabaya, S.H., LL.M., Mahkamah sependapat untuk beberapa bagian yang substantif, tetapi tidak sependapat dalam hal implikasinya untuk saat ini karena ada keadaan atau persyaratan yang tidak dipenuhi dalam Undang-Undang a quo. Mahkamah sependapat dengan para ahli tersebut, jika Jaksa Agung yang diangkat dalam jabatan politik setingkat Menteri maka masa jabatannya harus sudah berakhir bersamaan dengan masa jabatan Presiden yang mengangkatnya, sedangkan apabila Jaksa Agung diangkat berdasarkan karirnya sebagai jaksa maka masa tugasnya harus berakhir pada saat mencapai usia pensiun. Secara substansi, Mahkamah sependapat bahwa apabila tidak memenuhi ketentuan itu maka jabatan Jaksa Agung dapat dianggap illegal. Dengan kata lain, Mahkamah juga sependapat dengan ketiga Ahli bahwa jabatan Jaksa Agung seharusnya dibatasi secara tegas, berdasar periodisasi kepemerintahan atau berdasar usia pensiun.
Bahwa meskipun Mahkamah sependapat dengan ketiga ahli di atas dalam hal substansi sebagai ius constituendum dan karena Undang-Undang tentang batasan masa jabatan Jaksa Agung tersebut tidak atau belum mengatur hal yang demikian, maka pengangkatan dan masa jabatan Jaksa Agung untuk keadaan yang sekarang sedang berlangsung tidak dapat dikatakan illegal, misalnya dengan alasan, karena bertentangan dengan pandangan tersebut. Alasannya, pada saat menetapkan jabatan Jaksa Agung yang sekarang memang tidak ada ketentuan dalam Undang-Undang yang mengharuskan Presiden memilih alternatif tersebut, sehingga tidak ada masalah keabsahan, baik konstitusionalitas maupun legalitas. Dalam hal yang demikian maka Mahkamah dapat menerima pandangan Ahli dari Pemerintah Prof. Dr. Philipus M. Hadjon tentang asas praesumptio iustae causa bahwa selama belum ada Keputusan Presiden tentang pemberhentian maka jabatan Jaksa Agung tetap melekat kepada yang bersangkutan. Pandangan Mahkamah tentang ini didasarkan pada fakta hukum bahwa Undang-Undang sendiri tidak mengaturnya secara tegas, tidak memberi kepastian hukum yang imperatif kepada Presiden, sehingga pilihan kebijakan Presiden tentang hal tersebut tidak dapat dinilai bertentangan dengan Undang-Undang. Dengan kata lain, karena isi Undang-Undang itu sendiri bersifat terbuka dan tidak jelas, maka penerusan jabatan Jaksa Agung oleh Presiden dalam perkara a quo tidak dapat diartikan inkonstitusional dan jabatan Jaksa Agung sekarang tidak dapat dikatakan illegal (melainkan legal) karena tidak ada Undang-Undang yang dilanggar. Pandangan ketiga Ahli yang diajukan oleh Pemohon hanya dapat mengikat setelah pengucapan putusan Mahkamah ini dan/atau setelah ada Undang-Undang baru yang mengaturnya secara lebih tegas tentang keharusan atau larangan yang seperti itu.
Bahwa oleh karena telah terjadi ketidakpastian hukum dari Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004, maka sejak diucapkannya putusan ini Mahkamah memberi tafsir yang pasti mengenai masa jabatan Jaksa Agung sampai dengan dilakukannya legislative review oleh pembentuk Undang-Undang yang syarat-syarat konstitusionalitasnya akan ditegaskan dalam amar putusan ini. Bahwa oleh karena kepastian penafsiran ini baru diberikan pada saat diucapkannya putusan ini dan sesuai dengan ketentuan Pasal 58 UU MK, serta Pasal 38 dan Pasal 39 Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 06/PMK/2005 tentang Pedoman Beracara Dalam Perkara Pengujian Undang-Undang bahwa putusan Mahkamah berlaku ke depan (prospektif) sejak selesai diucapkan maka untuk masalah periode (awal dan berakhirnya) jabatan Jaksa Agung sebelum putusan ini diucapkan tidak terkait dengan konstitusionalitas atau legalitas; sebab jabatan Jaksa Agung sebelum diucapkannya putusan ini memang diambil dari salah satu kemungkinan yang dapat dipilih sebagai tafsir yang kemudian menjadi persoalan konstitusional dan dimintakan judicial review oleh Pemohon sehingga memerlukan penafsiran dari Mahkamah.
Bahwa untuk menentukan masa tugas pejabat negara sebagai pejabat publik harus ada kejelasan kapan mulai diangkat dan kapan saat berakhirnya masa tugas bagi yang bersangkutan agar ada jaminan kepastian hukum sesuai dengan kehendak konstitusi. Menurut Mahkamah, sekurang-kurangnya ada empat alternatif untuk menentukan kapan mulai diangkat dan saat berhentinya pejabat negara menduduki jabatannya in casu Jaksa Agung, yaitu, pertama, berdasar periodisasi Kabinet dan/atau periode masa jabatan Presiden yang mengangkatnya; kedua, berdasar periode (masa waktu tertentu) yang fixed tanpa dikaitkan dengan jabatan politik di kabinet; ketiga, berdasarkan usia atau batas umur pensiun dan; keempat, berdasarkan diskresi Presiden/pejabat yang mengangkatnya. Oleh karena ternyata tidak ada satu pun dari alternatif tersebut yang secara tegas dianut dalam Undang-Undang a quo, maka menurut Mahkamah, ketentuan “karena berakhir masa jabatannya” sebagaimana diatur dalam Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 itu memang menimbulkan ketidakpastian hukum. Mahkamah berpendapat pula bahwa karena ketidakpastian hukum itu bertentangan dengan konstitusi maka seharusnya pembentuk Undang-Undang segera melakukan legislative review untuk memberi kepastian dengan memilih salah satu dari alternatif-alternatif tersebut. Namun karena legislative review memerlukan prosedur dan waktu yang relatif lama, maka sambil menunggu langkah tersebut Mahkamah memberikan penafsiran sebagai syarat konstitusional (conditionally constitutional) untuk berlakunya Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 tersebut yang dinyatakan berlaku prospektif sejak selesai diucapkannya putusan ini.
Bahwa berdasarkan seluruh uraian di atas, menurut Mahkamah, permohonan Pemohon sepanjang Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 agar dinyatakan conditionally constitutional beralasan untuk dikabulkan. Artinya, pasal a quo dinyatakan konstitusional dengan syarat diberi tafsir tertentu oleh Mahkamah, yaitu masa jabatan Jaksa Agung berakhir bersamaan dengan berakhirnya masa jabatan Presiden yang mengangkatnya atau diberhentikan oleh Presiden dalam masa jabatannya dalam periode yang bersangkutan. Hal ini sejalan dengan praktik ketatanegaraan sebagaimana yang disampaikan oleh Saksi Prof. Erman Rajagukguk, S.H., L.L.M., Ph.D dalam keterangan affidavitnya. Bahwa berdasarkan seluruh pertimbangan hukum yang diuraikan di atas, Mahkamah berpendapat sebagian dalil permohonan Pemohon beralasan menurut hukum.

Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion)
Dalam perkara Nomor 49/PUU-VIII/2010 terdapat dissenting opinion dari 2 (dua) hakim MK, yaitu Hakim Konstitusi Achmad Sodiki dan Hakim Konstitusi Harjono, sebagai berikut:

a. Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion) Hakim Konstitusi Achmad Sodiki
Pasal 22 ayat (1) huruf d UU 16/2004 berbunyi Jaksa Agung diberhentikan karena “berakhir masa Jabatannya”. Ketentuan demikian bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28 D ayat (1) UUD 1945, sepanjang tidak ditafsirkan sesuai masa jabatan Presiden dan masa jabatan kabinet. Pasal ayat (3) UUD 1945 berbunyi, “Negara Indonesia adalah negara hukum” dan Pasal 28 D ayat (1) UUD 1945 berbunyi, “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.”
Pemohon tidak menguraikan lebih jauh alasannya mengapa bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3) UUD 1945 tetapi lebih banyak menguaraikan pasal yang dimohonkan pengujian itu dengan pasal 28 D ayat (1) UUD 1945. Oleh sebab itu pendapat ini akan menguraikan dari sisi alasan yang kedua tersebut. Alasan Pemohon (halaman 31) Pasal a quo menjadi inkonstitusional jika tidak memiliki penafsiran yang pasti. Pemohon beranggapan bahwa pasal tersebut tidak menjamin kepastian hukum sehingga secara faktual telah mengakibatkan pemohon dirugikan hak hak konstitusionalnya, karena Jaksa Agung Hendarman Supanji (HS) merupakan Jaksa Agung yang tidak sah tetapi melakukan perbuatan dalam proses pidana terhadap Pemohon.
Ketidakpastian itu bermula dari bunyi Pasal a quo yang tidak dapat dipastikan tentang lamanya masa jabatan Jaksa Agung, Jaksa Agung HS setelah habis masa bakti Presiden Susilo Bambang Yudoyono pada Kabinet Indonesia Bersatu I tidak diangkat kembali menjadi Jaksa Agung pada periode Kabinet Indonesia Bersatu II.
Pasal 19 UU 16/2004 menyatakan, “Jaksa Agung diangkat dan diberhentikan oleh Presiden”. Subjek kalimat ini adalah Presiden sedangkan objeknya adalah Jaksa Agung. Jarak antara diangkat dan diberhentikan itulah masa jabatan Jaksa Agung. Karena pengangkatan dan pemberhentian Jaksa Agung adalah hak prerogatif Presiden, maka terdapat kemungkinan, seorang Jaksa Agung diangkat dan diberhentikan sesuai dengan masa jabatan Presiden, atau kurang dari masa jabatan presiden.
Akan tetapi seorang Jaksa Agung, sekalipun ia juga pembantu Presiden sebagaimana kedudukan menteri, tetapi jelas terdapat perbedaannya dengan seorang menteri. Pertama, dari segi Undang-Undang yang mengatur berbeda antara keduanya. Kedua, Menteri menteri terkena masa demisioner menjelang berakhirnya masa jabatan kebinet, sedangkan seorang jaksa agung tidak mengenal demisioner. Ia tetap menjalankan jabatannya tidak kurang dan tidak lebih sewaktu para Menteri didemisionerkan.
Yang menjadi masalah adalah apakah setelah masa jabatan Presiden berakhir, ia juga berakhir jabatannya? Jika ia tidak berakhir apakah menimbulkan ketidakpastian hukum? Bahwa pengangkatan Jaksa Agung dilakukan dengan Keputusan Presiden, maka berhentinya Jaksa Agung juga dengan menerbitkan Keputusan Presiden. Sepanjang belum ada Keputusan Presiden yang memberhentikannya maka yang bersangkutan tetap sah sebagai Jaksa Agung. Jaksa Agung adalah suatu jabatan yang terus ada/awet (duurzaam), orang yang menjabat Jaksa Agung boleh berganti-ganti. Timbulnya jabatan yang disandang oleh sesorang karena hukum, maka hilangnya jabatan yang disandang oleh seseorang juga karena hukum.
Apakah norma Pasal 22 ayat (1) huruf d yang berbunyi, ”berakhir masa jabatannya”, karena tidak diatur lebih lanjut oleh Undang-Undang tersebut mengandung ketidakpastian hukum? Berdasarkan Pasal 19 UU 16/2004, karena Presiden mengangkat dan memberhentikan Jaksa Agung, maka tidak bisa diartikan bahwa masa jabatan Jaksa Agung tidak tak terbatas, batasnya adalah diantara diangkat dan diberhentikan. Masa jabatan itu tidak ditentukan berdasarkan ukuran tahun, bulan atau hari. Ukuran masa jabatan itu ditentukan oleh Presiden sepanjang Presiden masih mempertahankan dan mempercayai yang bersangkutan sebagai Jaksa. Jika menurut hukum tenggang waktu jabatan Presiden habis, maka kewenangan untuk memberhentikan Jaksa Agung beralih kepada Presiden yang baru. Hal itu tidak otomatis mengakhiri Kepres pengangkatan Jaksa Agung. Jaksa Agung tidak ikut demisioner (ineffected), diperlukan agar tidak menimbulkan persoalan kekosongan. Dari sudut pandangan Dworkin, Pasal 19 UU 16/2004 merupakan ”principles” yang merupakan a standart not because it will advance or serve an economic, political or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of reality, sedangkan Kepres Pengangkatan Jaksa Agung mengandung suatu ”policy” sebagai sarana, antara lain, untuk mencapai tujuan politik. Justru hal ini mencegah timbulnya ketidakpastian hukum. Hal yang demikian memberikan ruang gerak yang fleksibel bagi Presiden untuk penanganan masalah yang spesifik dalam wilayah wewenang Jaksa Agung. Spesifikasi masalah tersebut juga ditemui pada wilayah wewenang Kepolisian dan Angkatan Bersenjata, penggantian Kepala Kepolisian dan Penglima TNI juga mengikuti alur yang berbeda dengan penggantian Menteri.
Berkenaan dengan kepastian hukum bahwa oleh karena Keppres Pengangkatan Jaksa Agung masih tetap berlaku sampai dengan terbitnya Kepres baru tentang pemberhentiannya nanti, maka tidak ada persoalan kepastian hukum. Kepastian hukum dari sisi lain dapat diartikan sebagai suatu tentang sesuainya antara das sein dan das sollen. Das sollen menyatakan bahwa Jaksa Agung diangkat dan diberhentikan oleh Presiden dan telah diterbitkan Kepresnya oleh Presiden yang sama sekalipun periodenya berbeda, das sein memang senyatanya secara de facto dan de jure efektif memegang jabatan tersebut. Pendapat bahwa Jaksa Agung akan menolak diberhentikan dari jabatannya karena alasan tidak diaturnya lama masa jabatan Jaksa Agung jelas tidak sesuai dengan hak prerogatif Presiden dan bertentangan dengan Pasal 19 UU 16/2004.
Tidak pernah ada praktek ketetanegaraan di Indonesia selama ini Jaksa Agungnya tidak mau diberhentikan oleh Presiden, karena memang Jaksa Agung diangkat dan diberhentikan oleh Presiden. Selama aturannya belum berubah ke depan saya percaya tidak akan ada Jaksa Agung yang menolak diberhentikan oleh Presiden, walaupun masa jabatannya tidaak diatur secara ketat dalam undang-undang. The life of law has not always been logic it has been experience.

b. Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion) Hakim Konstitusi Harjono
Pokok persoalan hukum utamanya dalam kasus a quo adalah apakah ketentuan dalam Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan yang menyatakan Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena: “…berakhir masa jabatannya” bertentangan dengan UUD. Masa jabatan adalah suatu rentang waktu yang menentukan kapan suatu jabatan dimulai dan kapan suatu jabatan berakhir dan rentang waktu tersebut ditetapkan dalam ketentuan hukum. Pemuatan masa jabatan dalam suatu ketentuan UU akan menimbulkan konsekuensi yuridis yaitu menimbulkan hak bagi pemegang jabatan. Namun hal demikian tidaklah berarti hak tersebut menjadi hak mutlak karena UU biasanya juga memuat ketentuan seseorang yang belum habis masa jabatannya karena sebab-sebab tertentu dapat diberhentikan dalam masa jabatannya.
Penentuan masa jabatan dapat dilakukan dengan tiga cara, yaitu:
a. Periodesasi yaitu menentukan masa jabatan dalam rentang atau kurun waktu tertentu, sebagai misal ketentuan UUD untuk masa jabatan Presiden selama lima tahun, demikian juga untuk anggota DPR lima tahun.
b. Dibatasi umur yaitu apabila pemegang jabatan telah mencapai umur tertentu maka jabatannya akan berakhir. Hal demikian ditentukan untuk masa jabatan hakim agung.
c. Kombinasi antara periodesasi dan umur yang diterapkan untuk jabatan hakim Mahkamah Konstitusi diangkat untuk masa jabatan lima tahun, tetapi apabila belum sampai lima tahun ternyata seorang hakim MK telah berumur enampuluh tujuh tahun maka ia harus berhenti.
Dalam kaitannya dengan ketentuan yang dimuat dalam Pasal 22 ayat (1) huruf d tersebut, apabila masa jabatan yang ditentukan untuk Jaksa Agung memilih salah satu dari tiga cara di atas, tidaklah mempunyai persoalan konstitusionalitas, artinya tidak ada dasar konstitusi untuk mengatakan bahwa hanya cara atau model tertentu saja yang konstitusional sedangkan yang lain tidak. Permasalahan hukum timbul karena meskipun Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan menyebut Presiden memberhentikan dengan hormat Jaksa Agung karena berakhir masa jabatannya, namun UU kejaksaan tidak menentukan rentang atau kurun waktu masa jabatan Jaksa Agung, sehingga dapat menimbulkan ketidakjelasan yang dapat menimbulkan ketidakpastian hukum. Untuk dapat menentukan kedudukan Pasal 22 ayat (1) huruf d tersebut haruslah dikaitkan dengan ketentuan lain yang terdapat dalam UU Kejaksaan secara keseluruhan, karena substansi ayat a quo tidak dapat berdiri sendiri.
UU Kejaksaan membedakan antara jaksa dan Jaksa Agung, yaitu bahwa jaksa dijabat oleh seseorang melalui jalur karier oleh karenanya mempunyai persyaratan tertentu, memiliki ijazah sarjana hukum, adanya batas umur terendah dan tertinggi, serta sudah berstatusnya sebagai pegawai negeri (vide Pasal 6 UU Kejaksaan), sedangkan untuk Jaksa Agung tidak terdapat syarat pembatasan umur, demikian juga tidak disyaratkan sudah berstatus pegawai negeri (vide Pasal 20 UU Kejaksaan). Pertanyaannya adalah bahwa di antara banyak orang yang memenuhi syarat untuk menjadi Jaksa Agung, akhirnya siapa yang menjabat Jaksa Agung? UU Kejaksaan mengatur bahwa Presidenlah yang mengangkat Jaksa Agung (vide Pasal 19 UU Kejaksaan).
Dengan memperhatikan ketentuan tersebut dapat disimpulkan bahwa jabatan Jaksa Agung termasuk dalam apa yang disebut sebagai ”political appointees” oleh Presiden atau disebut sebagai hak prerogatif Presiden. Berdasarkan atas ajaran pembagian kekuasaan, fungsi dan tugas Jaksa Agung masuk dalam rumpun eksekutif. Oleh karenanya, sangatlah tepat kalau jabatan Jaksa Agung termasuk jabatan political appointees dari Presiden. Sebagai perbandingan tentang kedudukan dan masa jabatan, Attorney General di Amerika Serikat dikatakan sebagai ”serves at the pleasure of the President and can be removed by the President at any time”. Pasal 19 UU Kejaksaan jelas menganut sistem yang demikian.
Bahwa di dalam sistem UUD 1945, menteri –menteri negara termasuk dalam jabatan political appointees. Oleh karenanya, seorang menteri ”…serves at the pleasure of the President and can be removed by the President at any time...”. Karena jabatan Presiden selama lima tahun, maka dalam jangka lima tahun itulah political appointees apakah menteri atau Jaksa Agung ”serve at the pleasure of the President...”. Namun hal demikian tidaklah berarti bahwa secara bersamaan pada saat yang sama dan dengan serta-merta jabatan menteri atau Jaksa Agung berhenti pada saat Presiden yang mengangkatnya habis masa jabatannya yaitu dengan pelantikan Presiden berikutnya. Dalam keadaan yang demikian, kita mengenal istilah kabinet demisioner yaitu keadaan menunggu di mana akan diangkat menteri-menteri anggota kabinet yang baru. Pemerintahan atau kabinet dalam kurun waktu demikian itu pada posisi “limbo time” yaitu suatu keadaan “neither on duty nor off duty” dan seorang menteri yang menunggu untuk digantikan tidak akan melakukan tindakan penting atau membuat kebijakan baru. Ia hanya melakukan tugas “to take care” saja. Keadaan limbo tersebut harus diberlakukan secara berbeda kepada Jaksa Agung karena Jaksa Agung mempunyai kewenangan dalam penegakan hukum yang diberikan secara atributif kepadanya oleh UU dan kewenangan tersebut tidak dapat digantikan oleh orang lain. Dalam pelaksanaannya, kadang kewenangan tersebut harus dilakukan secara tepat waktu, tidak dapat ditunda. Karena memiliki tanggung jawab tersebut, maka jabatan Jaksa Agung seharusnya tidak akan lowong sedetik pun. Kewenangan dan tanggung jawab tersebut sebagaimana ditetapkan dalam Pasal 11 ayat (1) huruf c UU Nomor 9 Tahun 1992 tentang Keimigrasian yang berkaitan dengan Pencegahan, menyatakan bahwa wewenang dan tanggung jawab pencegahan dilakukan oleh Jaksa Agung sepanjang menyangkut pelaksanaan ketentuan Pasal 32 huruf g UU Nomor 5 Tahun 1991 tentang Kejaksaan Republik Indonesia.
Setelah perubahan UU Kejaksaan, kekuasaan Jaksa Agung mengenai pencegahan tersebut diatur dalam Pasal 35 huruf f UU Nomor 16 Tahun 2004 yang menyebutkan Jaksa Agung mempunyai tugas dan wewenang mencegah dan menangkal orang tertentu untuk masuk atau keluar wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia karena keterlibatannya dalam perkara pidana sesuai dengan peraturan perundangan-undangan. Dengan demikian, karena kekhususan tugas Jaksa Agung dalam penegakan hukum, maka meskipun dalam limbo time, Jaksa Agung masih tetap mempunyai kewenangan penuh tidak sebagaimana kewenangan seorang menteri pada umumnya.
Bahwa memang benar seseorang yang menjabat itu harus ada akhir masa jabatannya, dan Jaksa Agung termasuk dalam jabatan political appointees dari Presiden. Namun karena kekhususan tugas dan kewenangannya, maka tidak secara serta merta jabatan Jaksa Agung harus berakhir bersama-sama dengan berakhirnya masa jabatan Presiden yang mengangkatnya, tetapi akan berakhir pada saat telah ditunjuk dan diserahterimakan jabatan Jaksa Agung kepada pengganti Jaksa Agung yang baru. Hal demikian dilakukan untuk menghindari kekosongan Jaksa Agung karena Jaksa Agung diberi kewenangan atributif oleh UU yang tidak dapat digantikan oleh orang lain dan kewenangan tersebut sangat penting dalam rangka penegakan hukum.
Dengan mempertimbangkan hal-hal tersebut di atas yang menurut UU Nomor 16 Tahun 2004 Jaksa Agung termasuk jabatan political appointees dari Presiden dan karena tugasnya yang mempunyai kekhususan dalam bidang penegakan hukum, maka keberadaan Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Nomor 16 Tahun 2004 adalah sangat mengganggu sistem yang dibangun dalam UU Nomor 16 Tahun 2004 itu sendiri dan ternyata ketentuan tersebut “menggantung“ (dangling) karena tidak terhubung dengan ketentuan lain yang ada dalam UU Nomor 16 Tahun 2004. Untuk menghindari ketidaksinkronan keberadaan Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Nomor 16 Tahun 2004 dengan ketentuan lain dalam UU tersebut yang dapat menimbulkan kerancuan hukum dan ketidakpastian, maka menurut pendapat Hakim Konstitusi Harjono, ketentuan tersebut seharusnya dihapuskan. Setelah dihapuskannya bagian huruf d dari Pasal 22 ayat (1) tersebut, maka ketentuan yang terdapat dalam Pasal 22 ayat (1) UU tersebut harus ditafsirkan bahwa Jaksa Agung yang berhenti berdasarkan alasan yang disebut dalam Pasal 22 ayat (1) berhak atas pemberhentian dengan hormat oleh Presiden, dan bukan ditafsirkan sebagai pembatasan kepada Presiden untuk memberhentikan Jaksa Agung dengan hormat hanya berdasarkan alasan-alasan yang tercantum dalam Pasal 22 ayat (1). Sedangkan pemberhentian sewaktu-waktu oleh Presiden terhadap Jaksa Agung, didasarkan atas kewenangan Presiden pada Pasal 19 UU Nomor 16 Tahun 2004 karena Jaksa Agung adalah termasuk dalam jabatan political appointees. Pemberian makna Pasal 22 ayat (1) dengan cara “conditionally constitutional” masih menyisakan persoalan karena tidak jelasnya apa sebetulnya yang dimaksud dengan “berakhir masa jabatannya“ itu.

1.2 Pendapat Hukum MK dalam Perkara Nomor 29/PUU-XIV/2016
Pasal yang dimohonkan untuk diuji dalam Perkara Nomor 29/PUU-XIV/2016, yaitu Pasal 35 huruf c berikut penjelasannya UU Kejaksaan terhadap Pasal 28A, Pasal 28D ayat (1), Pasal 28I ayat (1) dan ayat (2) UUD Tahun 1945. Terhadap permohonan pengujian pasal a quo Mahkamah mempertimbangkan sebagai berikut:
Dalam sistem hukum dikenal dua asas, yaitu asas legalitas dan asas oportunitas. Asas legalitas memiliki pengertian bahwa semua perkara yang cukup bukti dilimpahkan ke Pengadilan. Negara yang menganut asas legalitas, antara lain, Jerman, Austria, Italia, Spanyol, Portugal, Swedia. Adapun asas oportunitas adalah asas yang memiliki pengertian bahwa tidak semua perkara dilimpahkan ke pengadilan namun dapat dihentikan penuntutannya demi kepentingan hukum oleh Jaksa. Negara yang menganut asas oportunitas, antara lain, Belanda, Perancis, Belgia, Jepang, termasuk Indonesia.
Menurut Soepomo, “baik di negeri Belanda maupun di Hindia Belanda yang berlakku asas oportunitas dalam tuntutan pidana itu artinya badan penuntut umum berwenang tidak melakukan suatu penuntutan jikalau adanya tuntutan itu dianggap idak “opportuun” tida guna kepentingan masyarakat” (Soepomo, Sistem Hukum di Indonesia Sebelum Perang Dunia II, Pradnya Pramita, Jakarta, 1981, hal.137). Pemberlakuan asas oportunitas di Indonesia tertuang di dalam Pasal 167 Strafvordering 1926 dan Rgelement op de Rechterlijke Organisatie en het Beleid der Justitie (RO). Dengan demikian, asas tersebut berlaku di Indonesia sudah sejak zaman Hindia Belanda dan tetap dipertahankan hingga saat ini. Pertanyaan selanjutnya adalah apakah asas oportunitas tersebut bertentangan dengan UUD 1945 atau tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Asas oportunitas yang dianut dalam sistem hukum Indonesia tidak dimaksudkan untuk mengabaikan hak konstitusional warga negara yang dijamin oleh UUD 1945, apalagi menghilangkan hak konstitusional warga negara. Asas oportunitas adalah asas yang terdapat dalam sistem hukum yang dianut oleh banyak negara yang juga menjunjung tinggi hak asasi manusia, seperti Belanda dan Perancis. Bahkan di Amerika Serikat yang dalam sistem hukumnya tidak menganut asas legalitas dan asas oportunitas dalam praktiknya menerapkan asas diskresi penuntutan, sedangkan di Inggris yang juga tidak menganut asas legalitas dan asas oportunitas menerapkan penyampingan perkara (vide keterangan ahli Presiden Prof. Dr. Andi Hamzah, SH). Dengan demikian, baik asas legalitas maupun asas oportunitas atau tidak memilihi kedua asas tersebut merupakan pilihan pembentuk Undang-Undang dari masing-masing negara. Oleh karena Indonesia dalam sistem hukumnya memilih menganut asas oportunitas maka pilihan tersebit merupakan pilihan yang tidak bertentangan dengan UUD 1945.
Pengesampingan perkara demi kepentingan umum atau yang dikenal dengan seponering merupakan salah satu tugas dan wewenang yang diberikan oleh Undang-Undang terhadap Jaksa Agung (vide Pasal 35 huruf c UU 16/2004). Mengesampingkan perkara sebagaimana dimaksud dalam ketentuan ini merupakan pelaksanaan asas oportunitas yang hanya dapat dilakukan Jaksa Agung setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut. Wewenang Jaksa Agung untuk melakukan seponering adalah wewenang yang diperoleh secara atribusi atau wewenang yang langsung diberikan oleh undang-undang dal hal ini UU 16/2004. Wewenang seponering tersebut merupakan pelaksanaan asas oportunitas (vide Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004) yang merupakan bagian dari asas diskresi (freies ermesen) oleh Jaksa Agung untuk menuntut atau tidak menuntut perkara.
Dalam Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (UU 48/2009), ditentukan bahwa kejaksaaan merupakan salah satu badan yang fungsinya berkaitan dengan kekuasan kehakiman (vide Pasal 38 UU 48/2009 dan Penjelasannya). Fungsi Jaksa dalam kaitannya dnegan kekuasaan kehakiman antara lain, melaksanakan kekuasaan negara di bidang penuntutan dalam penegakan hukum pidana. Berdasarkan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Hukum Acara Pidana (KUHAP), sebagai satu-satunya pemegang kewenangan penuntutan (dominus litis), Jaksa wajib melimpahkan perkara ke Pengadilan Negeri dengan permintaan agar segera mengadili perkara tersebut, disertai dengan surat dakwaan. Namun Jaksa juga dapat menghentikan penuntutan,jika perkara tidak cukup bukti, perkara yang diperiksa ternyata bukan perkara pidana, atau perkara ditutup demi hukum (vide Pasal 140 KUHAP).
Kewenangan seponering dalam Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan tidak dimaksudkan untuk menghilangkan hak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum (equality before the law) sebagaimana ditentukan dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 dan tidak pula untuk memperlakukan secara diskriminatif antara warga negara yang satu dengan warga negara yang lain. Pasal 35 huruf c UU 16/2004 tersebut diterapkan oleh Jaksa Agung demi kepentingan umum, dalam hal ini demi kepentingan bangsa dan negara dan/atau kepentingan masyarakat luas. Menurut Mahkamah yang menjadi persoalan justru kewenangan Jaksa Agung yang besar tersebut hanya memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut (vide Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004).
Bahwa memang tidak ada satu pasal pun dalam UUD 1945 yang memberikan kewenangan atau dapat digunakan sebagai dasar pembenar untuk dapat diterapkannya asas oportunitas dalam penegakan hukum pidana di Indonesia, akan tetapi bukan berarti penerapan asas oportunitas menjadi bertentangan dengan UUD 1945. Jika logika Pemohon yang digunakan maka pembentukan lembaga yang tidak diatur dalam UUD 1945 menjadi bertentangan dengan UUD 1945. Oleh karena itu, logika Pemohon bahwa asas oportunitas tidak diatur dalam UUD 1945 sehingga bertentangan dengan UUD 1945 adalah tidak tepat. Menurut Mahkamah, seponering yang merupakan pelaksanaan asas oportunitas adalah tidak bertentangan dengan UUD 1945 meskipun hal itu tidak diatur dalam UUD 1945.
Kewenangan seponering yang diatur dalam Pasal 35 huruf c UU 16/2004 tetap diperlukan dalam penegakan hukum pidana di Indonesia, hanya saja agar tidak terjadi penyalahgunaan wewenang oleh Jaksa Agung mengingat kewenangan yang besar tersebut maka perlu dilakukan pembatasan yang ketat atas keberlakuan pasal a quo supaya tidak melanggar atau bertentangan dengan hak-hak konstitusional maupun hak asasi manusia pada umumnya yang dijamin dalam UUD 1945.
Dari Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004, diperoleh pemahaman bahawa (i) “kepentingan umum” diartikan sebagai “kepentingan bangsa dan negara dan/atau kepentingan masyarakat luas” dan “seponering hanya dapat dilakukan oleh Jaksa Agung setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut.” Oleh karena kepentingan umum diartikan “kepentingan bangsa dan negara dan/atau kepentingan masyarakat luas” dan tidak dijelaskan lebih lanjut batasan kepentingan bangsa dan negara dan/atau kepentingan masyarakat luas dalam Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004, sehingga dapat diartikan secara luas oleh Jaksa Agung selaku pemegang kewenangan seponering. Bahwa kewenangan tersebut sangat rentan untuk diartikan sesuai dengan kepentingan dari Jaksa Agung, meskipun dalam menerapkan seponering Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004 menyatakan, “setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut.”
Namun pada faktanya, saran dan pendapat dari badan kekuasaan negara a quo seakan-akan sama sekali tidak mengikat dan Jaksa Agung hanya memperhatikan. Artinya, kewenangan melakukan seponering benar-benar menjadi suatu kewenangan penuh yang dapat diambil oleh Jaksa Agung. Oleh karena itu, untuk melindungi hak konstitusional warga negara yang dijamin oleh UUD 1945 dalam penerapan seponering, Mahkamah perlu memberi penafsiran terhadap Penjelasan Pasal 35 huruf c UU 16/2004 agar tidak bertentangan dengan UUD 1945, yaitu bahwa frasa “setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekusaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut” harus dimaknai, “Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut.” Tafsiran tersebut dibutuhkan supaya ada ukuran yang jelas dan ketat dalam penggunaan kewenangan seponering oleh Jaksa Agung karena terhadap kewenangan seponering tersebut tidak terdapat upaya hukum lain untuk membatalkannya kecuali Jaksa Agung itu sendiri, meskipun kecil kemungkinan hal itu dilakukan. Selain itu, penafsiran tersebut perlu dilakukan oleh Mahkamah karena seponering berbeda halnya dengan penghentian penuntutan. Terhadap penghentian penuntutan sebagaimana ditentukan dalam Pasal 140 ayat (2) KUHAP, terdapat upaya hukum praperadilan sebagaimana ditentukan dalam Pasal 77 huruf a KUHAP dan Putusan Manhkamah Nomor 21/PUU-XII/2014, bertanggal 28 April 2015. Bahwa berdasarkan seluruh uraian pertimbangan tersebut di atas, Mahkamah berpendapat dalil para pemohon beralasan menurut hukum untuk sebagian.

2. Implikasi Putusan Mahkamah Konstitusi
Secara umum putusan Mahkamah Konstitusi bersifat declaratoir dan constitutief. Declaratoir artinya putusan dimana hakim sekedar menyatakan apa yang menjadi hukum, tidak melakukan penghukuman. Constitutief artinya suatu putusan yang menyatakan tentang ketiadaan suatu keadaan hukum dan/atau menciptakan suatu keadaan hukum yang baru (revisi UU menyesuaikan dengan Putusan MK). Kekuatan mengikat putusan MK mengikat bagi semua orang, lembaga negara dan badan hukum dalam wilayah NKRI. Putusan MK berlaku sebagai hukum sebagaimana hukum diciptakan pembuat undang-undang/negative legislator yang putusannya bersifat erga omnes.
Putusan Mahkamah Konstitusi berisikan pernyataan apa yang menjadi hukum dan sekaligus dapat meniadakan keadaan hukum dan menciptakan suatu keadaan hukum baru. Dalam perkara pengujian undang-undang atau judicial review, putusan yang mengabulkan bersifat declaratoir karena menyatakan apa yang menjadi hukum dari suatu norma undang-undang, yaitu bertentangan dengan UUD 1945. Pada saat bersamaan, putusan ini meniadakan keadaan hukum berdasarkan norma yang dibatalkan dan menciptakan keadaan hukum baru (constitusief).

3.1 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 49/PUU-VIII/2010

Dalam perkara ini pasal yang diujikan adalah Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan yang menyebutkan;
Pasal 22
“(1) Jaksa Agung diberhentikan dengan hormat dari jabatannya karena:
a. …;
b. …;
c. …;
d. berakhir masa jabatannya;
e. … .”

Pasal a quo menurut anggapan pemohon bertentangan dengan Pasa 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945.
Menurut pemohon, rumusan Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan menimbulkan ketidakjelasan dan ketidakpastian hukum karena di dalam UU Kejaksaan tidak diatur masa jabatan Jaksa Agung. Pasal 22 ayat (1) UU Kejaksaan pada akhirnya tidak menentukan secara tegas batas waktu masa jabatan Jaksa Agung. Pasal tersebut dapat ditafsirkan, jika tidak meninggal dunia, tidak mengajukan permintaan untuk berhenti, tidak sakit jasmani atau rohani terus menerus, tetap memenuhi syarat sebagai Jaksa Agung, maka seorang Jaksa Agung tidak dapat diberhentikan oleh Presiden, karena UU Kejaksaan tidak mengatur kapan akhir masa jabatannya. Keadaan ini berpotensi menjadikan seorang Jaksa Agung akan memangku jabatan seumur hidup. Padahal, dalam negara hukum yang demokratis segala jabatan negara haruslah dibatasi jangka waktunya. Bahkan terhadap jabatan Presiden secara tegas diatur oleh Pasal 7 UUD 1945. Kalaulah masa jabatan Presiden telah dibatasi, tidaklah mungkin akan ada Jaksa Agung yang dapat memegang jabatannya seumur hidup.
Terhadap permohonan pemohon tersebut majelis hakim MK memberikan putusan dengan mengabulkan sebagian permohonan pemohon, yakni Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai “masa jabatan Jaksa Agung itu berakhir dengan berakhirnya masa jabatan Presiden Republik Indonesia dalam satu periode bersama-sama masa jabatan anggota kabinet atau diberhentikan dalam masa jabatannya oleh Presiden dalam periode yang bersangkutan.”
Putusan Majelis Hakim MK tersebut telah menimbulkan implikasi yuridis, yakni adanya pembatasan masa jabatan Jaksa Agung yakni dengan berakhirnya masa jabatan Presiden Republik Indonesia dalam satu periode bersama-sama masa jabatan anggota kabinet, atau diberhentikan dalam masa jabatannya oleh Presiden dalam periode yang bersangkutan. Hal tersebut berlaku sampai dengan dilakukannya legislative review oleh pembentuk undang-undang.
Di dalam UU Kejaksaan tidak diatur mengenai usia pensiun dari Jaksa Agung. Hal yang diatur dalam UU Kejaksaan adalah mengenai usia pensiun dari Jaksa, yakni 62 (enam puluh dua) tahun. Terkait dengan Putusan MK mengenai berakhirnya masa jabatan Jaksa Agung yang berakhir dengan berakhirnya masa jabatan Presiden Republik Indonesia dalam satu periode bersama-sama masa jabatan anggota kabinet, akan muncul permasalahan jika Jaksa Agung yang diangkat oleh Presiden berasal dari jaksa karir yang akan memasuki usia pensiun dalam suatu periode masa jabatan Presiden. Apakah dalam hal ini, Presiden akan memberhentikan Jaksa Agung sesuai usia pensiun Jaksa, atau tetap akan menjabat Jaksa Agung sampai dengan berakhirnya masa jabatan Presiden. Pengaturan mengenai usia pensiun Jaksa Agung ini berbeda dengan pengaturan usia pensiun hakim agung dalam UU Mahkamah Agung. Di dalam UU Mahkamah Agung, diatur masa usia pensiun hakim agung, yakni 70 (tujuh puluh) tahun. Masa usia pensiun tersebut berlaku untuk hakim agung yang berasal dari hakim karir maupun hakim agung yang berasal dari hakim non karir. Di dalam perubahan UU Kejaksaan nantinya perlu dipertimbangkan untuk memberi batasan usia pensiun bagi Jaksa Agung agar lebih menimbulkan kepastian hukum dalam pemberhentian Jaksa Agung.

3.2 Implikasi Putusan MK dalam Perkara Nomor 29/PUU-XIV/2016
Dalam perkara ini pasal yang diujikan adalah Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan beserta penjelasan pasalnya, yakni:
Pasal 35
“Jaksa Agung mempunyai tugas dan wewenang:
a. …;
b. …;
c. mengesampingkan perkara demi kepentingan umum
d. …;
e. …;
f. ….”

Pasal a quo menurut anggapan pemohon bertentangan dengan Pasal 28A, Pasal 28D ayat (1), Pasal 28I ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945. Menurut pemohon, rumusan Pasal 35 huruf c dan penjelasannya sangat potensial merugikan pemohon, yakni timbulnya ketidakadilan serta perlakuan diskriminatif terhadap para pemohon, dan menghilangkan jaminan perlindungan maupun kepastian hukum serta perlakuan yang sama di hadapan hukum. Tindakan pengesampingan perkara penganiayaan itu jelas-jelas akan mengabaikan begitu saja hak asasi para pemohon.
Terhadap permohonan pemohon tersebut majelis hakim MK memberikan putusan dengan mengabulkan sebagian permohonan pemohon, yakni menyatakan frasa “mengesampingkan perkara sebagaimana dimaksud dalam ketentuan ini merupakan pelaksanaan atas asas oportunitas yang hanya dapat dilakukan oleh Jaksa Agung setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut” dalam penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan bertentangan dengan UUD 1945 secara bersyarat dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai “Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut.”
Putusan Majelis Hakim MK tersebut telah menimbulkan implikasi yuridis bahwa sebelum Jaksa Agung mengeluarkan kebijakan mengesampingkan perkara demi kepentingan umum Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut. Permasalahan akan timbul dalam hal badan-badan kekuasaan negara yang dimohonkan saran dan pendapat mengenai suatu kebijakan pengesampingan perkara demi kepentingan umum, memberikan saran dan pendapat yang berbeda satu sama lain. Jika dikaitkan dengan ketentuan Pasal 2 ayat (2) UU Kejaksaan dimana kekuasaan yang dilaksanakan oleh Kejaksaan Republik Indonesia dilaksanakan secara merdeka, maka apapun saran dan pendapat yang diberikan oleh badan-badan kekuasaan negara tersebut seharusnya tidak mengurangi kemerdekaan Jaksa Agung dalam melaksanakan kewenangan mengesampingkan perkara demi kepentingan umum.

Dalam beberapa tahun terakhir, terjadi perkembangan yang menarik dalam pengujian undang-undang, khususnya dalam hal putusan yang dijatuhkan MK. Jika semula putusan hanya berupa amar yang mengabulkan permohonan, menyatakan permohonan tidak dapat diterima, dan menolak permohonan untuk sebagian atau seluruhnya dengan menyatakan suatu undang-undang, pasal, ayat atau frasa bertentangan dengan UUD 1945 dan menyatakan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat (legally null and void), sebagaimana yang diatur dalam Pasal 56 ayat (3) dan Pasal 57 ayat (1) UU MK. Pada perkembangannya, MK pun menciptakan varian putusan yakni konstitusional bersyarat (conditionally constitutional), inkonstitusional bersyarat (conditionally unconstitutional), putusan yang menunda pemberlakuan putusan (limited constitutional), dan putusan yang merumuskan norma baru. Dengan keempat varian putusan ini seringkali MK dinilai telah mengubah perannya dari negative legislature menjadi positive legislature. Artinya, MK menjadikan dirinya sebagai kamar ketiga dalam proses legislasi karena tidak dapat dipungkiri varian-varian putusan tersebut dapat mempengaruhi proses legislasi di lembaga legislatif.
Putusan MK pada perkara 49/PUU-VIII/2010 yang menguji Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan memuat varian keputusan konstitusional bersyarat. Di dalam amar putusannya dinyatakan bahwa Pasal 22 ayat (1) huruf d UU Kejaksaan adalah sesuai dengan UUD 1945 secara besyarat, yaitu konstitusional sepanjang dimaknai “masa jabatan Jaksa Agung itu berakhir dengan berakhirnya masa jabatan Presiden Republik Indonesia dalam satu periode bersama-sama masa jabatan anggota kabinet atau diberhentikan dalam masa jabatannya oleh Presiden dalam periode yang bersangkutan”.
Sedangkan Putusan MK pada perkara 29/PUU-XIV/2016 yang menguji Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan beserta penjelasannya memuat varian keputusan inkonstitusional bersyarat. Di dalam amar putusannya dinyatakan bahwa frasa “mengesampingkan perkara sebagaimana dimaksud dalam ketentuan ini merupakan pelaksanaan atas asas oportunitas yang hanya dapat dilakukan oleh Jaksa Agung setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut” yang ada di dalam Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan, bertentangan dengan UUD NRI 1945 secara bersyarat, yakni jika tidak dimaknai “Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan masalah tersebut.”
Dalam kedua putusan MK tersebut, MK memberikan tafsir berupa petunjuk, arah, dan pedoman serta syarat terhadap ketentuan dalam Pasal 22 ayat (1) huruf d dan penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan. Jika tafsir yang ditentukan oleh MK dipenuhi, maka pasal tersebut tetap konstitusional. Akan tetapi, jika tafsir yang ditentukan oleh MK tidak terpenuhi, maka pasal tersebut menjadi inkonstitusional sehingga harus dinyatakan bertentangan dengan UUD NRI 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.
Perlu diketahui bahwa pada saat ini belum ada aturan mengenai tindak lanjut putusan MK yang lahir dari varian putusan konstitusional bersyarat, inkonstitusional bersyarat, dan putusan yang merumuskan norma baru. Berbeda dengan varian putusan yang menyatakan suatu materi muatan ayat, pasal dan/atau bagian dari undang-undang yang ditelaah dinyatakan inkonstitusional dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat (legally null and void). Pemuatan putusan MK dalam Berita Negara sebagaimana ditentukan dalam pasal 57 ayat (3) UU MK dirasa cukup untuk diketahui secara umum bahwa seluruh penyelenggara negara dan warga negara terikat untuk tidak menerapkan dan melaksanakan lagi materi yang ditelah dinyatakan inkonstitusional dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat tersebut sehingga jika dilanggar dapat dikualifisir sebagai perbuatan melawan hukum dan batal demi hukum sejak semula (ad initio).
Ketiadaan pengaturan tindak lanjut varian putusan konstitusional bersyarat dan putusan inkonstitusional bersyarat menjadikan putusan MK tersebut sebagai salah satu materi muatan dalam proses legislasi dan regulasi. Sejatinya dengan dijatuhkannya putusan konstitusional bersyarat ini, pembentuk Undang-Undang diharapkan dapat menyesuaikan ketentuan Undang-Undang yang diuji dengan tafsir Mahkamah Konstitusi sekaligus melakukan telaah terhadap ketentuan lain dalam Undang-Undang yang diuji apakah sudah sejalan dengan konstitusi atau belum.
Terkait dengan kedua putusan MK terkait UU Kejaksaan tersebut, hal yang harus diperhatikan oleh pembuat Undang-Undang adalah sebagai berikut:
1. Masa jabatan Jaksa Agung perlu diatur secara tegas agar tidak menimbulkan multi tafsir dan ketidakpastian hukum. Seperti diutarakan oleh Hakim Konstitusi Harjono dalam dissenting opinion – nya bahwa penentuan masa jabatan dapat dilakukan dengan tiga cara, yaitu:
a. Periodesasi yaitu menentukan masa jabatan dalam rentang atau kurun waktu tertentu, sebagai misal ketentuan UUD untuk masa jabatan Presiden selama lima tahun, demikian juga untuk anggota DPR lima tahun.
b. Dibatasi umur yaitu apabila pemegang jabatan telah mencapai umur tertentu maka jabatannya akan berakhir. Hal demikian ditentukan untuk masa jabatan hakim agung.
c. Kombinasi antara periodesasi dan umur yang diterapkan untuk jabatan hakim Mahkamah Konstitusi diangkat untuk masa jabatan lima tahun, tetapi apabila belum sampai lima tahun ternyata seorang hakim MK telah berumur enampuluh tujuh tahun maka ia harus berhenti.
Adapun MK dalam pertimbangan hukumnya memberikan 4 (empat) alternatif untuk menentukan kapan mulai diangkat dan saat berhentinya pejabat negara menduduki jabatannya, yaitu: pertama, berdasar periodisasi Kabinet dan/atau periode masa jabatan Presiden yang mengangkatnya; kedua, berdasar periode (masa waktu tertentu) yang fixed tanpa dikaitkan dengan jabatan politik di kabinet; ketiga, berdasarkan usia atau batas umur pensiun dan; keempat, berdasarkan diskresi Presiden/pejabat yang mengangkatnya.
2. Terkait dengan kewenangan Jaksa Agung untuk melakukan pengenyampingan perkara demi kepentingan umum, menurut MK yang menjadi persoalan adalah kewenangan Jaksa Agung yang besar tersebut hanya memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut. Oleh karenanya untuk melindungi hak konstitusional warga negara yang dijamin oleh UUD 1945 dalam penerapan kewenangan mengesampingkan perkara demi kepentingan umum, MK memberi penafsiran terhadap Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan agar tidak bertentangan dengan UUD 1945, yaitu bahwa frasa “setelah memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut” harus dimaknai, “Jaksa Agung wajib memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang mempunyai hubungan dengan masalah tersebut.” Dalam menyikapi putusan MK tersebut, pembentuk Undang-Undang harus memperhatikan ketentuan dalam Lampiran II UU No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan. Di dalam angka 177 Lampiran II UU No. 12 Tahun 2011 dinyatakan bahwa penjelasan tidak boleh mencantumkan rumusan yang berisi norma. Tafsiran MK atas Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan berisi norma yakni “Jaksa Agung wajib memperhatikan …” oleh karenanya di dalam revisi UU Kejaksaan yang baru, ada baiknya jika tafsir MK tersebut tidak diletakan dalam penjelasan pasal, melainkan di dalam batang tubuh yang diletakan setelah Pasal 35.

Pasal dalam UU Kejaksaan yang diujimaterilkan di MK dan dikabulkan permohonan uji materilnya adalah Pasal 22 ayat (1) huruf d dan Pasal 35 huruf c beserta penjelasannya. Implikasi dari adanya Putusan MK tersebut adalah bahwa masa jabatan Jaksa Agung perlu diatur secara tegas agar tidak menimbulkan multi tafsir dan ketidakpastian hukum serta adanya kewajiban bagi Jaksa Agung untuk memperhatikan saran dan pendapat dari badan-badan kekuasaan negara yang terkait sebelum melakukan pengesampingan perkara demi kepentingan umum.

Apabila pembuat Undang-Undang memutuskan untuk melakukan perubahan/penggantian UU Kejaksaan, maka perlu memperhatikan kedua Putusan MK yang menguji pasal dalam UU Kejaksaan yang telah memberikan tafsir terhadap Pasal 22 ayat (1) huruf d dan Penjelasan Pasal 35 huruf c UU Kejaksaan.

← Sebelumnya 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Selanjutnya →